2.3. Историческое место доверительного управления имуществом в системе сходных с ним правовых моделей

Теперь рассмотрим историю правовых форм, так или иначе предшествовавших доверительному управлению имуществом и повлиявших на разработку этой конструкции. Среди указанных форм следующие:

1) римский договор mandatum и управление имуществом Богов в Древнем Риме, право узуфрукта;

2) британский trust и агентские соглашения (agency);

3) германские прокура и пользовладение;

4) институт управляющих имениями, договор доверенности, частные сервитуты в дореволюционной России; земельное (вотчинное) владение;

5) правовое положение трестов, их управляющих, директоров трестированных заводов, право оперативного управления и полного хозяйственного ведения в СССР;

6) современные модели права хозяйственного ведения, оперативного управления, комиссии, поручения и агентирования.

Среди всех форм опосредования экономического отношения "управление собственностью" (см. гл. I) на основе общественного разделения труда можно отметить одну интересную закономерность: при любом строе, в любой стране наряду с обязательственной моделью управляемого имущества всегда существует вещное право, которое характеризуется либо признаками "неполной собственности" (контроль за деятельностью обладателя вещного права со стороны собственника, сохранение относительного правоотношения между собственником и обладателем производного вещного права), либо признаками "целевого имущества" (контроль за деятельностью обладателя вещного права со стороны государства при постепенной утрате, ослаблении относительного правоотношения между собственником и обладателем производного вещного права).

Первая конструкция вещного права ("неполная собственность") более характерна для континентальной системы права. Например, германскому и австрийскому пользовладению, средневековому российскому вотчинному землевладению начало дал древнеримский узуфрукт (Д.А. Медведев назвал право госпредприятия на государственное имущество в СССР "плановым узуфруктом").

Вторая конструкция ("целевое имущество") была всегда более характерна для англосаксонской системы права с высокой регулятивной ролью судов, строго охранявших частное право граждан.

Законодатель, избравший обязательственную модель доверительного управления, тем самым окончательно не решил проблему существования производного вещного права (trust, механически перенесенный на российскую почву, модифицированная доверительная собственность, закрепленная в 1993 г. Указом Президента РФ от 24 декабря 1993 г. N 2296, или иная подобная конструкция) в сфере коммерческого оборота. Рано или поздно данная задача станет важным вопросом повестки дня для законодателя.

Вопрос о том, быть или не быть в российском законодательстве праву доверительной собственности, - это не политический вопрос об опасности расхищения государственного имущества в случае появления в нашем праве конструкции "расщепленной" собственности; это и не вопрос о необходимости закрепления в законодательстве давно сложившегося в практике российских банков и финансовых компаний вещного права финансового trust'а; это также не вопрос об уровне правосознания российских граждан для утверждения в нашем праве отдельных элементов "права справедливости", например юридической охраны отношений особого доверия.

Вопрос о приемлемости доверительной собственности в российском законодательстве - это вопрос о том, возможно ли существование в нашем праве производного вещного права в коммерческом обороте, вещного права, подчиненного праву собственности.

Институт доверительного управления имуществом обнаруживает свои недостатки именно потому, что он стремится совместить несовместимое: обязательственно-правовой характер регулирования и общедозволительный характер деятельности одной из сторон данного обязательства, тогда как общедозволительный режим деятельности в отношении имущества предоставляет только вещное право (право собственной собственности, право хозяйственного ведения).

Что предполагает право доверительного управления имуществом: свободное от влияния третьих лиц воздействие на вещь, управление ею или все же юридически значимую связь контрагентов? Законодатель стремился подчеркнуть лично-правовую связь (т.е. "внутренние" отношения в доверительном управлении). Когда же она обнаружит свои недостатки, законодателю не останется ничего другого, как подчеркнуть вещно-правовую связь по поводу вещи (т.е. "внешние" отношения между собственником и всеми несобственниками). Тогда он и внедрит конструкцию вещного права. Это будет конструкция пользовладения или "целевого имущества".

В истории развития сходных с доверительным управлением правовых моделей, которые будут нами рассмотрены, обязательственное право предполагало деятельность в чужих интересах, а вещное обеспечивало служение имущества определенной цели. Таким образом, парность моделей существовала всегда.

Вопрос о появлении производного вещного права в коммерческом обороте - это вопрос времени. Долгосрочное инвестирование частных капиталов в промышленность, науку, в целях благотворительности возможно только в условиях существования вещного права доверительной собственности с большей (пользовладение) или меньшей (trust) степенью юридической значимости относительного правоотношения между собственником и управляющим - предпринимателем. Так что следует согласиться с Ю.К. Толстым, что еще не везде расставлены все точки над "i" *(108) по поводу доверительной собственности и ее перспектив в России.

В Древнем Риме наиболее близкая к доверительному управлению правовая форма - это договор mandatum. С помощью этого договора опосредовались отношения по управлению имуществом несостоятельных лиц, конкурсной массой, имуществом безвестно отсутствующих и пр. О mandatum писали многие авторы *(109). Главными его признаками считают безвозмездность и характер дружественности (ex officio et amicitia), личное дружеское расположение. К.П. Победоносцев, сравнивая mandatum с современным ему доверительным поручением, отмечает, что последнее имеет более узкий предмет по сравнению с mandatum: мандатарий действует в интересах манданта, а доверительный поверенный в России действует по поручению доверителя, вступая вместо него в юридические отношения с третьими лицами (деятельность в интересах манданта как предмет договора mandatum шире деятельности по поручению представляемого).

Современные нам договоры доверительного управления и поручения имеют именно такое различие: доверительное управление оформляет свободную и самостоятельную деятельность в чужих интересах, а поручение - несвободную деятельность в соответствии с указаниями (поручением) доверителя.

И наконец, интересен смысл безвозмездности mandatum. Mandatum опосредовал безвозмездные услуги благородных римских граждан друг другу, а наем услуг опосредовал возмездный наемный труд несвободных людей. Спорен вопрос о происхождении mandatum. А. Уотсон считал, что mandatum создан на основе jus civilis *(110), а по мнению Ю. Барона, mandatum возник из международной торговли на базе jus gentium *(111).

В римском праве был еще ряд любопытных конструкций, которые существовали параллельно с mandatum: это конструкции "целевого имущества" и узуфрукта. "Целевое имущество" - это, например, режим имущества Богов и организация бесплатной раздачи хлеба. Для данного имущества существовали: 1) цель, для которой данное имущество предназначалось; 2) управляющие имуществом; 3) лица (дестинаторы), получавшие выгоды от использования имущества, - но отсутствовал четко определенный собственник имущества. Важно отметить, что модели "целевого имущества" использовались в Риме для долгосрочных целей. "Длящаяся" цель *(112) финансировалась благодаря фондам, т.е. приносящим доход участкам земли. Модель "целевого имущества" успешно сосуществовала с обязательством mandatum, а также с полупубличным правовым институтом cura bonorum, когда публичная власть назначала куратора над имуществом отсутствующего лица *(113). Правила mandatum применялись к деятельности государственных чиновников, управлявших имуществом в чужих интересах на основе норм публичного права *(114).

Итак, в Древнем Риме сосуществовали две модели: модель обязательства по оказанию услуг по управлению имуществом в чужих интересах и модель "целевой собственности". Первая базировалась на личном доверии, вторая - на принципах публичной власти, охраны целевого имущества. Mandatum имел также частноправовую и публично-правовую разновидности. Последняя стремилась по содержанию к "целевому имуществу".

Нельзя не вспомнить также и право узуфрукта, которое позже воплотилось в германском пользовладении и советском оперативном управлении (ст. 93 ГК РСФСР). Узуфрукт есть правовая модель, содержание которой заключается в использовании чужого имущества и в присвоении приносимых им доходов в течение определенного ограниченного периода времени. Для собственника, допустившего такое расчленение правомочий, остается только "голое" право собственности, право контроля за узуфруктуаром. Узуфрукт реципирован во Франции *(115).

Итак, доверительное управление имуществом как российская правовая модель унаследовало из римского права черты mandatum, предполагавшего деятельность мандатария в интересах манданта, насчитывавшего более пяти разновидностей, в том числе предполагавших и договор mandatum в пользу третьего лица. Здесь прямая аналогия с доверительным управлением: косвенное представительство интересов учредителя в пользу третьего лица.

Правовая модель доверительного управления сходна с договором mandatum и в том, что позволяет варьировать отношения сторон от деятельности в чужих интересах до "целевого имущества" (ПИФы в современной России), от поручения до trust'a.

Характерной чертой конструкции "целевого имущества" является то, что деятельность управляющего "целевым имуществом" совершенно самостоятельна, она не зависит ни от поручений учредителя управления, ни от его указаний, ни от юридической судьбы имущества или личной судьбы учредителя. Если исходить из того, что "целевое имущество" - один из прототипов доверительного управления имуществом, то следует иметь в виду, что ст. 1024 ГК РФ исключает возможность продолжения отношений доверительного управления в случае признания несостоятельным (банкротом) гражданина - предпринимателя, являющегося учредителем управления. Это правило касается и юридического лица - учредителя управления (ст. 1018 ГК РФ). Отсюда следует, что в сфере предпринимательства вариативность доверительного управления в части, касающейся автономного "целевого имущества", уступает вариативности mandatum.

Интересно сочетание в mandatum (обязательственной модели) имущественных и неимущественных интересов. Эта модель позволяет варьировать сочетание вознаграждения с личным дружеским отношением, которые образовывали данную модель. Обязательственный *(116) характер договора не препятствовал сторонам реализовывать в его рамках дружеские отношения. Это сближает mandatum с доверительным управлением, где варьируется "удельный вес" материальных интересов и идеальных симпатий.

В Англии сосуществовали и продолжают сосуществовать trust и agency как формы деятельности в чужих интересах на основе доверия. Trust - вещное право, "разделенная" собственность. Agency - обязательственная модель, которая оформляет деятельность по поручению в чужих интересах на основе доверия. Научный анализ правовых форм в этой области дает Дж. В. Китон *(117).

В России к доверительной собственности (доверительному управлению) обращались не раз: в период нэпа *(118); в период реформ 1960-х годов (соображения В.П. Мозолина, С.Ф. Кечекьяна, Я.Ф. Миколенко) *(119); в преддверии принятия Закона СССР "О собственности в СССР" (мнения В.П. Мозолина *(120), Д.А. Медведева *(121) и др.). Особенно бурно разгорелась дискуссия среди правоведов в 1990-х годах, в которой приняли участие Е.А. Суханов, Н. Соловяненко, П. Лахно, П. Бирюков, В. Люсов и другие авторы *(122). Основания, по которым конструкция доверительной собственности была отвергнута российским законодателем, являются следующими:

а) невозможность трансформации абсолютного права собственности, присущего российской правовой традиции в "расщепленное" право собственности;

б) недостаточная зрелость социально-экономических условий, отсутствие "права справедливости", которое могло бы обеспечить охрану особого доверия участников отношения доверительной собственности.

Перспективы доверительной собственности в России - действительно проблематичная тема. Поскольку позицию законодателя нельзя считать окончательной, следует остановиться на сравнении доверительной собственности с доверительным управлением, а также затронуть историю и сущность доверительной собственности (trust) как самостоятельного правового явления. Прежде всего необычайно актуальным является сравнение права доверительного управления с трастом - российским и зарубежным. В дискуссии середины 1990-х годов, после появления Указа Президента РФ от 24 декабря 1993 г. N 2296 "О доверительной собственности (трасте)", в литературе стало весьма популярно утверждение о том, что система англо-американского права совершенно своеобразна, ни с чем не сопоставима, ее элементы, в том числе trust, никак не могут быть перенесены на российскую почву *(123). Следует отметить, что данный вопрос и ранее обсуждался в науке. Например, обзор мнений, представленный Ю.К. Толстым *(124), доказывает, что сторонников trust'a в России действительно мало среди юристов.

Ю.К. Толстой пишет, что "попытка пересадить институт доверительной собственности из англо-американского права на отечественную почву встречала решительные возражения... Небезынтересно отметить, что в этом вопросе сомкнулись позиции как сторонников, так и противников хозяйственного права. Против использования доверительной собственности в российском законодательстве выступили В.В. Лаптев, В.А. Дозорцев, А.Л. Маковский, С.А. Хохлов и другие ученые. Цивилисты Санкт-Петербургского университета А.А. Иванов и Д.А. Медведев убедительно показали, что конструкция доверительной собственности уходит своими корнями в англо-американскую систему права..." *(125).

Представляется, что мнение об однозначном выборе законодателем обязательственной модели доверительного управления справедливо для сегодняшнего дня, но спорно в отношении перспективы. Авторы подчас забывают, что время не стоит на месте, что интеграция охватывает системы права различных стран. Вместе с тем ряд ученых отмечают явно нарастающую тенденцию "сближения общего права и континентального" *(126). Следует отметить чрезмерно консервативную позицию комментаторов ГК РФ. Ф.Г. Мейтленд, особенно настойчиво отрицавший сходство между континентальными и англо-американскими конструкциями, пришел к выводу об их некоторой близости и, что особенно важно, о том, что континентальная система права перестала быть столь нетерпимой по отношению к trust'у *(127).

Процессы глобализации придают процессу взаимного проникновения правовых систем (системы общего права и системы континентального права) особую актуальность и остроту. Например, российские исследователи проблем глобализации пишут: "Происходит взаимное влияние друг на друга различных типов правовых систем, что наиболее отчетливо проявляется в сближении континентальной системы права и системы общего права. Наблюдаются две взаимообусловливающие друг друга тенденции: интервенция закона и законодательной культуры в сферу общего права, с одной стороны, и возрастание роли судебной деятельности и прецедентной практики в системе континентального права - с другой" *(128). Эти процессы авторы называют "правовой конвергенцией" *(129). Далее авторы пишут, что влияние различных правовых систем одна на другую проявляется в различных направлениях: "Рецепция идей, понятий, юридических конструкций..." *(130)

Системы права различных стран с рыночной экономикой стремятся к унификации. Для них характерно восприятие нетрадиционных моделей, свойственных зарубежным правовым системам, если это служит потребностям развития экономики.

Для судеб современной доверительной собственности (trust'а) в России характерно положительное отношение к ней юристов-практиков и экономистов *(131) и отрицательное отношение к трасту юристов-теоретиков. Если согласиться с точкой зрения, что правовое регулирование - "жизнь" права *(132), а право - система, возникающая из недр общественной жизни, а не только из закономерностей формы, то можно считать, что при условии развития рыночной экономики право доверительной собственности найдет воплощение в законодательстве.

Особенно ценно восприятие континентальной системой принципов и правил Equity - "права справедливости", разумеется, в той мере, в какой это приемлемо для российского права. Охрана отношений особого доверия, которая осуществляется на родине trust'а (в Великобритании) с помощью судов, возможно, обретет актуальность и для нашего правотворчества и правоприменения. Развитие капиталистической экономики должно повлечь усиление охраны неимущественных интересов. Государственное регулирование доверительных отношений призвано установить минимум необходимых и достаточных императивных требований, равновесие моральных и рыночных правил.

Рассмотрим классическую доверительную собственность как самостоятельное правовое явление, завершив этот анализ сравнением доверительной собственности с доверительным управлением.

Право доверительной собственности (use, а затем trust) - уникальное явление в мировой правовой действительности. Доверительная собственность (trust) - это изобретение английского "права справедливости" (Equity) *(133). Доверительная собственность зародилась в XII в. с целью обхода в интересах частных лиц некоторых запретов "положительного" права *(134) и приобрела ныне мировое значение благодаря своим конструктивным преимуществам.

Исчерпывающего определения права доверительной собственности, на наш взгляд, нет до сих пор. Это очень дискуссионная тема *(135). Данный факт свидетельствует, во-первых, о том, что доверительная собственность постоянно развивается. О живом и развивающемся явлении ничего нельзя сказать окончательно. Только мертвое и застывшее поддается власти конечных выводов и констатаций. Во-вторых, дискуссионность вопроса определения понятия доверительной собственности объясняется необыкновенным разнообразием ее видов и форм: express trust, resulting trust, implied trust, constructive trust, charitable trust, etc. Любое общее определение имеет силу лишь до тех пор, пока исследователь не обнаружит разновидность доверительной собственности, лишенную того признака, который есть у всех остальных ее видов. Признаки доверительной собственности очень непостоянны. Большинство определений (к ним относятся дефиниции Дж. В. Китона *(136), Р.Л. Нарышкиной *(137), Дж. Мэйо *(138), Андерхилла *(139), Э. Дженкса *(140)) носят описательный характер. Наиболее логичным и обоснованным представляется определение Дж. В. Китона: "Доверительная собственность... это отношение, которое возникает там, где лицо, названное доверительным собственником, обязано содержать имущество, движимое или недвижимое... в пользу некоторых лиц (одним из которых может быть он сам и которые называются бенефициариями) или для некоторой другой цели, дозволенной законом, таким способом, чтобы возникала... выгода... для бенефициария или для других целей доверительной собственности" *(141).

Заслуживает внимания определение, предложенное Американским институтом права: "Доверительная собственность... - это доверительное отношение по поводу имущества, которое обязывает лицо, владеющее этим имуществом... совершать сделки с ним в пользу другого лица и которое возникает в результате провозглашения намерения создать это доверительное отношение" *(142).

Для доверительной собственности в английском праве характерно наличие следующих элементов:

а) учредитель доверительной собственности (settlor);

б) намерение учредителя создать именно доверительную собственность (intention); оно может быть явным (express intention) или подразумеваемым (implied intention);

в) цель учреждения доверительной собственности (object), в том числе польза (benefit) или благополучие (welfare) бенефициария;

г) доверительный собственник (trustee);

д) содержание отношений между учредителем, доверительным собственником, бенефициарием, их взаимные права и обязанности;

е) имущество доверительной собственности (trust property, trust fund) или имущественное субъективное право, интерес, т.е. предмет доверительной собственности (subject - matter);

ж) особое доверие (trust, confidence, reliance), оказанное учредителем доверительному собственнику при учреждении доверительной собственности и затем поддержанное бенефициарием.

"Право справедливости" (Equity) является правовой основой возникновения и защиты отношений доверительной собственности.

Перечисленные признаки не всегда присутствуют в доверительной собственности. Constructive trust может не иметь учредителя, поскольку возникает из закона. Charitable trust может не иметь конкретного лица - бенефициария. При смене, смерти или отстранении доверительного собственника некоторое время может не быть и его.

Определение доверительной собственности может быть только описательным по причине необычайной широты круга опосредуемых ею отношений. Наиболее адекватными представляются определения Дж. В. Китона *(143) и Р.Л. Нарышкиной *(144).

Сущность доверительной собственности образуют те ее признаки, без которых она вообще перестает существовать. Обнаружить сущность этого правового института не так легко. А. Сиденхэм указывает на уже достаточно широко известный признак "расщепления" (split) *(145) права собственности, который сопровождает учреждение классического trust'а. Доверительному собственнику принадлежит право управления имуществом, а бенефициарию - интерес, субъективное вещное право на имущество по "праву справедливости", которое обычно выражается в получении дохода, но также и в праве виндицировать (to trace) вещь *(146).

По поводу сущности доверительной собственности наиболее примечательной представляется позиция П. Леполля. Эту позицию излагает Дж. В. Китон: "Если сущностный элемент права доверительной собственности... объясним, то это нечто, что является общим для всех видов доверительной собственности... Сущность этого правового института... только в... вещи (res) и в предназначении этой вещи для некоторой цели" *(147). С этими утверждениями трудно не согласиться. Предмет доверительной собственности (имущество) и цель являются самыми постоянными признаками, без которых доверительная собственность не может существовать. Однако содержание этих элементов может изменяться.

Цель доверительной собственности указывается первоначальным собственником имущества в учредительном акте (settlement of trust). Предполагается, что цель будет неизменной. Но может возникнуть ситуация, когда учредитель предназначил имущество для благотворительной цели и умер, а указанная им цель оказывается недостижимой. В этом случае доверительная собственность не прекращается, если суд применяет "доктрину "cy-pres". В переводе с французского (cy pres comme possible) это выражение означает "as near as possible" или "as close as possible" ("как можно более близко") *(148).

Применяя "доктрину "cy-pres", суд принимает решение об использовании имущества для другой благотворительной цели, наиболее близкой к первоначальной. В случае, если суд установит, что выполнить указания учредителя невозможно вовсе, благотворительная доверительная собственность прекращает свое существование. Без цели ее существование невозможно. Имущество подлежит возврату учредителю (его правопреемникам), а до возврата содержится на условиях resulting trust *(149) (один из видов доверительной собственности, отличительной чертой которого является временный характер и обязанность доверительного собственника или иного лица вернуть вещь первоначальному собственнику).

Общепризнано, что предмет доверительной собственности является ее сущностным признаком. Это может быть имущество (trust property), а может быть также и имущественный интерес (equitable interest). А. Сиденхэм пишет: "Для того чтобы учредить доверительную собственность... должен быть... определен ее предмет" *(150). Если предмет определен слишком неконкретно и невозможно выяснить состав имущества, доверительная собственность может быть признана недействительной (Palmer V. Simmonds, 1854 г.) *(151). Состав имущества может изменяться, если доверительный собственник уполномочен на отчуждение и совершение иных сделок с имуществом.

Размышляя о сущности доверительной собственности, можно сделать вывод, что ее социально-экономический смысл, образующий "внутреннюю форму" *(152) права доверительной собственности, - это целевое управление имуществом. Некоторые авторы, например А.В. Венедиктов, переводили слово "trust" как "доверенное управление" *(153), не употребляя выражение "доверительная собственность". Схематичного понимания "trust" в виде двух признаков - цели и имущества - обычно недостаточно для правоведа, предпочитающего строгую определенность каждой правовой формы. "Целевым имуществом" некогда называли и юридическое лицо (теория А. Бринца) *(154).

В праве доверительной собственности воплотились многие характерные черты английской системы права, и в частности своеобразное понимание права собственности. Общее понимание права собственности, допускающее ее "расщепление" между несколькими лицами - собственниками, предопределило появление и развитие конструкции доверительной собственности.

В 1948 г. А.В. Венедиктов дал выдающийся по своей научной глубине анализ различия между "разделенной" собственностью в системе "общего права" и "неполной" собственностью, которая свойственна континентальной правовой традиции *(155). В "разделенной" собственности номинальными собственниками одной вещи признаются два (или более) лица. В "неполной" собственности одно лицо является собственником имущества, а другое лицо имеет на то же имущество не право собственности, а производное право на чужую вещь. В "неполной" собственности ее "неполнота" является весьма относительной: право собственности самоограничивается на время и стремится к восстановлению в полном объеме (jus recadentae - "упругость" или "эластичность" права собственности) *(156).

На наш взгляд, основное различие между конструкциями "разделенной" и "неполной" собственности основывается на наличии или отсутствии у каждого из собственников (владельцев) вещи такого элемента, который можно было бы назвать "исключительное ведение" лица в отношении вещи в целом. В "разделенной" собственности каждый из ее субъектов имеет "исключительное ведение" в отношении принадлежащей ему доли правомочий. Так, в отношениях доверительной собственности роль учредителя достаточно часто сводится лишь к учреждению доверительной собственности, после чего начинается ее самостоятельная "жизнь", исключающая всякое вмешательство, кроме, пожалуй, судебного.

"Разделение" права собственности носит "жесткий", "вечный" характер. Лучше всего он выражен в средневековом принципе: "Вассал моего вассала - не мой вассал". В те времена зависимость между собственностью и властью была более явной, чем теперь; отношения земельной собственности были пронизаны принципами военно-иерархической организации, "разделение" собственности диктовалось жестким разделением рыцарской военно-служилой компетенции. Так, король был не вправе нести солдатскую службу. Отсюда "разделенная" собственность и "исключительное ведение" каждого из собственников *(157).

"Неполная" собственность в отличие от "разделенной" никакого "исключительного ведения" не допускает. В России становление традиционной "триады" правомочий собственника относится к 1832 г. *(158), когда государство как субъект собственности и власти, пожалуй, преобладало над всеми иными субъектами (период правления Николая I, расцвет самодержавия).

С тех пор понимание абсолютного права собственности концептуально не менялось. Так, в период с конца 1920-х годов по 1990-е годы, при управлении имуществом советских трестов, государство как верховный собственник всегда имело право по своему усмотрению соединить, разделить, изъять имущество. Никакого "исключительного ведения" у госпредприятий быть не могло.

"Неполная" собственность изначально ориентирована на возможность ее восстановления в полном объеме, любые производные права на вещь были в тот период эфемерны, относительны и абсолютно "прозрачны" для верховного собственника-государства. Советское государство как собственник всегда находило способы контроля за юридически "автономным" имуществом госпредприятия. "Исключительного ведения" госпредприятия в отношении госимущества не существовало никогда.

Е.А. Суханов, как и большинство российских цивилистов, считает, что "разделенная" собственность не соответствует российской традиции и неприемлема для России, как "чужеродная" *(159). Проблема органической несовместимости классической доверительной собственности с континентальной правовой средой обсуждалась и ранее в зарубежной литературе *(160).

На наш взгляд, доверительную собственность можно модифицировать, наполнить традиционным для России содержанием: самоограничение абсолютного права собственности в пользу ограниченного вещного права на чужую вещь. Такая конструкция обеспечила бы корреляцию между имущественной обособленностью и имущественной ответственностью доверительного собственника.

"Доверительная собственность - это применение правила морали", - писал Э. Дженкс *(161). В доверительной собственности выразился сам "дух", сама суть системы английского права с его "неписаными законами", с подразумеваемыми правовыми категориями и с постоянным акцентом не столько на письменный документ, сколько на доказывание истинной воли и намерений участвующих в отношении лиц. Возникновение доверительной собственности на почве "права справедливости" в отличие от права собственности по закону только подтверждает, что гибкая английская правовая система подвергла "расщеплению" самое фундаментальное понятие в правовом мире - право собственности - и этим доказала свой в высшей степени релятивистский характер.

Этот релятивизм, эта чарующая двойственность английского права (Еquity и Common Law, две системы отправления правосудия, существовавшие до конца XIX в., "расщепленное" право собственности: право собственности учредителя по закону и права доверительного собственника и бенефициария по "праву справедливости") объясняется, на наш взгляд, тем, что английское право всегда было готово пожертвовать любой абстрактной схемой, которую изобрела публичная власть, во имя справедливости и во благо частного лица. Английское право очень давно (Magna Charta Libertatum 1215) стало союзником лица, а не государства, и провозгласило защиту частных интересов, утверждение добродетели, справедливости, доверия в отношениях частных лиц. В XV в. Джон Фортескью противопоставлял "общее право" континентальному именно по признаку его естественно-правовой природы *(162), а Суд Лорд-Канцлера давал защиту частному лицу не столько по закону, сколько проявляя "монаршую милость" во имя любви к господу и милосердия" *(163).

В настоящее время английское право стремится к унификации, письменным формам, усваивает правила европейского нормативизма *(164). В России же наблюдается встречная тенденция - обращение к справедливости, естественному праву, правам человека, правотворчеству судов *(165). Каждая правовая система ищет пути, как лучше защитить и обеспечить благо своего гражданина. В этом проявляется современная общецивилизационная тенденция к гуманизации права и государства.

Концепция доверительной собственности в России должна быть основана на принципе справедливости, который понимается как баланс взаимных интересов учредителя-собственника, доверительного управляющего (доверительного собственника) и бенефициария.

Учредительным актом доверительному собственнику (tustee) может быть предоставлена широкая свобода деятельности, подчиненная только общей цели. По английскому праву учредительному акту придается большое значение, определяющее судьбу имущества (trust fund).

Обязанности доверительного собственника названы Д. Дж. Хейтоном "строгими и обременительными" *(166). К обязанностям доверительного собственника относятся:

1. Содержать и сохранять имущество в доверительной собственности, которое должно содержаться отдельно от собственного имущества доверительного собственника и от любого другого имущества, в отношении которого доверительный собственник является доверительным собственником, если только он не уполномочен объединить в общий фонд имущество в доверительной собственности с другим имуществом в доверительной собственности в целях укрупнения объединенного фонда активов.

2. Сохранять стоимость фонда доверительной собственности путем инвестирования в те объекты, на которые он уполномочен, или в соответствии с Trustee Investment Act 1961.

3. Управлять имуществом в доверительной собственности честно и в интересах всех бенефициариев и соблюдать справедливость и справедливый баланс между теми бенефициариями, которые назначены в качестве бенефициариев, и теми, которые будут назначены в будущем. В некоторых случаях доверительный собственник уполномочен отдавать предпочтение одним бенефициариям перед другими, если только такое предпочтение не основано на неразумных или ненадлежащих обстоятельствах.

4. Представлять точные отчеты бенефициариям, распределять доход, на который они имеют право, и вести отчетность и документы по доверительной собственности в доступной для контроля бенефициариев форме.

5. Не допускать конфликтов между собственными интересами и своим фидуциарным долгом, не извлекать выгод из своего положения.

6. Действовать так, как действовал бы разумный бизнесмен при ведении собственных дел, если доверительная собственность безвозмездна. Если она возмездна, то действует высший стандарт заботливости, включающий оправдание ожиданий бенефициариев в отношении профессионализма доверительного собственника *(167).

Если доверительный собственник нарушает условия доверительной собственности, то он ответственен за:

А) любую выгоду или приобретенное имущество вследствие этого нарушения, которые содержатся у доверительного собственника на условиях constructive trust;

Б) любой убыток, причиненный им вследствие ошибочного распределения фонда доверительной собственности;

В) любое уменьшение фонда доверительной собственности *(168).

Обязанности доверительного собственника являются либо обязанностями по праву справедливости (например, проявлять разумную заботливость, диверсифицировать риски по инвестициям, обеспечивать надлежащую отчетность), либо фидуциарными обязанностями. Доверительный собственник должен действовать добросовестно, не должен действовать в свою пользу или в своих интересах либо в пользу третьего лица, если на то нет согласия лица, перед которым он имеет свои фидуциарные обязанности, не должен допускать конфликта собственных интересов со своими фидуциарными обязанностями.

Нарушение фидуциарных обязанностей должно выражаться в нелояльности, ненадежности, предательстве, вероломстве: простой некомпетентности недостаточно.

В деле Target Holdings Ltd. v. Redferns (1996) сформулировано правило о том, что "если бенефициарии не принимают отчет доверительного собственника, они должны доказать, что убытков не произошло бы, если бы не небрежность доверительного собственника". И обеспечивает права бенефициария другое правило, сформулированное в деле Armitage v. Nurse (1997): "Если бенефициарии не имеют права выступить против доверительного собственника в суде, в данном случае не имеет места доверительная собственность".

Принципиальные права бенефициариев корреспондируют с обязанностями доверительного собственника *(169). Из дела Saunders v. Vautier следует, что бенефициарии должны быть определены или назначены в качестве таковых учредителем доверительной собственности. В противном случае имеет место обязанность возврата имущества доверительным собственником учредителю доверительной собственности, т.е. имеет место resulting trust.

Понятие "польза" (benefit) выгодоприобретателя (бенефициария) в российском праве, как правило, сводится к материальной выгоде. В английском праве все иначе.

В деле Re Weston's Settlement, в котором спор состоял в определении содержания учредительного акта доверительной собственности, лорд Деннинг сказал: "Польза означает не только финансовую выгоду... детей, но также их образовательную или социальную пользу. В жизни есть много вещей более значительных, чем деньги" *(170).

В английском праве польза (материальная или духовно-нравственная) бенефициария поглощается (или является разновидностью) еще более широким понятием "благо", "благополучие" (welfare). Легального определения данного понятия не существует, и, думается, было бы чрезвычайно сложно сформулировать его в законе. Только суд может разрешить конкретный спор о том, были действия доверительного собственника направлены "во благо" или "во зло" бенефициария. Самый характер trust'а, доверительный, основанный на правилах морали, создает предпосылки для повышения регулятивной и правотворческой роли судов.

Благо бенефициария превыше всего (The welfare of the beneficiary is paramount) *(171) - эту моральную максиму можно считать нормой английского права. Право справедливости учитывает все тонкости, психологические нюансы доверительных отношений, даже соображения "гармонии" их.

Примером может служить давний казус Letterstedt v. Broers (1884), где бенефициарий заявил ряд совершенно голословных обвинений в адрес доверительных собственников и попросил об их отстранении от исполнения обязанностей trustee. Он выиграл дело. Суд установил, что долг суда - обеспечить надлежащее исполнение условий доверительной собственности. Даже если факты спорны или доверительные собственники опровергнут обвинения, доверительные собственники подлежат отстранению, потому что "существует дисгармония" между способами управления имуществом, переданным в доверительную собственность, и "благом" бенефициария. И далее вывод суда: "Благо бенефициария превыше всего" *(172).

Институт доверительного управления можно сравнить с доверительной собственностью (trust) как институтом английского права. Прежде всего выделим различия:

1. Различие этих форм основывается на философских и исторических традициях как понимания права собственности вообще, так и понимания прав доверительного собственника. Английская доверительная собственность является правовым воплощением идеи целевого имущества. Классической доверительной собственности присущи долгосрочный, вещный характер и автономия от субъектов (доверительный собственник, управляющий имуществом, переданным в доверительную собственность, учредитель доверительной собственности не влияют на ее существование как конкретные личности). Доверительное управление в отличие от этого есть конкретно-правовая обязательственная и относительная связь между лицами по поводу имущества.

2. По сфере действия, по объему регулируемых отношений различия между этими формами весьма существенны, хотя доверительное управление имеет теперь более широкую сферу действия, чем это ранее предполагалось. Например, опекунство, патронаж, безвестное отсутствие - это сфера использования доверительного управления, которая сближает его с областью традиционного использования модели trust.

Однако и в такой ситуации trust все же остается значительно более распространенным явлением в соответствующей системе права. По сравнению с доверительным управлением trust является более "всеобъемлющим".

3. Доверительное управление - это институт обязательственного права, а доверительная собственность - trust - институт вещного права. Е.А. Суханов указывает, что trust является институтом английского "права справедливости" *(173). Это представляется верным. Но затем он отмечает, что "траст... нельзя отнести ни к вещным, ни к обязательственным правам, ибо такое деление имущественных прав неизвестно породившему его правопорядку" *(174). Между тем такое утверждение неверно. Когда А. Сиденхэм *(175) и Дж. В. Китон *(176) проводят сравнение доверительной собственности (trust) с договором (contract), то они неизменно употребляют две категории: right in rem и right in personam *(177). Это, на наш взгляд, и есть деление прав на вещные и обязательственные. Английское право всегда знало такое деление. Trust относится в системе английского права к категории прав in rem, которые в целом напоминают категорию вещных прав в российской правовой доктрине и законодательстве.

4. Право доверительного управления преследует цель удовлетворения интересов собственника (выгодоприобретателя) путем профессионального управления, а доверительная собственность - это правовая конструкция, смысл которой заключается только в соблюдении цели, для которой предназначено данное имущество. Конструктивным отличием права доверительного управления от права доверительной собственности является то, что доверительная собственность в первую очередь ориентирована на цель управления (удовлетворение интересов собственника или бенефициария), а доверительное управление есть договор собственно об управлении, которое является самостоятельной предпринимательской деятельностью, осуществляемой в интересах собственника или выгодоприобретателя. Данное различие заключается в расстановке акцентов в доверительном управлении и в trust'e. В доверительном управлении акцент сделан на том, что доверительный управляющий-предприниматель осуществляет профессиональное управление в интересах собственника-учредителя, а в trust'e акцент сделан на достижении цели управления доверительной собственностью (иначе - на конечном результате управления) - удовлетворения интереса учредителя.

5. Доверительное управление действительно отличается от доверительной собственности системными признаками. Доверительное управление располагается в "системе координат" континентального права, а доверительная собственность - внутри англо-американской системы права. Существует известная разница в самой философии права двух правовых систем, различие в понимании права собственности, например признание за бенефициарием вещного права на объект доверительной собственности (trust) в США и Великобритании. Однако следует подчеркнуть, что это "системное" различие указанных прав не столь велико в настоящее время, как полагают противники внедрения в российскую правовую действительность доверительной собственности.

Возможен и более детальный анализ сходств и различий между правом доверительной собственности и правом доверительного управления.

а) Право доверительной собственности и право доверительного управления имеют совершенно различную историю происхождения. Право доверительной собственности произошло вследствие острой потребности частных лиц - участников крестовых походов обойти основной правовой принцип, имевший место в Великобритании (Англии) и заключавшийся в том, что все земли принадлежат Короне. Рыцарь, покидающий принадлежащую ему землю, не мог завещать ее, поскольку земля находилась в его пожизненном владении, но не в собственности, и потому оставлял свои земли в пользу и "для использования" своим друзьям или семье *(178). Поэтому первоначальное наименование доверительной собственности "use" *(179).

Впоследствии Cуд Лорд-Канцлера и "право справедливости" (Equity) признали данную производную собственности в форме trust'a, которая сейчас имеет место и совершенствуется с течением времени.

Доверительное управление имуществом - это произведение российского законодателя, исторически основанное на дореволюционных формах "верющего письма", договора поручения и договора доверенности, а также на отдельных правилах о trust'e.

История и законодательное содержание доверительного управления имуществом несравненно более ограничены, чем история и правовое содержание модели trust.

б) Английская классическая доверительная собственность по общему правилу безвозмездна (если не оговорено иное) *(180). Доверительное управление имуществом осуществляется за вознаграждение. Данное различие имеет особый смысл. Он состоит в том, что в доверительной собственности и в доверительном управлении идеальный и материальный интересы выступают в различном соотношении. В доверительной собственности как долгосрочном правоотношении идеальный интерес более значим, чем в доверительном управлении современной России.

Римский мандатарий осуществлял свои правомочия по поручению (мандату) безвозмездно. Безвозмездность доверительной собственности (trust), равно как и безвозмездность mandatum, говорит о том, что человек, который берется за ведение чужих дел или за управление чужим имуществом, делает это не в целях личного обогащения - привлекает некий нематериальный интерес, охраняемый и поддерживаемый "правом справедливости", - помощь другу, желание благотворительствовать и пр.

Доверительное управление является обязательственной и возмездной моделью, оно ориентировано на новый слой управляющих в России, которые в отличие от старых хозяйственников нуждаются в социальном росте и личном обогащении. Поэтому (а возможно, и по другим причинам, например по причине коммерческого характера доверительного управления имуществом) договор доверительного имущества презюмируется возмездным. Закон (ст. 1023 ГК РФ) распространяет правило о возмездности договора доверительного управления на любую его разновидность (коммерческую и некоммерческую). Если законодатель все же не будет развивать в дальнейшем идею доверительной собственности, то в целях совершенствования законодательства хотелось бы предложить закрепить положение о том, что коммерческое доверительное управление является по общему правилу возмездным, а некоммерческое доверительное управление является по общему правилу безвозмездным. Следует согласиться с В.В. Чубаровым, что система выплаты вознаграждения по ст. 1023 ГК РФ подходит главным образом для управляющих-предпринимателей *(181). "Что же касается расходов, то возмещению подлежат лишь необходимые из них, подкрепленные соответствующими документами или отчетом управляющего" *(182). Доверительная собственность в Англии безвозмездна, что отличает ее от доверительного управления. Доверительная собственность в США (trust) возмездна по общему правилу *(183).

в) Доверительное управление имуществом осуществляется управляющим лично, от своего имени, но за счет управляемого имущества, при этом доверительный управляющий при подписании соответствующего договора обязан сделать оговорку о том, что он действует в качестве доверительного управляющего. В отношениях доверительной собственности такой проблемы не возникает. Доверительный собственник выступает перед всеми третьими лицами как собственник и действительно является таковым по "праву справедливости".

Весьма важным различием являются и особенности соответствующих конструкций: доверительного управления и доверительной собственности - во взаимосвязи их с первоначальным правом собственности. Вот, например, описание доверительной собственности, предложенное А.А. Ивановым: "Разделение права собственности допускается как в пространстве - по горизонтали и по вертикали, так и во времени. Например, один собственник имеет право на доход от сдачи земельного участка в аренду, а другой - от пользования им. Какая-либо вещь может быть передана одному собственнику пожизненно, а другому - после смерти первого, и в обоих случаях речь идет о праве собственности между данным и будущим собственниками" *(184). В доверительном управлении все значительно проще. Собственник передает на определенный срок имущество определенному лицу (доверительному управляющему), а доверительный управляющий осуществляет в отношении этого имущества правомочия собственника в пределах, установленных законом и договором с собственником.

г) Общедозволительный режим деятельности доверительного управляющего свидетельствует о различиях trust'a и доверительного управления. Trustee (доверительный собственник) строго придерживается положений учредительного акта, а доверительному управляющему дозволено все, кроме того, что запрещено законом и договором с собственником. Следует отметить, что отношения trust'a допускают и общедозволительный режим деятельности trustee. Особенно это касается американских private trust. Однако режим деятельности trustee зависит от содержания учредительного акта, в котором должно быть специально оговорено право trustee на свободную деятельность.

д) Для обязательства типично, что стороны действуют в разрешительном режиме: любая из сторон может требовать только то, на что имеет право по обязательству, и должна другой стороне только то, к чему ее обязывает содержание обязательства. Общедозволительный режим деятельности доверительного управляющего нарушает равновесие обязательственной конструкции права доверительного управления. Кроме того, осуществление лицом права, принадлежащего другому лицу, происходит в порядке представительства, законного или договорного. Доверительный же управляющий осуществляет право собственности, однако представителем при этом не является (ч. 2 ст. 182 ГК РФ), ибо управляющий действует от своего имени.

Право доверительной собственности - вещное право учредителя, доверительного собственника и выгодоприобретателя *(185), право доверительного управления - пример "косвенного представительства" *(186) в пользу представляемого или в пользу третьего лица.

У доверительного управления много сходных черт с доверительной собственностью (траст). Доверительное управление объединяет с доверительной собственностью признак частноправового происхождения. Об этом пишут, например, Д.Б. Паркер и А.Р. Меллоус, приводя в пример передачу в trust имущества погибшего воина на срок до тех пор, пока его сын не станет совершеннолетним, ибо в противном случае сын (авторы именуют его Erasmus) лишился бы принадлежащей отцу - служилому воину - земли, которая тотчас после гибели воина становилась собственностью Короны. Доверительное управление имуществом - это тоже институт частноправового происхождения. Банки, акционерные общества, созданные в процессе приватизации, использовали модели, близкие к доверительному управлению имуществом, соответственно в течение пяти и четырех лет, прежде чем доверительное управление появилось в законодательстве как самостоятельный правовой институт. Если же вспомнить опыт дореволюционного договора доверенности, то частноправовое происхождение доверительного управления тем более несомненно, а его история насчитывает не один десяток лет.

В том случае, если доверительная собственность все же будет воспринята российским законодательством, то ориентиром для дальнейшего законотворчества в рассматриваемой нами области является устранение недостатков конструкции доверительного управления имуществом. Доверительное управление как обязательственная модель стремится соединить несоединимые порой вещи: 1) самостоятельность доверительного управляющего при "скрытом" представительстве интересов собственника; 2) общедозволительный режим деятельности управляющего при разрешительном режиме договорного (обязательственного) отношения в целом; 3) юридическую значимость обособления имущества в целях непосредственного на него воздействия, его сохранения, надлежащей отчетности о его сохранении и приумножении и одновременно приоритет лично-правовой связи учредителя и управляющего (в отличие от отношений по поводу вещи). Вне всякого сомнения, законодатель использовал все грани метода гражданско-правового регулирования для конструирования правовой модели доверительного управления, объединяющей элементы "косвенного" представительства в чужих интересах, договора в пользу третьего лица и "целевого имущества", обособленного на отдельном балансе.

Доверительная собственность в России может стать закономерным, логическим продолжением модели доверительного управления при условии стабильности политических отношений, развитости рынка, должного уровня гражданского правосознания, высокой регулятивной роли судебной системы *(187). Эти факторы могут способствовать появлению в нашем праве доверительной собственности, трансформации срочной связи лиц в бессрочное "целевое имущество".

Результатом наших исследований о сравнении института доверительной собственности с институтом доверительного управления являются выводы:

1. Определение права доверительного управления и права доверительной собственности.

Право доверительной собственности - это вещное право лица на имущество, переданное ему на основе особого доверия и для целей, указанных собственником.

Право доверительного управления - это обязательственное право, в силу которого собственник передает имущество на основе особого доверия лицу, которое обязуется управлять имуществом в интересах собственника или указанного им лица, за вознаграждение.

2. Необходимость появления в отечественном праве (законодательстве) института доверительной собственности, наряду с институтом доверительного управления, в качестве самостоятельного вещного права, производного от права собственности, с включением данного вещного права доверительной собственности в ст. 216 ГК РФ. Такое предложение сделано нами в расчете на некоторую перспективу, ибо вначале практика должна выявить недостатки и достоинства доверительного управления имуществом, а также "финансового траста" (самостоятельность последнего признают многие).