- •Инвестиционное право
- •Сведения об авторах:
- •Указатель сокращений
- •Содержание
- •Введение
- •Глава I. Инвестиционное право - комплексная отрасль права
- •1.1. Основные и комплексные отрасли права: проблемы разграничения
- •1.2. Предмет, понятие, цели и задачи инвестиционного права
- •1.3. Система инвестиционного права
- •1.4. Принципы инвестиционного права
- •1.5. Субъекты инвестиционного права
- •Глава II. Инвестиционный потенциал российской экономики: опыт, тенденции, проблемы
- •2.1. Реформы в российской экономике и их отражение в инвестиционной сфере
- •2.2. Проблемы формирования благоприятного инвестиционного климата
- •2.3. Основные направления государственной инвестиционной политики
- •Глава III. Становление и развитие российского инвестиционного законодательства
- •3.1. Зарождение и становление инвестиционных правоотношений в России до 1917 года
- •3.2. Советский период
- •3.3. Современное инвестиционное законодательство Российской Федерации
- •Глава IV. Государственное регулирование инвестиций
- •4.1. Формы и методы государственного регулирования инвестиционной деятельности
- •4.2. Государственные гарантии как основа обеспечения инвестиционной деятельности
- •4.3. Роль антимонопольного законодательства в регулировании инвестиций
- •4.4. Разрешительная система регулирования инвестиций
- •4.5. Регистрационная система регулирования инвестиций
- •4.6. Задачи и функции органов исполнительной власти в организации инвестиционной деятельности
- •Глава V. Система правового регулирования инвестиций в Российской Федерации
- •Глава VI. Правовая природа основных понятий в сфере инвестиционной деятельности
- •6.1. Правовое содержание инвестиционных отношений и инвестиционной деятельности
- •6.2. Основные классификации инвестиций
- •6.3. Инвестиционный проект
- •Глава VII. Правовое регулирование инвестиций в капитальном строительстве
- •Глава VIII. Передача технологий и других результатов интеллектуальной деятельности как особая форма привлечения прямых инвестиций
- •8.1. Интеллектуальная собственность как форма прямых инвестиций
- •8.2. Инновационный проект: правовой механизм разработки и реализации
- •Глава iх. Контрактные формы привлечения инвестиций
- •9.1. Правовые основы концессионных форм инвестиционной деятельности
- •9.2. Соглашения о разделе продукции как механизм привлечения инвестиций
- •9.3. Правовые основы лизинга как вида инвестиционной деятельности
- •9.4. Франчайзинг как современная контрактная форма осуществления инвестиций
- •Глава х. Правовой режим инвестиционной деятельности на рынке ценных бумаг
- •10.1. История российского рынка ценных бумаг
- •10.2. Вложение в ценные бумаги как одна из форм инвестиционного процесса
- •10.3. Участники рынка ценных бумаг: эмитенты, инвесторы, посредники
- •10.4. Правовой механизм государственного регулирования на рынке ценных бумаг
- •Глава хi. Инвестиционные фонды как форма коллективного инвестирования
- •11.1. Инвестиционные фонды: понятие, виды, классификация, правовое регулирование
- •11.2. Правовое обеспечение деятельности паевых инвестиционных фондов
- •11.3. Правовое регулирование инвестиций пенсионных фондов
- •Глава хii. Правовое регулирование инвестиций в жилищном строительстве
- •12.1. Долевое участие граждан в инвестировании строительства жилья
- •12.2. Особенности коллективного участия в инвестировании в жилищном строительстве на примере жилищных накопительных кооперативов
- •Глава хiii. Инвестиционные отношения в земельном праве
- •Глава хiv. Налогообложение как важнейший механизм регулирования инвестиций
- •14.1. Роль налогообложения в инвестиционной деятельности
- •14.2. Налоговые льготы для инвесторов
- •14.3. Особый порядок налогообложения при разработке природных ресурсов
- •Глава хv. Страхование инвестиционной деятельности и инвесторов
- •15.1. Правовой статус страховщика при страховании инвестиций
- •15.2. Инвестиции как объект страхования
- •Глава хvi. Судебно-арбитражная практика и инвестиционная деятельность
- •16.1. Понятие и виды споров с участием инвесторов
- •16.2. Судебно-арбитражная практика рассмотрения дел, связанных с договором лизинга
- •16.3. Судебно-арбитражная практика, связанная с инвестиционной деятельностью в капитальном строительстве
- •16.4. Судебно-арбитражная практика в сфере портфельных инвестиций на примере законодательства об акционерных обществах
- •Глава хvii. Государство как субъект инвестиционной деятельности
- •Глава XVIII. Особенности правового режима иностранных инвестиций в России
- •18.1. Общие положения
- •18.2. Сущность правоотношений в сфере иностранных инвестиций
- •18.3. Иностранные инвестиции
- •18.4. Иностранный инвестор
- •18.5. Принудительные формы изъятия иностранных инвестиций
- •Библиография Законы Российской Федерации
- •Нормативно-правовые акты федеральных органов исполнительной власти
- •Судебная практика
- •Литература
4.4. Разрешительная система регулирования инвестиций
Разрешительная система регулирования инвестиций представлена двумя инструментами государственного управления: концессия и лицензия. Концессия исторически является классической формой допуска иностранных инвестиций к экономической деятельности на территории государства. Она применяется и к российским инвесторам.
Под концессией следует понимать акт государства или уполномоченного государством органа, в котором предусматривается предоставление лицу субъективного права на осуществление предпринимательской деятельности в определенной области производства, торговле, сфере услуг в пределах ограниченной территории. Обязательной предпосылкой для применения концессии является формулировка в законодательстве в общей форме запрещения заниматься указанной деятельностью частным лицам вообще, включая иностранных лиц. Такое определение концессии следует из трудов как отечественных, так и зарубежных юристов.
Предоставление концессий как метод управления иностранными инвестициями в развивающихся странах широко применялось в сфере нефтедобычи. И именно в области добычи полезных ископаемых, особенно в нефтяной промышленности, были разработаны основы правового регулирования иностранных инвестиций, которые позволяют понять изменения в правовом регулировании более позднего времени. Приспособленность концессии к целям правового регулирования иностранных инвестиций объяснялась просто. Концессия всегда является основанием возникновения субъективного права концессионера на пользование имуществом, находящимся в государственной собственности.
В средние века, когда все, находящееся на территории средневекового государства, находилось во власти сюзерена, концессия была основной правовой формой отношений, устанавливаемых между верховной властью и его подданными.
Этот признак выделяет концессию в системе инструментов управления и сейчас. Однако в настоящее время применение концессии ограничивается областью отношений, составляющих монополию органов государственной и муниципальной власти, а также отношений, связанных с пользованием государственной собственностью. Благодаря этим отличительным чертам, концессия позволяет "заложить основы частно-хозяйственного использования государственной и муниципальной собственности, исключенной из программ приватизации". Вместе с тем особенностью концессии всегда была абсолютная зависимость ее действия от воли участвующего в договоре государства, решающего сохранить или прекратить действие концессии.
Концессия в форме акта государственной власти после Второй мировой войны была практически полностью вытеснена концессионным договором. Концессия предоставлялась, как правило, при условии выполнения концессионером работ, связанных с созданием инфраструктурных и социальных объектов, в которых было заинтересовано государство. Эти условия приобретали характер обязательств концессионера по договору.
Зависимость исполнения договора от односторонней воли государства - стороны в договоре - стала основанием для долгих споров о правовой природе концессионного договора. Существо спора в действительности сводилось к тому, следует ли признавать правомерными действия государства, волею которого было предоставлено конкретному лицу субъективное право, по отзыву такого права. Отзыв концессии может быть приравнен к акту национализации частной собственности, поскольку и в этом случае речь идет о прекращении частнохозяйственной деятельности. Признание бесспорного права государства на национализацию было подтверждено в международно-правовых документах. Не оспаривается также и право государства отозвать концессию. В связи с этим особенно большое внимание стали уделять различным способам обеспечения прав концессионера.
Первым шагом к пониманию концессионного договора как гражданско-правового стало включение в него условий, обеспечивающих защиту прав частного лица в таком договоре. Это были условия, касающиеся порядка разрешения споров между сторонами в договоре, а в случае если договор заключался с иностранным лицом - условие о выборе применимого права. Для обеспечения защиты прав частного лица в договоре, заключаемом с государством, важным обеспечительным эффектом обладало условие договора, предусматривающее применение норм международного права при разрешении споров, вытекающих из договора.
Включение в концессионные договоры условий о применении норм и принципов международного права при разрешении спора, возникающего между государством-концедентом и концессионером, рассматривалось как надежное средство обеспечения защиты прав концессионера. Обращение к такой обеспечительной мере поддерживалось не всеми юристами в российской доктрине международного права.
Особенность концессионного договора как гражданско-правовой сделки состоит в том, что содержание договора сводится к установлению порядка финансирования частным предпринимателем объектов, в которых заинтересовано государство - объектов инфраструктуры. В работе С.А. Сосны приводится подробный перечень таких объектов*(88).
Изменение содержания концессионного договора и придание ему характера договора на организацию хозяйственных связей по финансированию деятельности сторон кардинально меняет его правовую природу и делает его универсальным инструментом управления инвестициями в любой сфере деятельности. Практика использования концессионного договора в сфере массовых коммуникаций, почтово-экспедиционных служб, образования и здравоохранения, туризма, строительства, жилищно-коммунального хозяйства в различных странах свидетельствует о том, что в современных концессионных договорах отсутствует сама категория концессии как акта, разрешающего осуществление частно-хозяйственной деятельности концессионером. Однако остается его главная отличительная черта - отношения между субъектом частного права и органом власти.
Концессионный договор - это договор по организации деятельности, конкретно - на осуществление инвестиции частным лицом. Арендные отношения, отношения по доверительному управлению, подрядные отношения, если они и присутствуют в концессионном договоре, отступают на второй план и являются лишь особенностями концессионного договора в той или иной сфере деятельности. Существенное условие концессионного договора - гарантия прав концессионера осуществлять деятельность и получать прибыль от этой деятельности. Эта гарантия выражена в условиях договора, касающихся того, что можно считать существенным изменением условий договора. Договор определяет также, какие правовые последствия наступают в случае существенного изменения обстоятельств, создающих невозможность исполнения концессионного договора сторонами.
Введение в российскую практику концессионного договора как особого вида гражданско-правового договора означает появление нового инструмента управления инвестициями. В отличие от соглашений о разделе продукции, концессионный договор как договор о финансировании, осуществляемом частными лицами, не должен включать в себя условий, предусматривающих соотношение действия концессии и лицензии как акта, разрешающего частное финансирование деятельности, составляющей прерогативу государственной власти, как это делается в соглашениях о разделе продукции (см. ст. 2 п. 2 Закона РФ от 21 февраля 1992 г. N 2395-1 "О недрах"*(89)(далее - Закон о недрах), согласно которому "условия пользования недрами, установленные в соглашении, должны соответствовать законодательству Российской Федерации").
Концессионный договор является единственным правовым основанием возникновения субъективного права концессионера на осуществление финансирования указанной в договоре деятельности. Содержание договора и участие в нем государства позволяют относить его к категории гражданско-правовых способов управления инвестициями.
По нашему мнению, получение лицензии, носящей характер разрешения на осуществление частной предпринимательской деятельности, в случае заключения концессионного договора не требуется. Законодательство Казахстана, например, с 1999 г. использует только контрактную систему пользования недрами и отказалось от требования получения концессионером лицензии.
Договорные формы регулирования отношений могут меняться и применительно к портфельным инвестициям. Метод децентрализованного, т.е. гражданско-правового регулирования на финансовых рынках воплощен в генеральных соглашениях кредитными организациями, в типовых проформах договоров профессиональных участников финансового рынка, рынка инвестиционных услуг. Такие договоры, в которых могут "уторговываться" отдельные положения, отличаются высокой степенью стандартизации правил поведения сторон, поэтому могут рассматриваться как способ регулирования рыночных отношений. Он основан на разрешительной системе, применяемой к профессиональным участникам рынка финансовых услуг.
Разрешительная система в регулировании инвестиций помимо концессии включает в себя систему предоставления лицензий. При этом в само понятие "лицензия" может вкладываться различное содержание: лицензия как признание профессиональной пригодности частного лица для осуществления предпринимательской деятельности и лицензия как допуск к предпринимательской деятельности в связи с запретом заниматься этой деятельностью частными предпринимателями. В последнем случае понятие "лицензия", по существу, совпадает с понятием "концессия". В этом значении понятие "лицензия" применяется в Законе о недрах и связанном с ним Законе о СРП.
Лицензия, выдаваемая профессиональному участнику рынка на осуществление деятельности, связанной с его профессиональной подготовленностью, носит иной характер, чем лицензия, выдаваемая уполномоченным органом на добычу полезных ископаемых. Разрешительная система, связанная с лицензированием отдельных видов деятельности, имеет иные цели регулирования, чем лицензирование недропользования. Она направлена на организацию рыночных отношений и не связана с допуском частного капитала на рынок. Конечная цель лицензирования отдельных видов деятельности - это защита прав потребителей разного рода услуг, оказываемых профессиональными участниками рынка. При этом отношения между поставщиками и потребителями услуг являются отношениями между различными субъектами гражданского права. Государственные органы в данном случае выступают в качестве наблюдателей рыночных отношений, возникающих по воле участников рынка. Лицензия, выдаваемая профессиональным участникам рынка, служит своего рода способом организации рынка услуг определенного вида.
Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 128-Ф3 "О лицензировании отдельных видов деятельности"*(90)(далее - Закон о лицензировании) предусматривает порядок выдачи разрешений на осуществление предпринимательской деятельности юридическим и физическим лицам после проверки их профессиональной пригодности. Разрешительная система, предусмотренная этим федеральным законом, является еще одним способом регулирования государством хозяйственной деятельности, включая инвестиционную. Она вводится в целях защиты прав граждан, их законных интересов, нравственности и здоровья, обеспечения обороны страны и безопасности государства.
Принятый закон ограничивает сферу своего применения. Действие закона не распространяется на внешнеторговую деятельность, таможенную деятельность, деятельность по охране окружающей среды, деятельность, связанную с использованием природных ресурсов, и на отношения, возникающие в связи с использованием результатов интеллектуальной деятельности (п. 2 ст. 1 Закона о лицензировании). Этот закон касается лицензирования тех видов деятельности, которые требуют специальной профессиональной подготовки. Особенность российского Закона о лицензировании состоит в том, что он не регулирует деятельность профессиональных участников рынка ценных бумаг, на котором осуществляют деятельность профессиональные инвесторы. Вопросы лицензирования их деятельности решены в Федеральном законе от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг"*(91)(далее - Закон о рынке ценных бумаг). Система лицензирования профессиональной деятельности распространяется в равной степени на национальных и иностранных участников рыночных отношений в силу действия национального режима, а также потому, что является способом организации национального рынка. При заключении концессионного договора от иностранного концессионера, участвующего в договоре, может быть потребована соответствующая лицензия, подтверждающая его профессиональность как необходимое условие деятельности на национальном рынке соответствующего вида услуг.
Формулировка национального режима и режима наибольшего благоприятствования, которая содержится в Генеральном соглашении о тарифах и торговле (ГАТТ) и в соглашениях, заключенных в рамках ГАТТ 94, включая Соглашение о создании Всемирной торговой организации, затрагивает отношения, связанные с применением разрешительной системы. С одной стороны, ГАТТ (ВТО) устанавливают требование недискриминации иностранных юридических и физических лиц при получении ими необходимой лицензии (принцип свободного доступа на рынок). С другой стороны, Генеральное соглашение по торговле услугами (ГАТС), предусматривающее правила торговли услугами, не рассматривает систему лицензирования профессиональных участников рынка как входящую в сферу действия национального режима.
Согласно принятым на себя Россией международно-правовым обязательствам по международному Соглашению о партнерстве и сотрудничестве с Европейским Сообществом и государствами - их членами, подписанному на о. Корфу в 1994 г., правовой режим деятельности иностранных инвесторов должен исключать возможность дискриминации иностранных лиц как по отношению к национальным предпринимателям, так и по отношению к другим иностранным лицам. ГАТС содержит в себе некоторые исключения из общего правила в части предоставления национального режима, имея в виду применение системы лицензирования отдельных видов услуг. Это соглашение устанавливает требования к самой системе лицензирования, которые должны соблюдать страны, участвующие в ВТО. Среди этих требований подчеркивается простота процедуры получения лицензии, прозрачность и доступность информации о профессиональных участниках.