3. Дальневосточная концепция права

Китайское слово «фа» приблизительно соответствует европейскому понятию «право», но в древности чаще употреблялось слово «ксин» в том же значении, что и «фа». В современном языке эти два слова имеют разное значение: «фа» употребляется в более широком смысле, чем «ксин», которое теперь имеет узкий смысл и переводится как «наказание». Относительная синонимичность слов «ксин» и «фа» весьма примечательна. Она показывает, что китайцы под уголовным правом понимают все права. Китайцам долгое время было незнакомо такое понятие, как субъективное право: китайское слово «цюаньли» (субъективное право) иностранного происхождения, заимствованное в новое время у Японии. По их представлениям, социальный покой не достигается путем приведения в гармонию субъективных прав каждого члена общества. Они считают, что общество не строится на усилиях индивидов, каждый из которых защищает свои собственные интересы; оно существует изначально без вмешательства слагающих его индивидов, и оно всегда находится в покое, если один из них не нарушает его. Благодаря дао члены общества гармонично сосуществуют, так же как гармонично функционируют члены здорового человеческого тела.

Таким образом, конфликт между членами общества свидетельствует о том, что тело одолевает болезнь. Болезнь следует излечить, чтобы вернуть здоровье, т.е. социальный покой; сам по себе конфликт является злом, которое необходимо устранить. Отсюда и вытекает значение уголовного права – наиболее эффективного средства в этом отношении.

Очевидно, что в рамках такой схемы субъективное право совершенно нежелательно как источник столкновения интересов. Конфуций утверждал: «Когда я выношу решение по спорному вопросу, я не могу вести себя, как всякий другой. Я предпочитаю предотвращать спорные вопросы».

Даже для легистов «фа» означает только наказание и награду. Идея субъективного права в равной степени неизвестна и этим сторонни-

кам позитивного права, горячо выступающим за равенство индивидов перед законом. Такая позиция в общем характерна для азиатского мышления. Несколько чрезмерное значение, которое легисты придают наказанию и награде, направлено на обеспечение хорошего правления. Естественно, что конфуцианцы, предпочитающие традиции праву, создали учение, согласно которому наказание приводит к его отмене.

Как уже отмечалось, первоначальное слово «ксин» было синонимично слову «фа». «Ксин» имеет чаще один синоним – «лю». Это слово как юридический термин обозначает уголовное право, а в более широком смысле оно переводится как «право». В музыке же слово «право» означает гамму, т.е. гармонию, причем это значение с точки зрения этимологии появилось раньше. Поэтому не исключено, что китайцы в глубине своего подсознания полагают, что право придает порядок и гармонию социальным отношениям. Конфуцианцы не без оснований относят музыку наряду с традициями к наиболее важным сторонам бытия, которые необходимо изучить, для того чтобы быть добродетельными. Многие удивляются тому, что они не испытывали глубокого уважения к праву. Возможно, уголовное право в Китае всегда было слишком суровым, чтобы наводить на изысканные размышления о музыкальной гармонии.

Общее представление о мире, на котором основаны все многообразные частные понятия китайцев, побуждает их презирать право. В их представлении мирная жизнь в обществе гарантируется не правом, а этикой. Неразумно ждать появления социального зла, даже если право и может его устранить; каждый должен вести себя так, чтобы не нарушать естественный порядок. В понимании конфуцианцев традиции предназначены для недопущения такого зла. Именно они имеют первостепенное значение, тогда как прибегать к Помощи права нужно как можно реже.

Конфуций утверждал: «Если люди управляются по правовым нормам и дисциплинируются наказанием, то они будут беззастенчиво искать пути, чтобы обойти и то, и другое. Если же они будут управляться добродетелью и дисциплинироваться традициями, то они познают стыд и будут вести себя по справедливости». По разным причинам как легисты, так и даосисты выступают против использования традиций для сохранения общественного порядка. Даосисты против права и традиций. Легисты отстаивают господство позитивного права, по крайнеме мере до возникновения утопического общества недеяния, но даже для них право само по себе не является добром. В их понимании оно – так называемое неизбежное зло.

Согласно китайской концепции социального покоя, конфликты между индивидами возникают потому, что они не придерживаются дао. Поэтому улаживание конфликтов не сводится к выяснению, кто из соперников действует по закону. Главное – заставить их понять, как вести себя в духе дао в общем, чтобы осознать, что от них требуется в тех или иных обстоятельствах. Каждая сторона должна не стремиться доказать свою правоту, а размышлять над тем, соответствует ли ее позиция дао. Вопрос не в том, чтобы решить, чьи доводы аргументированы лучше, а в том, чтобы обе стороны поняли, в чем состоит их долг в деле восстановления нарушенного ими покоя.

Поэтому можно говорить о неприемлемости процессуальной техники защиты прав, которая предусматривает разрешение спора на том основании, что доводы одной стороны принимаются, а утверждения другой стороны отвергаются. Правильное решение состоит в том, чтобы разбудить в сознании тяжущихся идею дао. Тогда они будут убеждены в необходимости действовать в соответствии с ней. Убедить тяжущихся исполнять свои обязанности должен не судья, а мудрец, который, вмешавшись для наставления их на путь дао, использует свой моральный авторитет. Обязанности, налагаемые дао, несомненно предусматривают выполнение сложившихся правил, которые определяют поведение в конкретных обстоятельствах. Поэтому вполне естественно, что примирение всегда было наиболее распространенным способом достижения общественного покоя в Китае – с давних времен и по сегодняшний день.

Дальневосточная концепция права обычно имеет воспитательный характер. Даже легисты рассматривали позитивное право как средство обучения людей, с тем чтобы они могли придерживаться принципа недеяния.

Лишь в конце XIX в. произошли постепенные перемены. Примерно с 1850 г. Китай подписал многочисленные «неравные договоры» с Англией, Францией, Германией, Россией и Японией. Они открыли китайские порты и торговые центры, даровали иностранцам право экстерриториальности и отдельной юрисдикции, закрепили уступку или аренду территорий на окраине Китайской империи. В 1899 г. великие державы, очевидно, готовясь к гигантской аннексии всего Китая, заключили соглашение, по которому его территория была разделена между ними на сферы интересов. Чтобы Китай не стал жертвой империалистических амбиций, требовались коренные внутренние реформы.

В 1911 г. династия Маньчжуров отреклась от престола, после чего была спешно составлена Конституция и китайское государство было

объявлено республикой. Относительная стабильность наступила в 1926–1928 гг., когда партия гоминьдан и ее армия под командованием Чан Кайши сумели освободить Китай и принести в страну мир на несколько лет. Этот период был использован для потрясающе быстрой кодификации всего частного права. По примеру Японии кодексы были составлены преимущественно на основе германского и швейцарского права.. Однако за пределами крупных городов эти новые кодексы являли собой не что иное, как фасад.