Рожкова

101

определяющее суть недозволенных действий и создающее предпосылки для возложения на совершившее такое действие лицо ответственности109.

«Понятие «запрещенность правом», – писал И.С. Самощенко, – очень точ-

но выражает содержание признака противоправности. Противоправны те дея-

ния, которые отступают от т р е б у е м о г о государством д о л ж н о г о

поведения. Требование же государством определенного поведения есть одно-

временно и з а п р е щ е н и е поведения отступающего от должного. Запре-

щение деяния того или иного рода осуществляется государством, в конечном счете, путем установления юридических санкций на случай их совершения. По-

этому можно с полным основанием утверждать, что противоправны те деяния,

которые запрещены государством под страхом наступления последствий, пре-

дусмотренных правовыми санкциями»110. В целом поддерживая обозначенную

позицию по данному вопросу, хотелось бы примкнуть к точке зрения В.П. Шахматова, который, соглашаясь с правильностью изложенных соображе-

ний, подчеркивал, что санкция не содержит запрета, а устанавливает юридиче-

ские последствия нарушения запрета (санкция применяется, потому что действие противоправно)111.

При этом нельзя не подчеркнуть, что понятие «противоречие закону» яв-

ляется куда более узким, нежели понятие «несоответствие закону»: не всякое несоответствие закону может быть признано противоправным. Такую позицию

– понятие «противоречие закону» должно трактоваться более узко, нежели по-

нятие «несоответствие закону», – поддерживал В.П. Шахматов112. О.Э. Лейст писал о том, что в тех случаях, когда правовая норма устанавливает определен-

ный порядок, но не содержит запрещения уклоняться от него (например, при определении формы договора или реквизитов искового заявления), не может

109 Говоря о неисполнении лицом общей обязанности воздерживаться от причинения имущественного вреда, С.Н. Братусь определил юридическую ответственность как опосредованное государственным принуждением исполнение обязанности (Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность (очерк теории). М.: Городец-издат, 2001. С. 86).

110Самощенко И.С. Понятие правонарушения по советскому законодательству // Антология уральской цивилистики. 1925–1989: сб. ст. М.: Статут, 2001. С. 312.

111Шахматов В.П. Виды несоответствия сделок требованиям норм права // Антология уральской цивили-

стики. 1925–1989: сб. ст. С. 312–313.

112Шахматов В.П. Виды несоответствия сделок требованиям норм права. С. 335.

102

быть и речи о противоправном действии113. С учетом изложенного дефектность юридического факта, который был предметом рассмотрения в настоящем ис-

следовании, имеет место в тех случаях, когда нет прямого нормативного запрета и соответственно норма права не устанавливает последствия нарушения этого запрета, однако есть незапрещенное несоответствие какого-либо признака,

свойства, характеристики юридического факта требованиям нормы права.

Вследствие сказанного юридические действия, имеющие некоторые не за-

прещенные нормой права несоответствия, не будут рассматриваться как проти-

воправные и, следовательно, не могут быть отнесены к недозволенным действи-

ям (в частности, оспоримые сделки, внимание которым будет уделено далее).

При рассмотрении противоправных действий во многих цивилистических работах обычно поднимается вопрос разграничения их на гражданские правона-

рушения, уголовные преступления, административные правонарушения, дисци-

плинарные проступки. Это обусловлено тем, что прежде (в период плановой экономики) граница между гражданским правонарушением и уголовным пре-

ступлением была намного призрачнее. «Так, например, неисполнение обяза-

тельств по договору с государственным учреждением или предприятием в од-

них случаях составляет гражданскую неправду, – пишет С.Ф. Кечекьян, – а в других случаях (при злонамеренном характере неисполнения) – преступление;

выпуск недоброкачественной или некомплектной промышленной продукции в одних случаях может быть гражданским правонарушением, в других – уголовно наказуемым деянием»114.

В рамках современного отечественного права грань между преступления-

ми и иными правонарушениями стала четкой; и многое из того, что ранее рас-

сматривалось как уголовное преступление, теперь относится к разряду иных правонарушений. То есть разграничение гражданского правонарушения и уго-

ловного преступления затруднений вызывать не должно.

113Лейст О.Э. Санкции в советском праве. М., 1962. С. 55–56.

114Кечекьян С.Ф. Указ. соч. С. 181.

103

Рассматривая понятие «правонарушение», нельзя не уделить внимание понятию «состав правонарушения», тесно связанному с первым, но не тождест-

венному ему115. Связь понятий «правонарушение» и «состав правонарушения» –

это связь, которая объединяет понятие «юридический факт» с понятием «состав юридического факта»; она была раскрыта ранее. С учетом изложенных там вы-

водов, которые нет нужды воспроизводить, следует проанализировать понятие

«состав гражданского правонарушения», каковому уделяется значительное ме-

сто во многих трудах, но которое практически не претерпевает каких-либо из-

менений, кочуя из работы в работу.

Анализируя состав гражданского правонарушения, С.С. Алексеев в 1958 г.

пишет о том, что этому понятию «родственно понятие состава преступления,

охватывающего признаки правонарушения в области отношений, регулируемых уголовным правом. Однако если в сфере уголовного права решающую роль иг-

рают отношения, связанные с общественной опасностью действий и личности правонарушителя, то в области гражданского права решающее значение прида-

ется отношениям, складывающимся на базе имущественной обособленности их участников. В связи с этим было бы неправильным определять элементы (сто-

роны) состава гражданского правонарушения по модели элементов (сторон) со-

става преступления»116. Разделив таким образом состав уголовного правонару-

шения и состав гражданского правонарушения, ученый вместе с тем признает,

что при характеристике этих родственных категорий неизбежны совпадающие моменты и вполне правомерно применительно к гражданскому правонаруше-

нию использование таких понятий, как субъект и объект правонарушения, а

также его объективная сторона.

Безусловно, не может не обнаруживаться совпадающих моментов при ха-

рактеристике юридических фактов, хотя бы и относящихся к различным отрас-

лям права. И общая теория права стремится обобщить разработки состава по

115См. об этом, например, Грызунова Е.В. Правонарушение: юридический состав и его особенности (применительно к различным видам правонарушений). Саратов: Сарат. акад. права, 2002. С. 5.

116Алексеев С.С. О составе гражданского правонарушения // Правоведение. – 1958. – № 1.

104

отдельным видам правонарушений (уголовным, гражданским, административ-

ным, дисциплинарным).

Однако нельзя отворачиваться от специфики регулируемых правом отно-

шений: уголовное право есть совокупность норм, определяющих преступность и наказуемость деяний, а гражданское право – норм, регламентирующих иму-

щественные и связанные с ними неимущественные правоотношения. Это опре-

деляет то, что принципами уголовного права являются, в частности, законность,

гуманизм, личная ответственность, неотвратимость наказания, принцип спра-

ведливости и принцип вины; а принципами, на которых строится гражданское право, – признание равенства участников гражданских отношений, неприкосно-

венность собственности, свобода договора, недопустимость произвольного вмешательства в частные дела, судебная защита нарушенного права; приобре-

тение частными лицами гражданских прав в своей воле и в своем интересе.

С учетом сказанного можно говорить о существенных отличиях между понятием «состав уголовного правонарушения», содержание которого раскры-

вается в теории уголовного права, и понятием «состав гражданского правона-

рушения», которое анализируется в гражданском праве. Специфика каждой из названных отраслей права заставляет правоведов концентрировать внимание на тех признаках, которые значимы для соответствующей сферы отношений: в

первом случае это признаки, необходимые для признания конкретного лица ви-

новным в совершении определенного преступления и привлечения его к уго-

ловной ответственности за это преступление; во втором – признаки, необходи-

мые для признания одного лица понесшим имущественный или неимуществен-

ный ущерб от действий другого лица, что создает возможность первому требо-

вать от второго компенсации причиненного ущерба117.

117 Таким образом, верным будет вывод о том, что основным субъектом внимания в уголовном праве выступает правонарушитель, а в гражданском праве – лицо, которому причинен ущерб. Здесь же надо подчеркнуть отмечаемую В.Ф. Яковлевым особенность принудительных мер в гражданском праве: «… все принудительные меры в гражданском праве есть меры в пользу потерпевшего лица. Государство здесь проявляет себя лишь осуществляющим функцию принуждения, но оно не выступает в данном случае в качестве субъекта, в пользу которого взыскиваются предусмотренные законом санкции (штрафы, пени), как это имеет место, например, в налоговых или уголовных правоотношениях» (Яковлев В.Ф. Принуждение в гражданском праве // Проблемы современного гражданского права: сборн. ст. М.: Городец, 2000. С. 216). Это обусловлено изменившейся ролью государства в имущественном обороте: «в условиях рынка государство призвано прежде всего определять «правила

105

Так, состав гражданского правонарушения при деликте (состав юридиче-

ского факта) включает в себя такие элементы: (1) само жизненное обстоятельст-

во – действие, причинившее вред; (2) противоправность действия причинителя,

причиняющего вред; (3) наличие имущественных потерь у другого лица; (4)

виновность действия причинителя вреда118. Отсутствие любого из условий на-

ступления жизненного обстоятельства (здесь действия, причинившего вред) не позволит говорить о наступлении юридического факта, что «не даст» возник-

нуть юридическим последствиям – обязательству из причинения вреда (граж-

данскому правоотношению). Вследствие такого отсутствия хотя бы одного из элементов состава гражданского правонарушения нет условий для удовлетворе-

ния требования о возмещении внедоговорного вреда.

В рамках настоящего исследования необходимо уделить некоторое вни-

мание вине, не углубляясь в проблематику «гражданского наказания»119.

«Всякое неправомерное действие, – пишет Д.Д. Гримм в работе «Лекции по догме римского права», – с точки зрения гражданского права, по общему правилу, предполагает с объективной стороны известный вред, а с субъектив-

ной стороны – известную вину лица, culpa в обширном смысле, в силу которой действие может быть вменено ему»120. И в большинстве современных работ в качестве обязательного признака гражданского правонарушения рассматривает-

ся вина лица, совершившего правонарушение, и анализируются различные сте-

пени вины (умысел, грубая неосторожность, небрежность и т.п.). При этом вина обычно определяется как отношение правонарушителя к собственному проти-

воправному поведению и его последствиям, хотя такое понимание вины харак-

игры», не вмешиваясь в конкретные договорные и иные отношения участников имущественного оборота, если этого не требует защита интересов государства или общества в целом» (Витрянский В.В. Недействительность сделок в арбитражно-судебной практике // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: сборн. памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А.Л. Маковский; Иссл. центр частн. права. М.: МЦФЭР, 1998. С. 138).

118Как известно, к условиям возникновения обязательства по возмещению вреда принято относить: 1) противоправность поведения лица, которое полагается причинителем вреда; 2) наличие вреда; 3) причинную связь между противоправным поведением причинителя и наступившими вредоносными последствиями; 4) вину причинителя вреда.

119Мейер Д.И. Русское гражданское право. В 2-х ч. М.: Статут, 2003. С. 250.

120Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права / Под ред. В.А. Томсинова. М.: Зерцало, 2003. С. 178.

106

терно для публичного права (в частности, уголовного права), устанавливающего ответственность человека за противоправное деяние.

В гражданском праве вина определенно имеет специфику, и можно согла-

ситься с утверждениями тех авторов, которые подчеркивают, что в связи с тем,

что субъектами гражданского оборота являются в том числе юридические лица и иные организации, говорить об их психическом отношении к совершенному недозволенному действию весьма сложно, если вообще возможно. Кроме того,

нельзя не подчеркнуть, что гражданское право, регулирующее гражданские правоотношения, имеет основной своей задачей не наказание нарушителя (как это имеет место, например, в уголовном праве), а восстановление имуществен-

ной сферы пострадавшего лица, компенсацию причиненного имущественного или неимущественного ущерба.

С учетом сказанного современное гражданское право отказалось от тради-

ционного для уголовно-правовой сферы подхода к пониманию вины, и сегодня вина в гражданско-правовом смысле может трактоваться как непроявление не-

обходимой заботливости или осмотрительности, характеризующее субъекта

(п. 1 ст. 401 ГК РФ).

Непременно надо отметить то, что понятие «гражданское правонаруше-

ние» не совпадает с понятием «недозволенное действие»: первое понятие более узкое, нежели второе. И правильным будет вывод о том, что всякое правонару-

шение представляет собой недозволенное действие, однако не всякое недозво-

ленное действие является правонарушением.

О гражданском правонарушении речь идет в ситуациях, когда одному ли-

цу действиями (бездействием) другого лица причинен ущерб. Этот вывод, на-

пример, следует из определения, данного В.И. Синайским, который понимал под правонарушением «юридическое действие, недозволенное, причинившее вред какому-либо лицу и нарушившее его право»121. То есть одной из особенно-

стей, характеризующих гражданское правонарушение, является причинение имущественного или неимущественного ущерба частному лицу.

121 Синайский В.И. Русское гражданское право. С. 175.

107

В связи с этим представляется важным акцентировать внимание на том,

что гражданским правонарушением будет признано только то недозволенное действие (бездействие), которое повлекло за собой причинение ущерба частно-

му лицу (имущественного или неимущественного) или иное нарушение субъек-

тивных гражданских прав частного лица. Понятием «ущерб» в данном контек-

сте охватывается и, например, ущемление интереса кредитора, которое позволя-

ет ему требовать взыскания неустойки в ситуации, когда неисправный должник не причинил кредитору имущественного ущерба122.

Другой разновидностью недозволенных действий будет запрещенное за-

коном действие (бездействие), которое не привело к причинению ущерба. В от-

сутствие вредоносных последствий нет оснований говорить о совершении гра-

жданского правонарушения, но подобное «покушение» на гражданский оборот также влечет за собой соответствующие юридические последствия.

Гражданскому праву не свойственна превентивная функция возложения ответственности при отсутствии так называемых вредоносных последствий.

Однако в современном ГК РФ в отличие от ранее действовавшего гражданского законодательства появилась прямая норма, предусматривающая возможность пресечения действий, создающих угрозу нарушения права (ст. 12 ГК РФ). И на ее основании, например, ст. 1065 ГК РФ допускает предъявление искового тре-

бования о запрещении деятельности, которая создает опасность причинения вреда в будущем, а п. 2 ст. 715 ГК РФ предусматривает право заказчика отка-

заться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков, если под-

рядчик не приступает своевременно к исполнению договора или выполняет ра-

боту настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозмож-

ным. То есть современное гражданское право вынуждено пресекать действия

122 М.И. Брагинский пишет о том, что значение неустойки заключается в том, чтобы компенсировать интерес кредитора, денежная оценка которого невозможна или хотя бы затруднительна (Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Рук. авт. колл. и отв. ред. О.Н. Садиков. М.: Контракт, Инфра-М, 1997. С. 577). См. об этом также: Рожкова М.А. Комментарий к Обзору практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации // Практика рассмотрения коммерческих споров: Анализ и комментарии постановлений Пленума и обзоров Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Вып. 10 / Рук. проекта Л.А. Новоселова, М.А. Рожкова; Исследов. центр частного права. М.: Статут, 2009. С. 184–213.

108

еще на стадии, когда они не причиняют ущерба частному лицу, но со всей оче-

видностью могут повлечь его причинение. И в этом смысле можно говорить о специально предусмотренных правом моделях ситуаций, когда недозволенное действие при отсутствии реального ущерба может влечь специально предусмот-

ренные для этих ситуаций юридические последствия.

Таким образом, недозволенное действие, совершенное или возможность совершения которого является очевидной, но не причинившее ущерба частному лицу, так же как и гражданское правонарушение, повлекшее причинение иму-

щественного или неимущественного ущерба частному лицу, создает юридиче-

ские последствия.

Гражданское право, устанавливая прямой запрет на совершение какого-

либо действия (либо прямо обязывая совершить какое-нибудь действие), опре-

деляет правовые модели обстоятельства такого недозволенного действия и со-

ответствующих юридических последствий.

Нацелившись обозначить юридические последствия недозволенных дей-

ствий, нельзя обойти вопрос их вариативности, зависящей от факта реального причинения вреда.

Юридическим последствием гражданского правонарушения, повлекшего причинение ущерба частному лицу, как правило, является возникновение граж-

данского правоотношения – охранительного правоотношения123.

Самым простым и очевидным примером возникновения такого правоот-

ношения является внедоговорное (деликтное) обязательство, которое было опи-

сано ранее.

Несколько сложнее обнаруживается такое правоотношение в ситуации,

когда его стороны уже связаны гражданским правоотношением (например, обя-

зательственным). В этом случае возникновение между сторонами охранитель-

ного гражданского правоотношения также имеет место, причем по смыслу ст. 207 ГК РФ требования из возникающего охранительного правоотношения

123 См., например: Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. С. 193–194; Стоякин Г.Я. Меры защиты в советском гражданском праве: Автореф. дис. …канд. юрид. наук. – Свердловск, 1973. С. 18.

109

именуются как дополнительные требования: к ним относят, например, требова-

ния об уплате неустойки, штрафа, пени.

Охранительное правоотношение возникает и в ситуации, когда вследствие неисполнения обязательства, первоначальным предметом которого являются вещи (или услуги), кредитор по обязательству требует от должника-нарушителя уплатить деньги взамен исполнения обязательства. В таком случае, как подчер-

кивает Л.А. Лунц, первоначальное обязательство прекращается заменой его но-

вым, направленным на уплату денег, что может быть результатом соглашения сторон или вытекать из закона124. Сказанное позволяет говорить о том, что в по-

добных случаях регулятивное правоотношение трансформируется в охрани-

тельное.

Анализ литературы свидетельствует об отсутствии единого мнения в от-

ношении оснований и содержания охранительного правоотношения125 и в це-

лом о явно недостаточной изученности этого правоотношения, но в целях на-

стоящего исследования нет нужды в подробном его изучении. Следует заметить только, что при характеристике охранительного правоотношения важно под-

черкнуть, что оно представляет собой гражданское правоотношение, которое,

как правило, исчерпывается правом требования (правом притязания) со стороны лица, которому причинен ущерб, и обязанностью лица, причинившего ущерб,

исполнить это требование, компенсировав первому лицу его потери. При этом,

как подчеркивает В.Ф. Яковлев, по своему содержанию права требования (права притязания) могут серьезно различаться126.

Требуют рассмотрения и юридические последствия недозволенных дейст-

вий, не повлекших причинение ущерба. К таким последствиям относятся как возникновение гражданского (охранительного) правоотношения, так и дефор-

124Лунц Л.А. Денежное обязательство в гражданском и коллизионном праве капиталистических стран // Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. М.: Статут, 1999. С. 155.

125Обзор мнений по этому вопросу см., например: Кархалев Д.Н. Основание возникновения охранительного правоотношения в гражданском праве // Закон. – 2008. – № 8 (август). – С. 184–189; Ненашев М.М. О соотношении регулятивных, охранительных и процессуальных правоотношений // Иски и судебные решения: сб. ст.

/Рук. авт. колл. и отв. ред. М.А. Рожкова. М.: Статут, 2009. С. 215–229.

126Яковлев В.Ф. Россия: экономика, гражданское право (вопросы теории и практики). М.: РИЦ ИСПИ РАН, 2000. С. 85.

110

мация правоотношения – создание правовой неопределенности в гражданском правоотношении.

Возникновение охранительного правоотношения уже было описано. Здесь требуют внимания юридические последствия создания правовой неопределен-

ности в гражданском правоотношении, рассмотреть которое подробнее можно на примере неисполненной ничтожной сделки, являющейся недозволенным действием

Совершение ничтожной сделки признается нарушением правового запре-

та, что в любом случае позволяет говорить о ней как о недозволенном действии.

В связи с этим можно согласиться с позицией тех авторов, которые отрицали за ничтожной сделкой значение сделки127, но, с другой стороны, – поддержать мнение о том, что ничтожная сделка является все же юридическим (недозволен-

ным) действием, и неверно вообще не видеть за ней значение юридического факта128.

Строго говоря, ничтожная сделка не должна рассматриваться как сделка – это уподобленное сделке действие, совершаемое вопреки существующему пра-

вовому запрету (недозволенное действие). К ничтожным относятся сделки, в ча-

стности, совершенные: (1) с пороками содержания, то есть сделки с целью, про-

тивной основам правопорядка и нравственности, мнимые, притворные и др. (ст. 169–170 ГК РФ); (2) с нарушением требования о нотариальном удостовере-

нии или о регистрации сделки (п. 1 ст. 165 ГК РФ); (3) с нарушением требова-

ний закона (иного правового акта129), специально предусмотренных для кон-

127Например, И.С. Перетерский подчеркивал, что если «действие имеет вид сделки, но направлено против закона или в обход закона (то есть является ничтожной сделкой. – М.Р.), то оно не является сделкой» (Перетерский И.С. Гражданский кодекс РСФСР: науч. комм. Вып. 5. Сделки. Договоры. М., 1929. С. 6).

128В частности, Д.И. Мейер отмечал, что факт совершения ничтожной сделки «все-таки существует и может повлечь за собой другие юридические последствия, например, последствия нарушения права, если сделка составляет таковое юридическое действие. Положим, совершена купля-продажа чужого имущества: купляпродажа недействительна как сделка, юридически ничтожная; но факт совершения продажи чужого имущества тем не менее существует как нарушение права и влечет за собой известные юридические последствия» (Мейер Д.И. Русское гражданское право. С. 233).

129Используемый в ст. 168 ГК РФ термин «закон или иные правовые акты», по мнению О.Н. Садикова, должен трактоваться расширительно и охватывать все надлежаще установленные нормы гражданского законодательства РФ, в том числе нормы международного права, которые являются составной частью правовой системы РФ (Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Части первой / Рук. авт. колл. и отв. ред. О.Н. Садиков. С. 359). С учетом этого при анализе сделки на предмет соответствия требованиям закона или иных правовых актов необходимо исходить из императивно установленных правил гражданского законодатель-