2.2. Содержание договора. Общие положения.

Прежде чем рассматривать непосредственно договор залога недвижимости, необходимо определить основные положения российского законодательства в отношении договора залога в общем.

Исходя из ч. 1 ст. 334 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) под залогом как таковым следует понимать гражданское правоотношение, в силу которого кредитор (залогодержатель) приобретает субъективное право удовлетворить свои требования за счет стоимости предмета залога преимущественно перед другими кредиторами. Стороны договора о залоге - залогодержатель и залогодатель.¹

Залогодержатель имеет право получить на тех же началах удовлетворение из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества независимо от того, в чью пользу оно застраховано, если только утрата или повреждение не произошли по причинам, за которые залогодержатель отвечает (ч.2 ст.334 ГК РФ).²

Реализация залога как способа обеспечения обязательств осуществляется путем установления особой правовой связи между залогодержателем и залогодателем – залогового правоотношения. С точки зрения взаимосвязи с основным обязательством, целевой направленности и значения залоговое правоотношение является акцессорным (дополнительным).³

Из вышеприведенного определения залога правоведы выводят следующие его признаки:

• Залог не дает залогодержателю права на вещь как таковую. Собственником вещи остается залогодатель, права залогодержателя связаны не с вещью, а с её стоимостью.¹

• Залогодержатель имеет преимущество перед другими кредиторами залогодателя.

• Наличие ограничений на отчуждение означает и наличие ограничений на передачу предмета в залог.

• Принцип следования: право залога следует за вещью и разделяет её судьбу.

• Принцип старшинства залогов, проявляющийся в том случае, когда имущество, находящееся в залоге, закладывается в обеспечение других требований (последующий залог). В этом случае залогодержатели выстраиваются по старшинству: каждый последующий залогодержатель удовлетворяет свои требования после предшествующих залогодержателей.

Юридическая природа залогового правоотношения и определения его места в системе гражданских правоотношений с давних пор являются одной из наиболее сложных проблем цивилистики.²

Если посмотреть на имеющиеся исследования дореволюционных юристов, то там очень четко выражены два направления, две школы: одна отстаивала вещную природу ипотеки, другая признавала ипотеку институтом обязательственного права. Правда, представители того и другого направления признавали, что залог – это некий особый институт, и к какому бы праву его не относили, к вещному или обязательственному, он будет содержать черты одного и другого, находиться в промежутке и иметь массу особенностей.³

Представляется, что вещно-правовая концепция залогового правоотношения, разделяемая многими учеными-правоведами как дореволюционного периода (М.М. Агарков, Г.Ф. Шершеневич, И.А. Покровский и др.), так и современными исследователями (Л.В. Щенникова, В.М. Будилов), не имеет под собой достаточного теоретического обоснования.

Залог не отвечает признакам, свойственным вещным правам. В его содержании нет таких правомочий на вещь, которые залогодержатель мог бы осуществлять своей властью. Вещный характер залога часто в литературе связывается с тем, что залогодержатель уполномочивается при определенных обстоятельствах к отчуждению вещи. Однако это обстоятельство не может служить достаточным аргументом в пользу вещного характера. Осуществление этого правомочия находится в полной зависимости от действий залогодателя: он вправе исполнить обязательство в любое время и, тем самым, предотвратить реализацию заложенного имущества (ч.7 ст.350 ГК РФ). Предусмотренный законом особый порядок обращения взыскания на заложенное имущество и его реализации (ст.ст.349, 350 ГК РФ) также подтверждает отсутствие у залогодержателя «своей власти» в осуществлении принадлежащих ему полномочий.

Также, в отличие от вещных прав, право залога не предоставляет управомоченному лицу каких-либо выгод от использования чужой вещи. Интерес залогодержателя в праве залога состоит в обеспечении обязательства.

Непосредственная правовая связь устанавливается здесь между залогодателем и залогодержателем. Они одновременно выступают в качестве носителей прав и обязанностей. Это не соответствует структуре правовых связей, характерной для вещных правоотношений.¹

Структурное расположение норм о залоге в ГК РФ в разделе «Общая часть обязательственного права» свидетельствует об обязательственном характере залога.

По мнению В.В.Витрянского, обязательственно-правовой характер залога подтверждается включением в текст ГК РФ некоторых особых правил, регламентирующих залоговые правоотношения.

Во-первых, в соответствии с ч1. ст.336 ГК РФ предметом залога могут быть не только вещи, но и имущественные права. Как известно, имущественное право само по себе в качестве самостоятельного объекта ни при каких условиях не может служить предметом вещных прав.

Во-вторых, договором о залоге либо законом может быть предусмотрен залог вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем (ч.6 ст.340 ГК РФ), то есть залоговое право может быть установлено на будущую вещь, в отношении которой не может быть установлено ни право собственности, ни любое другое вещное право.

В-третьих, только с позиции обязательственно-правового характера залога можно объяснить применительно к залоговым правоотношениям правило, содержащееся в ч.2 ст.313 ГК РФ, согласно которому третье лицо, подвергающееся опасности утратить свое право на имущество должника вследствие обращения кредитором взыскания на это имущество, может за свой счет удовлетворить требование кредитора без согласия должника.

В-четвертых, в случае гибели предмета залога залогодатель вправе заменить его другим, равноценным имуществом (ч.2 ст.345 ГК РФ), чего нельзя представить в отношении имущества, принадлежащего кому-нибудь на основании вещного права.

В-пятых, залогодержатель вправе передать свои права по договору о залоге другому лицу с соблюдением правил о передаче прав кредитора путем уступки требования, предусмотренных ст.ст.382-390 ГК РФ. Уступка право требования – чисто обязательственно-правовой институт. Вещные права не могут передаваться другому лицу в порядке цессии.

В-шестых, только обязательственно-правовой природой залоговых правоотношений можно объяснить то обстоятельство, что при ликвидации должника, в том числе в порядке банкротства, имущество, служившее в качестве предмета залога, не исключается из общей массы имущества должника (конкурсной массы), а требования кредитора-залогодержателя в обеспеченной части подлежат удовлетворению в привилегированную очередь за счет любого имущества должника, в том числе и не передававшегося в залог (ст.ст.64, 65 ГК РФ).

И, наконец, в-седьмых, требования кредитора-залогодержателя могут быть удовлетворены лишь путем продажи заложенного имущества на открытых торгах (ст.350 ГК РФ). Законодательство исключает возможность приобретения залогодержателем права собственности на предмет залога.¹

Особенность залога в сравнении с большинством других способов обеспечения исполнения обязательств, состоит в том, что он носит вещно-правовой характер. По замечанию А.А.Вишневского, следует помнить, что залог не является вещным правом в той степени, в какой вещным правом является, например, право собственности или хозяйственного ведения. Во-первых, существующая в российском праве конструкция залога очень широка и включает в себя такой вид залога, который никак не может быть охарактеризован как вещное право – залог товаров в обороте. Во-вторых, даже при всем своем вещном характере залог все же остается способом обеспечения исполнения обязательств. «Вещность» залога существует лишь постольку, поскольку она в состоянии обеспечить основное обязательство.¹

Спор о вещно-правовом или обязательственно-правовом характере залога должен быть решен в форме признания двойственной природы залога. Удачно эта мысль выражена у Д.А.Медведева: «Представляется, что выпячивание одного из элементов залогового права обедняет второе. Залог порождает два вида отношений – между залогодателем и залогодержателем и между залогодержателем и вещью, то есть, с одной стороны, залог – это способ обеспечения обязательства должника путем относительной правовой связи с кредитором, а с другой – jurainrealiena, непосредственная правовая связь залогодержателя и вещи. Поэтому залог может быть охарактеризован как вещный способ обеспечения обязательства».²

Подводя итог этой части работы, отметим, что в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества, за изъятиями, установленными законом.

В современной науке, в теории, вполне справедливо пришли к выводу о том, что спор между вещным правом и обязательственным применительно к залогу однозначно решен быть не может. Очевидно, надо признать, что залогу присущи черты одного и другого направления и возникающие вопросы решать уже нужно больше в практической плоскости.

Суть ипотечного отношения сводится к праву кредитора-залогодержателя получить удовлетворение по неисполненным обязательствам должника-залогодателя за счет заложенного последним имущества.Договор залога заключается для того, чтобы обеспечить максимальное уменьшение убытков кредитора в случае неисполнения должником своих обязательств, особенно это эффективно в случае недостаточности имущества у должника, если есть другие кредиторы, а также в случае возможной ликвидации организации-должника.¹

Основными нормативными актами, регулирующими ипотеку, являются ГК РФ и Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (далее – Закон об ипотеке). В соответствии со статьей 334 ГК РФ залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества (ипотека) регулируется Законом об ипотеке. Общие правила о залоге, содержащиеся в ГК РФ, применяются к ипотеке в случаях, когда ГК РФ или Законом об ипотеке не установлены иные правила. Закон о залоге подлежит применению к залогу недвижимого имущества (ипотеке) лишь постольку, поскольку он не противоречит Закону об ипотеке (п.2 ст.79 Закона об ипотеке).²

По договору о залоге недвижимого имущества (договору об ипотеке) одна сторона - залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны - залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральным законом (статья 1 Закона об ипотеке).³

Договор об ипотеке является акцессорным, то есть дополнительным. Он действует до тех пор, пока существует основное обязательство. Исполнение основного обязательства влечет прекращение действия и договора об ипотеке. Данный договор является консенсуальным.Он признается заключенным с момента достижения соглашения по всем существенным условиям и надлежащего оформления, передачи имущества или выполнения какого-либо другого действия в этом случае не предусмотрено.

Существенными условиями договора об ипотеке являются предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой (п. 1 ст. 9 Закона об ипотеке). Кроме того, существенным условием этого договора является условие о том, у какой из сторон (залогодателя или залогодержателя) находится заложенное имущество (п. 1 ст. 339 ГК РФ). В том случае, если стороны не достигли соглашения по всем или по одному из указанных пунктов в требуемой форме, договор считается незаключенным в силу ст. 432 ГК РФ¹.

Предмет договора ипотеки определяется в заключаемом договоре путем указания его наименования, места нахождения и описания, достаточного для идентификации этого предмета².Предметом договораоб ипотеке может выступать лишь то имущество, которое принадлежит залогодателю. Бывают случаи когда залогодатель не является собственником имущества. Такая ситуация возможна, когда договор, на основании которого у залогодателя возникло право собственности, признается недействительной сделкой.Так, в Арбитражный суд Саратовской области обратилось общество с ограниченной ответственностью "РемСтройТехнологии" (далее - ООО "РемСтройТехнологии") к индивидуальному предпринимателю Ермишину Владимиру Викторовичу (далее - предприниматель, ИП Ермишин В.В.) с исковыми требованиями, уточненными в порядке статьи 49Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о вынесении решения о государственной регистрации договора залога от 12.01.2009 N 001/09/03 и о внесении в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним записи об ипотеке в пользу ООО "РемСтройТехнологии", в отношении объектов недвижимости, расположенных по адресу: Саратовская область, Воскресенский район, с. Елшанка, ул. Механизаторов, д. 486. (перечислено 8 объектов недвижимости).

Решением Арбитражного суда Саратовской области от 28.10.2011 в иске отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "РемСтройТехнологии" обратилось с апелляционной жалобой.

Определением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2012 суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексомРоссийской Федерации, для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.02.2012, решение суда первой инстанции отменено. В иске отказано.

Не согласившись с постановлением апелляционной инстанции, предприниматель и ООО "РемСтройТехнологии" обратились в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа с кассационными жалобами.

ИП Ермишин В.В. в жалобе просил отменить постановление апелляционного суда, оставить в силе решение суда первой инстанции, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права и нарушение судом норм процессуального права.

ООО "РемСтройТехнологии" в кассационной жалобе просило отменить решение суда первой и постановление суда апелляционной инстанций, ссылаясь на их незаконность и необоснованность.

12.01.2009 между предпринимателем (залогодатель) и ООО "РемСтройТехнологии" (залогодержатель) был подписан договор залога N 001/09/3, согласно которому по договору цессии от 12.01.2009 N Ц/001, заключенному между ООО "Лидер" и ООО "РемСтройТехнологии", у предпринимателя образовалась задолженность перед ООО "РемСтройТехнологии" в размере 28 005 053 руб. 58 коп.

Предприниматель обязался оплатить задолженность на общую сумму 28 005 053 руб. 58 коп.в полном объеме согласно графику погашения платежей (приложение N 1 к договору).

Указанная задолженность возникла из договора цессии от 12.01.2009 N Ц/001.

ООО "РемСтройТехнологии", полагая, что договор залога подлежит государственной регистрации, обратился в суд с настоящим исковым требованием.

В соответствии со статьей 29Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", государственная регистрация ипотеки проводится на основании заявления залогодателя или залогодержателя после государственной регистрации вещных прав залогодателя на недвижимое имущество.

Данное имущество перешло к Колесникову Сергею Петровичу на основании договора купли-продажи от 31.05.2011 и к Чирковой Наталии Васильевне на основании договора купли-продажи от 19.08.2011.

Положения статьи 6Закона об ипотеке предусматривают, что ипотека может быть установлена на указанное встатье 5настоящего Закона имущество, которое принадлежит залогодателю на праве собственности или на праве хозяйственного ведения.

Данная норма является императивной, и не допускает установление ипотеки на имущество, не принадлежащее залогодателю на праве собственности, поскольку это повлечет нарушение прав и законных интересов третьих лиц.

Объекты недвижимости, поименованные в приложении N 2 к договору залога от 12.01.2009 N 001/09/3 предпринимателю не принадлежат на праве собственности.

Учитывая, что предприниматель на момент рассмотрения спора в суде уже не являлся собственником спорных объектов недвижимого имущества, исковые требования о государственной регистрации договора суды предыдущих инстанций правомерно оставили без удовлетворения.

Арбитражный суд Поволжского округа постановил:

решение Арбитражного суда Саратовской области от 28.10.2011 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.02.2012 по делу N А57-6209/2011 оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.¹

Согласно ст. 354 ГК РФ и ст. 42 ФЗ «Об ипотеке» в случаях, когда имущество, выступающее предметом залога (ипотеки), изымается у залогодателя в установленном законом порядке на том основании, что в действительности собственником этого имущества является другое лицо (виндикация), залог (ипотека) в отношении этого имущества прекращается. Залогодержатель после вступления в законную силу соответствующего решения суда вправе требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства.

При этом в соответствии с п. 2 ст. 335 ГК РФ и п. 1 ст. 6 ФЗ «Об ипотеке» залогодателем имущества может быть его собственник либо, с согласия собственника, – лицо, имеющее на него право хозяйственного ведения, а на основании ст. 168 ГК РФ сделка, не соответствующая закону,ничтожна. Поэтому договор ипотеки имущества, собственником которого залогодатель не являлся, должен признаваться ничтожной сделкой. Но содержание ст. 354 ГК РФ и ст. 42 ФЗ «Об ипотеке» позволяет сделать вывод, что отсутствие у залогодателя права собственности на заложенное имущество не влияет на юридическую силу договора о залоге и он прекращает свое действие только в случае изъятия имущества у этого лица при удовлетворении виндикационного иска. При этом в ст. 352 ГК РФ, предусматривающей основания прекращения залога, изъятие имущества его действительным собственником не указано. Противоречие норм законодательства в данном случае должно быть решено в пользу ст. 335 ГК РФ и ст. 6 ФЗ «Об ипотеке», на основании которых договор ипотеки имущества, не принадлежащего залогодателю, должен являться ничтожной сделкой, не вызывающей правовых последствий независимо от того, истребовал ли настоящий собственник свою вещь из чужого незаконного владения или нет. ¹

Объектом договора ипотеки может выступать имущество в широком смысле, то есть как вещи (собственно имущество), так и имущественные права.

Недвижимое имущество различается по способности быть предметом договора об ипотеке, кроме того, существуют законодательные ограничения на заключение договоров ипотеки и возможность быть субъектом такой сделки.

Среди групп имущественных объектов, выступающих предметами по договору об ипотеке, можно выделить следующие группы недвижимого имущества:

– недвижимые вещи;

– незавершенные строительством недвижимые вещи (к ним применяются правила Закона об ипотеке). При этом, если предметом ипотеки выступает объект незавершенного строительства, то по окончании его строительства ипотека сохраняет свою силу и ее предметом является здание (сооружение), возведенное в результате завершения строительства². С принятием Федерального закона от 30 декабря 2004 г. №216-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)»¹было внесено дополнение в указанный Закон, согласно которому предусматривается, что по завершении строительства жилого дома ипотека на него не прекращается (ст. 76);

– права арендатора по договору аренды недвижимого имущества, поскольку иное не противоречит федеральному закону и существу арендных отношений (к ним также применяются правила Закона об ипотеке).

Законодатель устанавливает определенные виды недвижимого имущества, которые не могут выступать в качестве предмета по договору ипотеки. К таковому имуществу отнесено:

– недвижимое имущество, изъятое из гражданского оборота (таковым имуществом, например, являются космические аппараты, которые могут принадлежать исключительно Российской Федерации и никаким иным субъектам права, так же как государственной собственностью может быть такое недвижимое имущество, как водные объекты, леса, участки недр);

– недвижимое имущество, на которое в соответствии с федеральным законодательством не может быть обращено взыскание (в настоящее время перечень такого имущества установлен в ст. 446 ГПК РФ, в котором из недвижимости упоминается жилое помещение (его части), если для гражданина-должника и членов его семьи, совместно проживающих в принадлежащем ему помещении, оно является единственно пригодным для постоянного проживания помещением, а также земельные участки, на которых расположены указанные объекты, и земельные участки, использование которых не связано с осуществлением гражданином-должником предпринимательской деятельности; хозяйственные строения и сооружения, необходимые для содержания племенного, молочного и рабочего скота, оленей, кроликов, птицы, пчел, используемых для целей, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности)²;

– не допускается заключения договоров ипотеки в отношении имущества, которое подлежит обязательной приватизации либо приватизация которого запрещена. Установление этой нормы обусловлено необходимостью блокировать возможность передачи государственного (муниципального) имущества в частную собственность помимо приватизационного законодательства¹;

– кроме того, как это следует из смысла законодательства, не может быть предметом ипотеки самовольная постройка. Это обусловлено тем, что самовольная постройка не рассматривается в качестве самостоятельного объекта права. Вместе с тем, если право собственности на самовольную постройку будет признано в судебном порядке и зарегистрировано органами государственной регистрации прав на недвижимость, то самовольная постройка может выступить в качестве объекта договора ипотеки.

Кроме того, законодателем установлены и определенные ограничения в заключении договоров ипотеки. К таковым ограничениям отнесены следующие:

– в том случае, если предметом ипотеки является такое имущество, на отчуждение которого необходимо согласие или разрешение другого лица либо органа, то такое же согласие или разрешение необходимо и для ипотеки этого имущества (например, решение об одобрении крупной сделки с недвижимым имуществом, принадлежащим акционерному обществу, принимается в соответствии с порядком, установленным в ст. 79 Закона об АО)²;

– если имущество находится в государственной собственности и не закреплено при этом за хозяйствующим субъектом на праве хозяйственного ведения, то решение о его ипотеке принимается Правительством РФ или правительством (администрацией) субъекта Российской Федерации, в зависимости от того, какому государственному образованию принадлежит это недвижимое имущество. Что касается муниципальных образований, то, исходя из смысла законодательства, они также вправе отдавать недвижимое имущество в залог (за исключением ипотеки индивидуальных и многоквартирных жилых домов и квартир, находящихся в муниципальной собственности); при этом решение об ипотеке принимается теми органами, которые уполномочены на то соответствующими уставами;

– имущественное право в виде права аренды на недвижимое имущество может быть предметом ипотеки с согласия арендодателя, если федеральным законодательством либо договором аренды не предусмотрено иное. В том же случае, если арендодателем являются не собственник и не лицо, которое обладает имуществом на праве хозяйственного ведения, то согласие на право аренды должно быть получено не только у арендодателя, но и у собственника арендованного имущества либо у лица, которое осуществляет в отношении данного имущества право хозяйственного ведения. Из этого правила есть исключения. Так, собственник здания, расположенного на земельном участке из состава государственных и муниципальных земель, арендуемом им на срок более пяти лет, закладывая одновременно по одному договору об ипотеке здание и права по договору аренды этого участка, вправе заложить эти права без согласия арендодателя, но с его уведомлением¹;

– на имущество, которое находится в общей совместной собственности (без определения доли каждого из собственников в праве собственности), ипотека допустима только при наличии согласия всех собственников, данного в письменной форме.

Таким образом, в качестве залогодателя не могут выступать учреждения или казенные предприятия. Правом выступать в роли залогодателя обладают государственные и муниципальные унитарные предприятия, однако, в силу п. 2 ст. 295 ГК РФ, они вправе делать это исключительно с согласия собственника недвижимого имущества¹.

Теперь подробнее поговорим о существенных условиях ипотеки.

Содержание договора об ипотеке определено в ст. 9 ФЗ «Об ипотеке». Толкование данной статьи позволяет сделать вывод об отнесении к разряду существенных условие о предмете ипотеки – на основании прямого предписания закона (ч. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ), других же условий – как предусмотренных в ФЗ «Об ипотеке» в качестве необходимых для данного договора. Несоблюдение требованийо необходимом составе условий договора об ипотеке влечет признание его незаключенным.

Важнейшим существенным условием договора об ипотеке выступает его предмет. Согласно ст. 5 ФЗ «Об ипотеке» предметом по рассматриваемому договору может выступать недвижимое имущество, указанное в п. 1 ст. 130 ГК РФ. Имущество, которое изъято из оборота, должно быть непосредственно предусмотрено в законе и не может являться предметом ипотеки.

В п. 1 ст. 130 Гражданского кодекса Российской Федерации указано, что к недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения, объекты незавершенного строительства. К недвижимым вещам относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество. Следует обратить внимание на то обстоятельство, что статья 130 ГК РФ в приведенной выше формулировке действует в редакции Федерального закона от 30 декабря 2004 г., вступившего в силу с 1 января 2005 г. Именно с этого момента Гражданским кодексом объекты незавершенного строительства признаются объектами недвижимости. Тем самым было устранено несоответствие, в результате которого объекты незавершенного строительства в судебной практике признавались объектами недвижимости, права на них подлежали государственной регистрации в соответствии с ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", а на уровне ГК это не находило своего закрепления.Предмет ипотеки определяется в договоре его наименованием, местом нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием. Предметом договора об ипотеке может выступать лишь то имущество, которое принадлежит залогодателю.¹

Немаловажным представляется уточнение, сделанное Законом "Об ипотеке", в соответствии с которым предметом ипотеки может быть только то недвижимое имущество, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Например, для того чтобы обременить ипотекой предприятие как имущественный комплекс, необходимо пройти процедуру его регистрации в порядке, установленном Федеральным законом "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".

Особое внимание следует обратить на требование об описании предмета ипотеки, необходимом в силу п. 2 ст. 9 Закона. В этой статье говорится об описании, "достаточном для идентификации предмета". Понятие достаточности оценочное, в связи с чем для грамотной формулировки описания необходимо обратиться к практике заключения договора ипотеки. Представляется, что в случае ипотеки земельного участка достаточным будет следующее описание: адрес земельного участка, его площадь, кадастровый номер, а также целевое назначение земли и вид ее разрешенного использования.

Также в договоре об ипотеке должно быть указано право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавшего это право залогодателя. Таким образом, при формулировании предмета ипотеки необходимо сослаться на свидетельство о праве собственности на недвижимое имущество, являющееся предметом договора ипотеки, а также на договор аренды в случае, если предметом ипотеки является право аренды.

Оценка предмета ипотеки является обязательной и проводится в соответствии с законодательством об оценочной деятельности. Спорным моментом является указание в договоре нескольких разных оценок, например оценка независимого оценщика, оценка БТИ и т.д. Это может быть вызвано разными причинами, например с целью минимизации налогов. Тем не менее ранее данное обстоятельство становилось причиной признания судами договора ипотеки незаключенным, поскольку полагалось, что стороны не согласовали существенное условие договора - оценку предмета. Вопрос был решен Президиумом ВАС в информационном письме от 28.01.2005 N 90 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке". Так, Высшим Арбитражным Судом были высказаны следующие рекомендации: при указании сторонами в договоре об ипотеке нескольких разных оценок предмета ипотеки такой договор не может считаться незаключенным, если возможно установить, какая из оценок представляет собой ту, о которой стороны договорились как о существенном условии договора об ипотеке (п. 19).

Существенным условием договора об ипотеке также является описание основного договора, исполнение обязательства по которому обеспечивается. А это значит, что в договоре об ипотеке необходимо указать предмет, срок, иные существенные условия основного договора, а также размер обеспечиваемого ипотекой обязательства.

Законом не запрещено указывать несколько объектов недвижимости в договоре об ипотеке. Тем не менее сторонам по договору следует указать очередность обращения взыскания на имущество, составляющее предмет ипотеки в случае неисполнения обязательства по основному договору. Данное уточнение сможет защитить права должника-залогодателя, так как в соответствии с разъяснениями, данными Президиумом ВАС РФ в указанном выше информационном письме, суд не вправе устанавливать очередность реализации заложенного имущества, если такая очередность не установлена соглашением залогодателя и залогодержателя, т.е. применять порядок, установленный Законом "Об исполнительном производстве". Согласно статье 26 Закона РФ "О залоге" в случае, если предметом залога является несколько вещей или прав, залогодержатель по своему выбору может получить удовлетворение за счет всего этого имущества либо за счет какой-либо из вещей (прав), сохраняя возможность впоследствии получить удовлетворение за счет других вещей (прав), составляющих предмет залога. Таким образом, ввиду отсутствия в договоре ипотеки, предметом которого является несколько объектов недвижимости, очередности обращения взыскания, право выбора такой очередности принадлежит кредитору-залогодержателю.¹

Изменениями, внесенными в ГК РФ, было отменено требование о соблюдении нотариальной формы договора ипотеки. Тем не менее следует помнить, что договор об ипотеке подлежит обязательной государственной регистрации и вступает в силу с момента такой регистрации. Причем, согласно Закону "Об ипотеке", регистрация должна производиться по месту нахождения недвижимого имущества. Нерешенным остается вопрос о том, подлежит ли договор об ипотеке регистрации в разных регистрационных округах и с какого момента такой договор считается заключенным в случае, если в договоре об ипотеке указано несколько объектов недвижимости, причем каждый из объектов находится в разных регистрационных округах.¹

Подводя итоги сказанному выше, можно сделать следующие выводы. Договор ипотеки (залога недвижимости) является распространенным способом обеспечения исполнения обязательства, создающим дополнительную гарантию для кредитора, поскольку недвижимое имущество представляет особую ценность. Процедура заключения договора ипотеки довольно четко регламентирована ГК РФ, ФЗ "Об ипотеке", другими ФЗ. Кроме того, свои рекомендации по договору об ипотеке высказал и ВАС РФ. При заключении договора ипотеки особое внимание следует обращать на правильную формулировку существенных условий договора об ипотеке (предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой), так как несоблюдение требований, установленных законом и разъясненных Высшим Арбитражным Судом, ставит под угрозу действительность договора.