Политика и право2

Политика и право

Если политика - область вероятности, столкновения максимально желаемого и предельно возможного, а мораль - это сфера неопределенности, экономика - сфера необходимости, то право - это синоним порядка - есть сфера произвола. чувственная, эмоциональная политика и не менее насыщенная духовными началами мораль сталкиваются не с обезличенной универсальностью беспристрастного права, каким оно должно быть, а с продуктом такой же субъективности. Можно было бы сказать, право и закон попросту создаются политикой и властью и потому несут в себе их общие чувственные человеческие начала. Но это было бы слишком простым решением. Каким бы не был процесс правотворчества и правоприменения, созданное властью право отчуждается от нее, и подчиняет власть и политику. Далее же действуют собственные парадоксы права, специфика его функциональной социальности.

Социальная функция правовой системы, как мы знаем, - правовая организация общества. Она осуществляется посредством регулирования и контроля других, неправовых отношения, с целью сделать их правовыми: политических, экономических, познавательных, не исключая и моральных (“моральное право”), идеологических и культурных (как правомерности какой-либо идеологии или культурной традиции). Этот функциональный процесс и сталкивается с реальностью других, не менее противоречивых систем, с их внутренними конфликтами, столкновением объективных процессов и их субъективной рефлексией. Поэтому универсализм права оказывается на деле смонтированным из ситуативных решений (по этой именно причине и возникло английское прецедентное право) и их субъективных трактовок. Необходимая всеобщность права, присущая организационно-регулятивной системе, оказывается построенной из ситуативной прагматики, усложненной к тому же ее субъективным восприятием и толкованием. Объективность порядка, абстрактная объективность закона образуются из субъективности нормирования правовых предписаний, условностей баланса деяния и воздаяния. Иррациональность субъективных оценочных суждений о мере нормирования корректируется, в сущности, столь же иррационально установленным рамкам закона. Конвенциальность подобного нормирования, будучи фиксированной в законах, в конечном счете и превращается в ту универсальную объективность права, без которой невозможно правовое регулирование жизни общества и формирование коллективного правосознания, вытесняющего худший произвол - право силы, (“кулачное право”), право богатого, право власти, правителя, обычая, личного усмотрения, некой субъективной “правды”, суда “по совести”, “народного” или “революционного” суда и т.п.

Чем иначе определяется, например, наказание за кражу (ст. 158 Уголовного кодекса РФ): штраф от 200 до 700 минимальных зарплат или (!) лишение свободы до трех лет? И там же - за групповое ограбление с причинением большого ущерба - штраф от 700 до 1000 минимальных зарплат или лишение свободы от двух до шести лет? Почему шесть, а не четыре или семь лет? Кто и каким образом определяет эти “от” и “до”, если к условностям нормирования добавляется вероятностный процесс судопроизводства, т.е. актуализация права, отягощенная к тому же неопределенностью субъективированного принятия судебных решений? Не менее проблематичен и баланс заслуг и их вознаграждений. Отсюда следует и неизбежный вывод: равенство перед законом - это равенство перед конвенциональным юридическим формализмом.

Произвольность или конвенциальность права однако не только и даже не столько юридического происхождения, сколько результат взаимодействия права с другими системами. Все социальные системы инструментальны - они обслуживают общество, но право инструментально еще и потому, что оно обслуживает нормами, правилами, законами, санкциями другие системы. Право в этом смысле уникальная “сервисная” система. Поскольку же обслуживание подразумевает отклик на запросы, потребности и требования, включая и произвольные, возникает политика отношений права с другими системами и улаживания их претензий к праву и друг к другу. Так возникает изрядная доля условностей права: они порождаются за его пределами.

Такова неявная основа отношений политики и права. Обратимся теперь к обзору их явных отношений и их истории.

Юридическая, правовая организация общества формировалась, как известно, наряду с его политической организацией, во взаимодействии и в конкуренции с ней в поисках истины и ее объективных критериев. Политика не поддавалась кодификации. Она и по сей день далека от объективного нормирования. Власть, институционализированная политика, точнее, организация и деятельность власти нормируются в большей мере, более точно – нуждается в нормировании. Право, точнее, законодательство пришло поэтому на помощь политике. Чтобы образовать функциональную систему, охватывающую общество, потребовалось новое общественное правосознание: признание объективности закона или, лучше сказать, системы, свода законов, заменявших субъективность народных собраний, традиций, обычаев (“обычное право”) и произвол правителей.

Знаменательным рубежом в отношениях политики и права в античном мире стал кризис прямой полисной демократии Древнего Рима: формировавшаяся в имперском центре политика перестала быть полисной, она не охватывала территорию империи и ей на помощь пришло право.

С этой или еще более ранней поры возникло двойственное представление о том, что право формирует власть и политику в ее институциональной, государственной форме, но в то же время государство, власть создает право (в демократической или монократической процедуре управления обществом). Оба представления верны и свидетельствуют об объективности взаимодействия систем и их взаимозависимости. Все это было бы достаточно очевидно и даже просто, если бы не многовековые дискуссии на эту тему и реальные противоречия политической и юридической практики. Речь в этих распрях идет о положении и роли государства в обществе. Мы продолжаем, таким образом, начатую ранее тему.

Из истории отношений и коллизий политики и права

Как мы уже отмечали, Средние века не знали абсолютизма. В Средние века сформировалась не только наиболее ясная концепция ограниченного правления, но и самое очевидное требование главенства судебных функций. На стадии священного обоснования власти короля его первейшей обязанностью было обеспечивать подданным “равное и правильное правосудие”, поскольку “право судить принадлежит богу, а не человеку”. Поэтому король, верховный судья, есть министр и служитель бога. Как писал епископ IX в. Иона Орлеанский, “потому поставлен на этот трон король, чтобы выносить справедливые приговоры так, дабы он лично стремился и внимательно следил, чтобы ничто в его суде не отдалялось от истины и от справедливости”. Отсюда и представления о том, что король обладает достоинствами истинного служителя бога. Это – раннее признание необходимости человеческих и гражданских качеств правосознания.

Показательно известное изречение Севильского епископа Исидора (VI – VII вв.): “Короли связаны своей функцией правления. В самом деле, как священник призван освящать, так король призван править, но не правит тот, кто не исправляет. Поэтому поступая правильно, он сохранит имя короля, согрешая, потеряет его. Поэтому древние говорили: “будешь царем, если ты будешь судить со справедливостью, иначе им не будешь”. Критерием правильности поведения монарха служило соблюдение им закона. Иоанн Солсберийский (XII в.) писал в сочинении “Policraticus”: “Между тираном и принципсом (князем) есть одно или, лучше сказать, главное различие, что он (князь) повинуется закону и правит по его (закона) повелению народом, сознавая себя его служителем. В самом деле, власть князя проистекает от власти права; и поистине, чем значительнее власть, тем более подчинять закону высшую власть, так чтобы князь не мыслил, что может отдалиться от справедливости и правосудия”.

В середине XIII в. английский судья при дворе короля Henry de Bracton писал в обширном трактате De legibus et consuetudinibus Angliae (О законах и обычаях Англии), который быстро стал классическим и служил формированию законников до XVI в.: “Нет короля там, где повелевает воля, а не закон”; “Король не имеет другой власти на земле кроме той, которую ему сообщает закон”; “...Король подчинен закону, поскольку закон делает его королем”.

Наряду с тем оставался открытым вопрос о происхождении права. Миланский архиепископ обращался к Фридриху Барбароссе со словами: “Tua voluntas jus est”, т.е. “твоя воля – закон”. И сам Ульпин в Дигесте также указывает: “Что нравится государю есть закон”.

Отсюда две концепции государства: ограниченной и абсолютной монархии. Абсолютизм еще в XIV в. Adhmar Esmein объяснял влиянием болонской Академии, приветствовавшей Фридриха Барбароссу и самого знаменитого теоретика – Аккурсия, воспроизводившего формулу Ульпина: legibus solufus (свободный от закона). В то же время Ульпин и другие авторы Дигесты прокламировали, как уже отмечалось, волю и суверенитет народа и титулярность правителя. Различие это известно последнему великому средневековому английскому конституционалисту Джону Фортескью (John Fortescue).

Он указывал на различия государств в Англии и Франции и роль “общего закона” – common law (будучи последователем Брактона). Различие государств он пояснял как dominum regale и dominum politicum et regale (De laudibus lege Angliae): “Первый король – то есть французский – может править своим народом посредством законов, которые он сам издает; и, следовательно, может облагать своих подданных налогами и прочими обузами, какими он сам пожелает, не спрашивая согласия народа; второй король – т.е. английский – не может править при помощи разных законов своим народом без его согласия и тем менее может налагать на своих подданных какие-либо обязательства без их согласия”. (“Во славу закона Англии”).

Как понимали закон в средневековой Англии: 1) “законы природы” – матери всех законов (Forteseue); 2) обычаев, чем старше они, тем законнее; 3) собственно законы – статуты, одобренные “всеми”, т.е. парламентом. Glenvill, XII в. пояснял, что законы – это mores a popolo conservati (обычаи, сохраненные народом), или как указывал позже Брактон, “одобренные теми, кто ими пользуется”, так решалась задача: противопоставление демонизму политики рациональности права.