Господарське право (Вінник Оксана Марянівна)
.pdf12.Чи може здійснюватися страхова діяльність індивідуальними підприємцями?
13.В яких організаційно-правових формах можуть створюватися страхові
компанії?
14.Яким вимогам має відповідати майнова база страхової компанії?
15.Які види страхування використовуються у сфері господарювання?
16.Розкрийте поняття договору страхування.
17.У чому полягає специфіка посередництва у здійсненні операцій з цінними паперами?
18.Які суб'єкти здійснюють таку діяльність?
19.Назвіть характерні ознаки торговців цінними паперами.
20.В чому полягає роль саморегулівних організацій на фондовому ринку?
21.На який орган покладають функції щодо державного регулювання на ринку цінних паперів? Назвіть основні функції цього органу.
22.Розкрийте поняття аудиту. З якою метою застосовується аудит?
23.За якими критеріями класифікується аудит?
24.У чому проявляється особливість аудиторської діяльності?
25.Які вимоги ставляться до аудиторів?
26.В яких організаційно-правових формах можуть створюватися аудиторські фірми?
27.Яким вимогам повинна відповідати аудиторська фірма?
28.У чому полягає роль Аудиторської палати?
ТЕМА 26.
ОСОБЛИВОСТІ ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ КОМЕРЦІЙНОЇ КОНЦЕСІЇ
1.Поняття комерційної концесії та комерційної субконцесії.
2.Система актів законодавства про комерційну концесію.
3.Договір комерційної концесії за українським законодавством.
1.Поняття комерційної концесії та комерційної субконцесії
Комерційна концесія - це підприємницька діяльність, що здійснюється на
підставі договору комерційної концесії і полягає у наданні однією стороною концесійних відносин (правоволодільцем) другій стороні (користувачеві) на строк або без визначення строку права використання на платній основі комплексу належних правоволодільцеві виключних прав з метою виготовлення та (або) продажу певного виду товару та (або) надання послуг.
Комерційна концесія (зарубіжні аналоги - франчайзинг, франшиза) - оптимальний засіб забезпечення розширення бізнесу комерційних організацій (зазвичай крупних) без тягаря створення філій та дочірніх підприємств у певній місцевості й навіть на території іншої держави. За допомогою системи договорів комерційної концесії комерційна організація - правоволоділець отримує можливість збільшити виробництво певних товарів (надання певних послуг) з підтриманням відповідних (зазвичай високих) стандартів їх якості, залучивши до цього інших суб'єктів підприємництва та контролюючи їх діяльність. У такий спосіб швидко створюється розгалужена мережа бізнесу комерційної організації - правоволодільця.
Комерційна концесія як вид підприємництва, що здійснюється на підставі відповідного договору (франчайзинга, франшизи), набула значного поширення лише в 70-х роках XX століття (хоча ще в 30-і роки того ж століття такі договори використовувалися в США для виробництва та збуту товарів1)- Як зазначає В.В.Вітрянський, основна сфера поширення франчайзингу - автомобільна промисловість та послуги автосервісу, ремонтно-будівельні роботи, косметичні по-
слуги та салони моди, аптеки, побутове обслуговування готельне господарство, ресторани, підприємства швидкого обслуговування тощо.
Цей же дослідник виділяє такі специфічні риси договору комерційної концесії (франчайзингу, франшизи), що відрізняють його від інших договорів, у тому числі концесійних, ліцензійних:
•спеціальний суб'єктний склад: сторонами договору можуть бути лише
суб'єкти підприємницької діяльності;
•необхідним елементом предмета договору є надання правоволодільцем користувачеві комплексу виключних прав, ділової репутації та комерційного досвіду правоволодільця;
•за договором комерційної концесії користувачеві надається лише право використовувати відповідні виключні права, що належать правоволодільцеві, без їх передання (уступки) контрагенту;
•метою є надання користувачеві комплексу виключних прав, що належать правоволодільцеві, для їх використання у підприємницькій діяльності користувача;
•специфіка прав та обов'язків сторін договору, зумовлена його метою. Так, правоволоділець, наділяючи користувача правом на використання комплексу виключних прав, повинен надавати користувачеві технічне та консультаційне сприяння, навчати його працівників, контролювати якість товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються, надаються). У такий спосіб досягається створення чи розширення мережі правоволодільця щодо виробництва та збуту товарів (робіт, послуг);
•попри повну економічну залежність від правоволодільця, користувач зберігає свою юридичну самостійність та діє у сфері майнового обігу від свого імені за умови інформування споживачів (покупців, замовників) про використання ним виключних прав правоволодільця;
•з метою захисту інтересів правоволодільця і, відповідно, виключення посилення конкуренції на ринку товару, для виробництва якого користувачеві
передається комплекс виключних прав, в договір включаються різного роду обмежувальні умови щодо діяльності користувача1.
Комерційна концесія здійснюється зазвичай на підставі договору комерційної концесії. Водночас таким договором може бути передбачена можливість укладення користувачем договору комерційної субконцесії, за яким він надає іншій особі (субкористувачу) право користування наданим йому правоволодільцем комплексом прав або частиною комплексу прав на умовах, погоджених із правоволодільцем або визначених договором комерційної концесії. До договору комерційної субконцесії застосовуються положення про договір комерційної концесії, встановлені законом, якщо інше не випливає з особливостей субконцесії.
2.Система актів законодавства про комерційну концесію
ВУкраїні правове регулювання відносин щодо комерційної концесії забезпечується:
Господарським кодексом: глава 36 «Використання-у підприємницькій діяльності прав інших суб'єктів господарювання (комерційна концесія)», яка містить положення щодо: поняття та предмета договору комерційної концесії (ст. 366);
форми та реєстрації договору комерційної концесії (ст. 367); комерційної субкон-цесії (ст. 368); винагороди за договором комерційної концесії (ст. 369); обов'язків правоволодільця (ст. 370); обов'язків користувача (ст. 371); обмеження прав сторін за договором комерційної концесії (ст. 372); відповідальності правоволодільця за вимогами, що заявляються до користувача (ст. 373); зміни та розірвання договору комерційної концесії (ст. 374); наслідків зміни торговельної марки чи іншого позначення правоволодільця (ст. 375); законодавства про комерційну концесію (ст. 376);
Цивільним кодексом, глава 76 якого («Комерційна концесія» - статті 11151129) містить положення, які є аналогічними (з деякими відмінностями) відповідним положенням ГК;
від 23.12.1993 р. «Про авторське право і суміжні права» (в редакції Закону від 11.07.2001р.);
від 15.12.1993 р. «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі» (в редакції Закону від 01.06.2000 р.);
від 15.12.1993 р. «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг»; від 15.12.1993 р. «Про охорону прав на промислові зразки»;
від 07.06.1996 р. «Про захист від недобросовісної конкуренції» (передбачає захист від неправомірного використання комерційної таємниці, товарного знака та інших об'єктів права промислової власності для досягнення переваг у сфері економічної конкуренції);
від 05.11.1997 р. «Про охорону прав на топографії інтегральних мікросхем»; від 23.06.2005 р. «Про міжнародне приватне право», що встановлює порядок урегулювання приватноправових відносин, які хоча б через один зі своїх елементів пов'язані з одним або кількома правопорядками, іншими, ніж український правопорядок, у тому числі щодо визначення права, що застосовується до договору комерційної концесії з іноземним елементом за відсутності згоди сторін про
вибір права (п. 21 ч. 1 ст. 44); від 14.09.2006 р. «Про державне регулювання діяльності у сфері трансферу
технологій» щодо договору комерційної концесії як одного з видів договорів про трансфер технологій (ч. 1 ст. 17), істотних умов такого договору та порядку його укладення (ст. 16), обмежень щодо укладення договорів про трансфер технологій (ст. 18);
підзаконними нормативними актами, серед яких:
постанова Кабінету Міністрів України від 09.08.1993 р. № 611 «Про перелік відомостей, що не становлять комерційної таємниці» та інші нормативно-правові акти (див.: розділ III «Майнова основа господарювання», тема 12 «Особливості правового режиму окремих категорій майна у сфері господарювання»).
3. Договір комерційної концесії за українським законодавством
Відповідно до Господарського та Цивільного кодексів України, договір комерційної концесії має такі характерні ознаки:
•предмет договору - право на використання об'єктів права інтелектуальної та промислової власності: комерційного досвіду, ділової репутації, торговельних марок, промислових зразків, винаходів, творів, комерційних таємниць тощо; при цьому передбачається використання користувачем комплексу виключних прав у певному обсязі із зазначенням або без зазначення території використання щодо певної сфери підприємницької діяльності;
•різновид договору про трансфер технологій;
•сторони договору: правоволоділець і користувач - суб'єкти підприємницької діяльності;
•форма договору - повна письмова (у вигляді єдиного документа, підписаного обома сторонами); недодержання цієї вимоги тягне за собою недійсність договору;
•обов'язковість державної реєстрації договору органом, який здійснив реєстрацію суб'єкта господарювання, що виступає за договором як правоволоділець; у разі якщо правоволоділець зареєстрований як суб'єкт господарювання не в Україні, реєстрація договору комерційної концесії здійснюється органом, який зареєстрував суб'єкта господарювання, що є користувачем; у відносинах з третіми особами сторони договору комерційної концесії мають право посилатися на договір лише з дня його державної реєстрації; відсутність реєстрації договору позбавляє сторони права в разі спору посилатися на цей договір;
•обов'язки сторін за договором:
I.Правоволодільця:
передати користувачеві технічну та комерційну документацію і надати іншу інформацію, необхідну користувачеві для здійснення прав, наданих йому за договором комерційної концесії, а також проінструктувати користувача і його працівників з питань, пов'язаних із здійсненням цих прав;
видати користувачеві передбачені договором ліцензії (дозволи), забезпечивши їх оформлення у встановленому законодавством порядку;
якщо договором комерційної концесії не передбачено інше, правоволоділець також зобов'язаний: забезпечити реєстрацію договору комерційної концесії; надавати користувачеві постійне технічне та консультативне сприяння, включаючи сприяння у навчанні та підвищенні кваліфікації працівників; контролювати якість товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються або надаються) користувачем на підставі договору комерційної концесії;
II. Користувача (з урахуванням характеру та особливостей діяльності, що здійснюється користувачем за договором комерційної концесії):
використовувати при здійсненні передбаченої договором діяльності торговельну марку та інші позначення правоволодільця визначеним у договорі способом;
забезпечити відповідність якості товарів, що виробляються ним на основі договору, виконаних робіт, послуг, що надаються, якості таких самих товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються або надаються) безпосередньо правоволодільцем;
дотримуватися інструкцій і вказівок правоволодільця, спрямованих на забезпечення відповідності характеру, способів та умов використання комплексу наданих прав використанню цих прав правоволодільцем;
надавати покупцям (замовникам) додаткові послуги, на які вони могли б розраховувати, купуючи (замовляючи) товар (роботу, послуги) безпосередньо у правоволодільця;
інформувати покупців (замовників) найбільш очевидним для них способом про використання ним торговельної марки та інших позначень правоволодільця за договором комерційної концесії;
не розголошувати секрети виробництва правоволодільця та іншу одержану від нього конфіденційну інформацію;
сплатити правоволодільцеві обумовлену договором винагороду, яка може виплачуватися користувачем правоволодільцеві у формі разових або періодичних платежів або в іншій формі, передбаченій договором;
•обмеження прав сторін (правоволодільця і користувача), що можуть передбачатися договором комерційної концесії:
обов'язок правоволодільця не надавати іншим особам аналогічні комплекси прав для їх використання на закріпленій за користувачем території або утримуватися від власної аналогічної діяльності на цій території;
обов'язок користувача не допускати його конкуренції з правоволодільцем на території, на яку поширюється чинність договору комерційної концесії стосовно підприємницької діяльності, що здійснюється користувачем з використанням належних правоволодільцеві прав;
відмова користувача від одержання за договором комерційної концесії аналогічних прав у конкурентів (потенційних конкурентів) правоволодільця;
обов'язок користувача погоджувати з правоволодільцем місце розташування виробничих приміщень, що мають використовуватися при здійсненні наданих за договором прав, а також їх внутрішнє і зовнішнє оформлення;
•комерційна субконцесія (факультативна умова договору комерційної концесії) - передбачене договором право користувача дозволяти іншим особам користування наданим йому комплексом прав або часткою цього комплексу прав на умовах комерційної субконцесії, погоджених ним із правоволодільцем або визначених у договорі комерційної концесії;
•відповідальність сторін:
I. Форми відповідальності: відшкодування збитків; сплата штрафних санкцій (неустойки) в розмірі та за порушення договірних зобов'язань, що визначаються
договором; оперативно-господарські санкції;
II. Спеціальні положення щодо відповідальності правоволодільця: а) субсидіарна відповідальність за вимогами, що заявляються до користувача комерційної концесії у разі невідповідності якості товарів (робіт, послуг), які
продаються (виконуються, надаються) користувачем; б) за вимогами, що заявляються до користувача як виробника продукції (товарів) правоволодільця, останній відповідає солідарно з користувачем;
III. Інші негативні наслідки невиконання сторонами вимог закону: а) у разі визнання недійсним договору комерційної концесії вважаються недійсними укладені на його основі договори комерційної субконцесії; б) визнання недійсними обмежувальних умов договору, якщо ці умови суперечать законодавству.
•зміна та розірвання договору:
а) можливість зміни договору комерційної концесії відповідно до положень, встановлених статтею 188 ГК (за згодою сторін або в судовому порядку на вимогу однієї зі сторін), з обов'язковою реєстрацією змін (у відносинах з третіми особами сторони договору комерційної концесії мають право посилатися на зміни договору лише з дня державної реєстрації такої зміни);
б) розірвання договору (з обов'язковою державною реєстрацією) - за згодою сторін або в судовому порядку на вимогу однієї зі сторін;
•особливості розірвання та припинення договору комерційної концесії:
I. Якщо договір укладено без зазначеного строку, кожна зі сторін такого договору має право у будь-який час відмовитися від договору, повідомивши про це другу сторону за шість місяців, якщо договором не передбачений більш тривалий строк.
II. Договір комерційної концесії припиняється у разі: а) визнання правоволодільця або користувача банкрутом; б) у разі припинення права право володільця на торговельну марку чи інше позначення, визначене в договорі, без його заміни аналогічним правом;
• наслідки зміни торговельної марки чи іншого позначення правоволодільця:
а) у разі зміни торговельної марки чи іншого позначення правоволодільця, права на використання яких входять у комплекс прав за договором комерційної концесії, цей договір зберігає чинність щодо нових
позначень правоволодільця, якщо користувач не вимагає розірвання договору; у разі продовження чинності договору комерційної концесії користувач має право вимагати відповідного зменшення належної правоволодільцеві винагороди;
б) якщо в період дії договору комерційної концесії припинилося право, користування яким надано за цим договором, договір продовжує свою чинність, крім положень, що стосуються права, яке припинилося, а користувач, якщо інше не передбачено договором, має право вимагати відповідного зменшення належної правоволодільцеві винагороди;
•наслідки зміни сторін у договорі комерційної концесії:
а) перехід виключного права на об'єкт права інтелектуальної власності, визначений у договорі комерційної концесії, від правоволодільця до іншої особи не є підставою для зміни або розірвання договору комерційної концесії;
б) у разі смерті правоволодільця його права та обов'язки за договором комерційної концесії переходять до спадкоємця за умови, що він зареєстрований або протягом шести місяців від дня відкриття спадщини зареєструється як суб'єкт підприємницької діяльності, або передасть свої права й обов'язки особі, яка має право займатися підприємницькою діяльністю.
Контрольні запитання
1.У чому полягає особливість комерційної концесії як різновиду підприємницької діяльності?
2.Який зарубіжний аналог назви комерційної концесії?
3.З якою метою і на яких засадах встановлюються відносини з комерційної концесії?
4.В яких випадках може застосовуватися комерційна субконцесія?
5.Які нормативно-правові акти регулюють відносини щодо комерційної
концесії?
6.У чому проявляється специфіка суб'єктного складу договору комерційної концесії?
7.Що є предметом договору комерційної концесії?