В1

Условия договоров определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано правовыми актами. Основная нагрузка в опредлении содержания договоров ложится на сами стороны.

В любом договоре два вида условий: прямые (вырабатываемые сами сторонами) и подразумеваемые. Подразумеваемые входят в договор из закона, иных правовых актов и обычаев делового оборота. Подразумеваемые не записываются в текст договора, ибо они итак обязательны для сторон.

Воздействие закона на прямые условия:

1)Ведущее значение для договорного регулирования имеют нормы дозволительного характера- возможность субъекта совершать разнообразные действия по поводу договора и на его основе.( свобода договора)

2)нормы права могут предписывать сторонам включать в договор те или иные условия, конкретное содержание условий нормами не определяется ( предписываемые) – требуют от сторон инициативных действий по выработке соответствующих пунктов.

Предписываемые- условия о предмете любых договоров, условия, которые названы в законах и иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида.

3. нормы права могут указывать на возможность решения тех или иных вопросов в договоре самими сторонами –управомочивающие.

4. Диспозитивные – они предусматривают определенную модель действий участников договора , но становятся обязательными лишь в случаях, когда стороны намеренно или по недосмотру не выработали собственную формулировку.

5. Имеративно-альтернативные – норма закрепляет несколько вариантов условия.

6. Факультатвино-применяемые - возможность применения по соглашению сторон к их взаимоотношениям нормативных правовых актов или отдельных положений закона, хотя и не отмененных официально, но фактически утративших свое значение.

Также есть нормы-запреты и нормы обязывающего характера.

Каждое включаемое в договор условие должно вырабатываться индивидуальным образом, с тем чтобы максимально учитывать конкретные возможности и интересы контрагентов, обеспечивать достижение необходимого им результата.

Создание договорных инструментов.

Принцип добросовестности

Принцип разумности

Принцип сотрудничества (Централ; 1.202ПЕДП) – стороны обязана сотрудничать с целью исполнения договора, в том числе обязанность по адаптации договор к изменившийся ситуации. У нас такого принципа нет.

Данные принципы рассматриваются как базовые условия.

Вырабатываемые условия (вызывает сложности):

Такая группа договорных условий, которые разрабатываются сторонами. Их делят на две группы:

1)предписываемые условия (те условия, которые должны быть выработаны в силу закона – существенные условия – условия, которые законодатель указал в качестве обязательных, объем таких условий может быть очень большим, в международном коммерческом праве наоборот тенденция к минимизации объема обязательных условий – предмет и стороны договра)

- непредопределенные по своему содержанию (группы условий, которые должны быть согласованы, но не устанавливает рамки – о предмете, наименовании и количестве, но не определяет содержания этих условий, последствие – не заключеность договора

- Предопределенные по своему содержанию (указано условие и параметры этих условий – последствие недействительность условия ст.168 ГК). Условия об ответственности, если предписано законом (для гос закупок), не считается существенным

2) Инициативные условия (существенные по инициативе, законодатель о них не упоминает) – это 60-70%, условия влияют на экономическую эффективность, решение бизнес задач.

Группы инициативных условий:

1. Заявления о фактах (условие в котором контрагент гарантирует тот или иной факт, например, контрагент гарантирует свою налоговую честность; это минимизирует риски; заявления: о полномочиях представителя (контрагент является принципалом или его представителем), законность действия контрагента; оговорка о товаре (он находится в легальном обороте); о самом контрагенте (контрагент может самостоятельно выполнить договор, без привлечения 3 лиц); условия описывающих алгоритм практических действий контрагента в рамках этого договора).

2. Механизмы корректировки договоров, адаптационные (изменение договоров) – например, что делать в случае резкого изменении курса валют (изменение методики подсчета и т.п.) вплоть до расторжения договора

3. Условия, регламентирующие правовые средства стимулирования контрагента для надлежащего исполнения договора – негативное стимулирование (неустойка, убытки) и позитивное стимулирование (улучшение положение контрагента – применение скидок, премий за объемы и т.п.)

4. Правовые средства защиты – средства оперативного воздействия, комбинации встречного исполнения (сначала обязательство исполняет А, затем обязательство исполняет Б)

Разработка договора:

1. Определение круга предписываемых условий

2. Анализ группы подразумеваемых условий (ГК, обычаи (что особо важно зарубежом) и т.п.)

3. Анализ стандартизированных условий (воспринять условия)

4. Группа инициативных условий (связывание в единую комбинацию всех перечисленных выше условий).

Неясные условия (неопределенные) – в РФ термин встречается очень редко, ФАС использует этот термин (ЦЕНТРАЛ, ПЕДП). Если условие неясное, то в РФ данный договор можно признать не заключенным, в развитом КП в таких случаях, если не выяснено содержание условия, то данное условие трактуется против той стороны, которая выдвинула это условие.

Упущенные условия (восполнимые) (4.8 ЮНИДРУА) - если в РФ существенное условие не указано, то договор считается не заключенным, зарубежом применяется принцип добросовестности и разумности и данные условия восполняются.

Специально не согласованные условия – те условия, которые есть в стандартизированных и о них просто не упоминают. 2.104 ПЕДП (принципы европейского договорного права) – такие условия могут быть применены против стороны, которая не знала о таких условиях, только если сторона, требующая их применения, предприняла разумные шаги чтобы привлечь к ним внимания стороны до или во время заключения договора.

Существенное неравновесие условий – если нет равновесия и условия и они находятся в существенном неравновесии, то применяются специальные правила (ст. 3.10 ЮНИДРРУ, 4.104 ПЕДП), если такие условия дают неоправданные, чрезмерные преимущества одной из сторон договора (выгода или ответственность) – эти условия не применяются.

В2

Содержание договора − комплекс условий, на которых он заключен. Комплекс условий договора определяется по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (п. 4 ст. 421 ГК).

Важным является понятие существенных условий, под которыми понимаются условия договора, без соглашения по которым нельзя признать договор заключенным? Участникам договорных отношений следует иметь в виду, что закон лишь с точки зрения общих правовых признаков определяет понятие существенных условий (ч.2 п.1, ст. 432 ГК).

Таковыми являются:

1. Условие о предмете договора.

2. Объективно существенные условия – те, которые названы существенными в законе или иных правовых актах или необходимыми для договоров данного вида. Так, например, п.1 ст.339 ГК, посвященный договору о залоге, предусматривает, что в договоре о залоге должны быть указаны: предмет залога, его оценка, существо, размер, срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, у кого из сторон находится заложенное имущество.

3. Субъективно существенные условия. Ими признаются все те условия, относительно которых по заявлению любой из сторон должно быть достигнуто соглашение. Арбитражно-судебная практика относит далеко не все условия договора, по которым при его заключении возникли разногласия, к существенным. Для этого требуется, чтобы относительно соответствующего условия одна из сторон прямо заявила о необходимости достижения соглашения под угрозой отказа от заключения договора.

Попытаемся сформулировать несколько общих рекомендаций, которые могут быть учтены работниками служб, сопричастными к заключению договоров.

3.1. Следует определить, к какому типу договора относится заключаемый договор (купля-продажа, подряд, заем и т.д.). Если договор относится к такому типу (виду) договора, который известен нашему гражданскому законодательству, то следует ориентироваться на ту нормативно-правовую модель договора, которая регламентирована второй частью ГК. Как уже отмечалось выше, большинство норм второй части ГК носит диспозитивный характер и позволяет сторонам выбрать для себя наиболее оптимальный, с их точки зрения, вариант содержания условий договора. Между тем не следует забывать, что законодательные ориентиры позволят избежать ошибок и невосполнимых пробелов условий договора.

Значит, первым правилом является: внимательное изучение норм второй части ГК, предусматривающих характеристику соответствующего типа договора.

3.2. Реалии коммерческого и потребительского оборота таковы, что не все отношения могут опосредоваться известными типами договоров. ГК РФ (ст.8, п.2 ст.421 ГК) допускает заключение договоров, не предусмотренных законом или иным правовым актом.³² Вполне возможно, что стороны могут заключить договор, который не известен гражданскому законодательству. В этом случае условия договора должны быть прописаны с особой тщательностью, ибо рассчитывать на восполнение пробелов содержания договора диспозитивными нормами ГК будет невозможно.

3.3. Гражданское законодательство допускает использование конструкции так называемого смешанного договора (п. 3 ст. 421 ГК), т.е. договора, который «вбирает» в себя элементы различных типов, видов договоров.

Смешанным признается договор с точки зрения его содержания. В этом случае следует учитывать, что «к отношениям по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся не в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора» (п. 3 ст.421 ГК).

3.4. Содержание любого договора «открывается» изложением условия о его предмете, при отсутствии этого условия договор нельзя признать заключенным.

3.5. Необходимо установить, не предусматривается ли для договора данного типа (вида) законом или иным правовым актом перечень существенных условий, который необходимо согласовать. Отсутствие в договоре требуемых нормативными актами условий должно влечь за собой признание его незаключенным, однако, в правоприменительной практике наблюдается и другая тенденция (см., например, п. 7 постановления № 18 пленума высшего арбитражного суда РФ от 22 октября 1997 г. «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса РФ о договоре поставки»).

3.6. Участникам договорных отношений следует иметь в виду, что с точки зрения предопределенности содержания условий договора нормами законодательства условия могут быть подразделены на:

1) на условия, предписанные нормами права;

2) условия, которые определяются соглашением сторон.

К числу таких «предписанных» условий можно отнести «условия-запреты», которых в тексте договора быть не должно, ибо закон предписывает не включать их в текст договора. Например, в договоре присоединения не должно быть условий об ограничении ответственности стороны, предоставляющей работу, услуги и т. д., либо условий, явно обременительных для присоединившейся стороны, которые она не приняла бы при наличии возможности участвовать в определении условий договора (п. 2 ст. 428 ГК).

К числу предписанных можно отнести и те условия, содержание которых определяется нормами права. Так, например, в случаях, предусмотренных законом, применяются цены (тарифы, расценки, ставки), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами (цены на электрическую и тепловую энергию, тарифы за перевозку грузов транспортом общего пользования). В этой связи следует иметь в виду:

1) сфера действия государственного регулирования цен ограничивается случаями, прямо предусмотренными законом;

2) установленная соответствующим органом цена подлежит обязательному применению и не подлежит согласованию сторонами.

3.7. В контексте рассматриваемого условия о цене следует иметь в виду законодательную презумпцию возмездности гражданско-правового договора (п. 3 ст. 423 ГК), т.е. договоры предполагаются возмездными.

В тех случаях, когда стороны в договор не включили условия о цене, суд будет исходить из того, что товары, работы, услуги должны быть оплачены. Размер оплаты определяется исходя из цен, которые при сравнимых обстоятельствах обычно взимаются за аналогичные товары, работы, услуги. Однако во избежание конфликтов между сторонами при исполнении договорных обязательств условие о цене следует фиксировать в тексте договора. Следует учитывать в контексте сказанного разъяснение, которое содержится в п. 54 постановления Пленума Верховного суда РФ и Пленума Высшего арбитражного Ссуда РФ от 1 июля 1996 г. № 6\8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»: наличие сравнимых обстоятельств, позволяющих однозначно определить, какой ценой необходимо руководствоваться, должно быть доказано заинтересованной стороной. При существовании разногласий по условию о цене и недостижении сторонами соответствующего соглашения договор считается незаключенным.

Кодекс (п. 2 ст. 424) исключает возможность одностороннего, либо произвольного изменения цены, установленной в договоре, и ориентирует стороны на четкое определение в договоре случаев и порядка изменения условия о цене.

3.8. В целях минимизации коммерческого риска исполнение договора может быть обеспечено такими способами, как неустойка, залог, задаток, банковская гарантия, поручительство, удержание и другими (гл. 23 ГК).

На наш взгляд, обеспечивая исполнение договорных обязательств неустойкой, не следует предусматривать чисто символические неустойки, большой их перечень, ибо, с точки зрения психологии контрагента, это делает договор крайне непривлекательным и не всегда должным образом обеспечивает исполнение обязательств по договору. Кроме того, необходимо учитывать судебную практику применения ст. 333 ГК РФ, которой предусмотрено уменьшение размера неустойки по усмотрению суда, если ее размер явно не соразмерен последствиям нарушения обязательства (см.: «Обзор практики применения судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации от 14 июля 1997 г. № 7»).

Следует помнить, что универсальной мерой гражданско-правовой ответственности в случае неисполнения договора является возмещение причиненных другой стороне убытков, причем, независимо от того, предусмотрена возможность возмещения убытков в договоре или нет. Возмещение убытков - это обязанность должника, основанная на законе (ст. 15, 393, 394 ГК РФ).

Следует более широко применять к неисправному контрагенту особую форму гражданско-правовой ответственности за неисполнение денежного обязательства в виде взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК РФ, см. также Постановление Пленума Верховного Суда РФ И Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1998г. № 13/14 «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами»).

3.9. Необходимо учитывать, что ГК является главным (с точки зрения иерархии источников гражданского права), но единственным источником, регулирующим те или иные договорные отношения.

Нормы ГК в некоторых случаях носят отсылочный характер, адресуя к конкретным законам или в целом к кругу правовых актов, которые сопричастны к регулированию той или иной сферы отношений. Например, в соответствии с п. 3 ст. 492 ГК к отношениям по договору розничной купли-продажи с участием покупателя-гражданина, не урегулированным Кодексом, применяются законы о защите прав потребителей и иные правовые акты, принятые в соответствии с ним.

В ГК содержатся нормы, устанавливающие определенный порядок изменения и расторжения договора. Правило о форме согласования об изменении и расторжении договора заключается в том, что она должна быть идентичной той, в которой заключался договор (ст.434 ГК). Законом, иным правовым актом или договором могут быть предусмотрены иные требования к форме соглашения об изменении и расторжении договора.

Другое требование, соблюдение которого является необходимым условием признания договора заключенным, - достижение сторонами соглашения по всем существенным условиям договора.

Ряд сведений, которые в обязательном порядке должны содержаться в договоре доверительного управления имуществом, указаны в ГК (п. 1 ст. 1016). К их числу относятся следующие: состав имущества, передаваемого в доверительное управление; наименование юридического лица или имя гражданина, в интересах которого осуществляется доверительное управление имуществом (учредителя управления или выгодоприобретателя); размер и форма вознаграждения управляющему, если выплата вознаграждения предусмотрена договором; срок действия договора.

Кроме того, в гл. 53 ГК имеется несколько правил, уточняющих и детализирующих (прямо или косвенно) указанные существенные условия договора доверительного управления. Относительно имущества, передаваемого в доверительное управление, предусмотрено, что оно должно быть обособлено от иного имущества учредителя управления, а также от имущества доверительного управляющего (п. 1 ст. 1018 ГК), поэтому, видимо, в договоре должен быть определен порядок такого обособления имущества. Кроме того, предусмотрена возможность передачи в доверительное управление имущества, обремененного залогом, и для этих случаев установлено правило, в соответствии с которым доверительный управляющий должен быть предупрежден о том, что передаваемое им в доверительное управление имущество обременено залогом. Правда, указание о таком обременении имущества не относится к существенным условиям договора доверительного управления имуществом, поскольку его отсутствие в тексте договора не влечет признание договора недействительным. На этот случай предусмотрено иное последствие: доверительный управляющий наделен правом потребовать в суде расторжения договора доверительного управления имуществом и уплаты причитающегося ему по договору вознаграждения за один год (ст. 1019 ГК). Очевидно, что подобное требование о расторжении договора может быть предъявлено лишь при условии, что указанный договор признается заключенным.

Особые требования к имуществу предусмотрены применительно к договору доверительного управления по основаниям, определенным законом. В частности, орган опеки и попечительства вправе заключить договор доверительного управления имуществом с доверительным управляющим лишь в том случае, если имеется необходимость постоянного управления недвижимым и ценным движимым имуществом. Что касается остального имущества подопечного, то оно не передается в доверительное управление и в отношении его сохраняются полномочия опекуна или попечителя (п. 1 ст. 38 ГК).

Вместе с тем в юридической литературе применительно к указанным правоотношениям принято не придавать правового значения именно ценности движимого имущества, передаваемого в доверительное управление. Например, В.А. Дозорцев указывает: "Доверительное управление учреждается обычно в отношении комплекса имущества, но передавать его в управление имеет смысл (при отсутствии недвижимого имущества), только если в его составе имеется "ценное" движимое имущество, иначе в особом "управлении" нет смысла". "Кстати, понятие "ценное имущество", - пишет далее В.А. Дозорцев, - ГК не определяет и никого не связывает в этом отношении. Статья 38 говорит не о составе объектов доверительного управления, а об основаниях возникновения

Действительно, для движимого имущества, являющегося объектом доверительного управления, правовое значение имеет не его ценность, а такие его качества, как индивидуальная определенность, а также возможность его обособления и учета на отдельном балансе у доверительного управляющего. Скажем, даже одна акция или облигация, имеющая незначительную стоимость, может быть передана в доверительное управление с учетом того, что при передаче в доверительное управление ценных бумаг допускается их объединение доверительным управляющим.

Существенное условие договора доверительного управления имуществом - о наименовании юридического лица или имени гражданина, в интересах которого осуществляется управление имуществом (учредителя управления или выгодоприобретателя), - уточняется правилами о том, что учредителем управления является собственник имущества, а в случаях, когда доверительное управление учреждается по основаниям, предусмотренным законом, - лица, указанные в законе, а также о том, что доверительный управляющий ни при каких условиях не может выступать в качестве выгодоприобретателя по договору доверительного управления имуществом (ст. 1014, п. 3 ст. 1015, п. 2 ст. 1026 ГК).

Условие о размере и форме вознаграждения доверительного управляющего признается существенным только для возмездного договора доверительного управления имуществом. Здесь также действует уточняющее правило (императивное по форме) о том, что доверительный управляющий имеет право на вознаграждение, предусмотренное договором доверительного управления имуществом, за счет доходов от использования этого имущества. Вознаграждение выплачивается доверительному управляющему помимо возмещения ему необходимых расходов, произведенных им при доверительном управлении имуществом (ст. 1023 ГК).

В наибольшей степени конкретизировано специальными правилами такое существенное условие договора доверительного управления имуществом, как условие о сроке действия договора. В частности, установлено, что договор доверительного управления имуществом заключается на срок, не превышающий пяти лет, а для отдельных видов имущества, передаваемого в доверительное управление, законом могут быть установлены иные предельные сроки, на которые может быть заключен договор. Кроме того, особым образом решается вопрос о пролонгации доверительного управления имуществом: при отсутствии заявления одной из сторон о прекращении договора по окончании срока его действия он считается продленным на тот же срок и на тех же условиях, какие были предусмотрены договором (п. 2 ст. 1016 ГК).

"Повышенное внимание" законодателя к условию договора доверительного управления имуществом о сроке его действия объясняется тем, что, с одной стороны, указанный тип обязательств не рассчитан на совершение доверительным управляющим разовых сделок, а представляет собой длящееся правоотношение; с другой стороны, отсутствие предельного срока действия договора доверительного управления имуществом могло бы привести к появлению отношений квазисобственности и открыло бы возможность к использованию данного договора в качестве притворной сделки, "прикрывающей" фактическую передачу собственности. Как правильно отмечает Е.А. Суханов, договор доверительного управления имуществом "не может прикрывать фактическое отчуждение имущества собственника, то есть совершение под видом этого договора сделок купли-продажи или дарения имущества в обход установленных запретов или ограничений" <*>.

Обращает на себя внимание, что существенные условия договора доверительного управления имуществом, перечисленные в п. 1 ст. 1016 ГК, относятся к разным элементам договора: его предмету (состав имущества, размер и форма вознаграждения доверительного управляющего), субъектному составу (наименование лица, в интересах которого осуществляется доверительное управление), сроку действия договора. В юридической литературе подчеркивается, что указанным перечнем круг существенных условий договора не ограничивается. Так, В.В. Чубаров пишет: "В соответствии со ст. 432 ГК к существенным относятся также условия, соглашение по которым должно быть достигнуто по заявлению одной из сторон (оговариваемые условия). Таким образом, при заключении конкретного договора о доверительном управлении имуществом стороны должны согласовать все условия, перечисленные выше, а также те, на которых настаивает одна из сторон" <*>. Л.Ю. Михеева указывает: "Законодатель в ст. 1016 ГК определил перечень существенных условий договора доверительного управления имуществом (который, например, отсутствует в нормах о договоре поставки, ренты и пр.). Тем не менее, руководствуясь общим правилом ст. 432 ГК, следует считать, что, помимо перечисленных в ст. 1016, в первую очередь существенным условием является предмет договора" <**>.

Круг существенных условий всякого гражданско-правового договора должен определяться исходя из требований, содержащихся в ст. 432 ГК, согласно которой существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные и необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Наличие специального перечня условий договора доверительного управления имуществом (п. 1 ст. 1016 ГК) свидетельствует лишь о том, что применительно к данному договору законодатель назвал лишь некоторые его существенные условия. Однако обстоятельства не освобождают стороны договора доверительного управления имуществом от необходимости согласования иных существенных условий этого договора, а именно: условий, составляющих предмет договора доверительного управления имуществом; условий, необходимых для договоров данного типа; условий, по которым по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Как отмечалось ранее, предметом договора доверительного управления имуществом является осуществление доверительным управляющим управления указанным имуществом в интересах учредителя доверительного управления или выгодоприобретателя. Состав предмета этого договора включает в себя два рода объектов: 1) фактические и юридические действия доверительного управляющего, представляющие в совокупности его действия по управлению имуществом; 2) имущество, переданное в доверительное управление. Второй объект, являющийся одним из двух элементов, составляющих сложный предмет договора доверительного управления имуществом, нашел свое отражение в перечне существенных условий договора, содержащемся в ст. 1016 ГК (состав имущества, передаваемого в доверительное управление).

Что же касается объекта первого рода - деятельности доверительного управляющего по осуществлению управления имуществом (фактические и юридические действия), то необходимость согласования ее параметров предусмотрена лишь применительно к отдельным видам доверительного управления или его отдельным объектам. Например, существенным условием договора доверительного управления ценными бумагами следует признать условие о правомочиях доверительного управляющего по распоряжению ценными бумагами учредителя (ст. 1025 ГК). Существенным условием договора доверительного управления имуществом подопечного, заключаемого между органом опеки и попечительства (в качестве учредителя) и доверительным управляющим, является порядок согласования доверительным управляющим с органом опеки и попечительства совершения сделок по отчуждению имущества подопечного; сделок, влекущих отказ от принадлежащих подопечному прав, раздел его имущества или выдел из него долей, а также любых других сделок, влекущих уменьшение имущества подопечного (п. 1 ст. 38, п. 2 ст. 37 ГК). Если доверительное управление устанавливается в отношении имущества гражданина, признанного судом безвестно отсутствующим, то соответствующий договор должен содержать условие о порядке выдачи доверительным управляющим имущества, переданного в доверительное управление, содержания гражданам, которых безвестно отсутствующий обязан содержать, и погашения задолженности по иным обязательствам безвестно отсутствующего (п. 1 ст. 43 ГК).

При отсутствии специальных правил, уточняющих предмет договора доверительного управления имуществом применительно к отдельным видам этого договора или объектам доверительного управления, деятельность доверительного управляющего по осуществлению доверительного управления имуществом основывается на общем положении, содержащемся в п. 1 ст. 1020 ГК, согласно которому доверительный управляющий осуществляет в пределах, предусмотренных законом и договором, правомочия собственника в отношении имущества, переданного в доверительное управление (а стало быть, владеет, пользуется и распоряжается указанным имуществом). Исключение составляет лишь распоряжение недвижимым имуществом, которое допускается только в случаях, предусмотренных договором доверительного управления.

И все же трудно согласиться с мнением Л.Ю. Михеевой о том, что, формулируя условие о предмете договора доверительного управления имуществом, стороны могут ограничиться общей фразой об управлении имуществом. Л.Ю. Михеева пишет: "Если объектами управления не являются деньги и ценные бумаги, то для обозначения предмета достаточно употребить формулировку, используемую п. 1 ст. 1012: "Другая сторона обязуется осуществлять управление имуществом". В случае если данное условие будет выражено в тексте недостаточно четко, то при возникновении спора судом должна быть применена ст. 431 ГК ("толкование договора")" <*>.

В3

Заключение договора представляет собой согласование воли договаривающихся сторон, выраженное в предложении одной стороной условий договора (оферты) и принятии этих условий другой стороной (акцепта). Договор порождает права и обязанности сторон с момента его заключения. По соглашению сторон условия договора могут применяться к их отношениям, возникшим до заключения договора. Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора (ст. 432 ГК РФ).

Существенными условиями являются следующие:

1) о предмете договора (например, ст. 455 ГК РФ);

2) условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные (см., например, ст. 558 ГК РФ);

3) условия, которые названы в законе или иных правовых актах как необходимые для договоров данного вида (см., например, ст. 339 ГК РФ);

4) условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Оферта и акцепт. Начало заключения договора обозначается действиями одной из сторон будущего договора, которая предлагает заключить договор. Такое предложение называется офертой, а лицо, совершающее оферт, называется оферентом.

Для того чтобы иметь юридическое значение, такое предложение должно отвечать определенным требованиям. Во-первых, оно адресовано одному или нескольким конкретным лицам. Во-вторых, предложение содержит все существенные условия договора. В-третьих, оно достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, принявшим предложение.

Предложение, содержащее все существенные условия договора, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на условиях, указанных в предложении, с любым, кто отзовется, признается публичной офертой (например, выставление товара на прилавке магазина).

Публичную оферту необходимо отличать от приглашения делать оферты. Таким приглашением признаются реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, если иное прямо не указано в предложении (ст. 427 ГК РФ).

Согласие заключить договор называется акцептом, а лицо, его совершающее, - акцептантом. Для того чтобы считаться акцептом, согласие заключить договор должно отвечать определенным требованиям. Во-первых, оно исходит от лица, которому направлена оферта; при публичной оферте - от любого субъекта. Во-вторых, согласие должно быть полным и безоговорочным. Если дается согласие заключить договор, но на иных условиях, нежели те, что указаны в оферте, то такое действие акцептом не считается. Такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой (стороны меняются местами: тот, кто мог стать, но не стал акцептантом, признается оферентом; лицо, которое первоначально предлагало заключить договор, соглашаясь заключить договор на условиях, содержащихся в новой оферте, становится акцептантом; предлагая их изменить вновь, признается оферентом и т. д.).

Акцепт может быть устным при заключении договора в устной форме. Он может воплощаться в документе, содержащем согласие заключить договор, направляемом оференту. Наконец, акцепт может быть дан путем совершения конклюдентных действий: лицо, получившее оферту, совершает действия по выполнению указанных в ней условий договора (отгружает товар, оказывает услугу и т. д.). В изъятие из этого общего правила законом, иными правовыми актами или офертой может быть предусмотрена недопустимость акцепта в виде конклюдентных действий либо может устанавливаться определенный порядок их совершения и т. д.

Молчание, по общему правилу, акцептом не является. Иное может следовать из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон.

Оферта связывает оферента с момента ее получения адресатом. Эта связанность находит свое проявление в том, что при наличии акцепта договор считается заключенным, даже если оферент уже не желает наступления таких последствий. Отзыв оферты по общему правилу недопустим. Из этого правила есть два исключения. Во-первых, можно отозвать оферту до ее получения адресатом, с тем чтобы извещение об отзыве оферты поступило ранее или одновременно с самой офертой. В этом случае оферта считается неполученной. Во-вторых, полученная адресатом оферта не может быть отозвана в течение срока, установленного для акцепта, если только иное не оговорено в самой оферте либо не вытекает из существа предложения или обстановки, в которой оно было сделано.

Форма договора. Она определяется в соответствии с ранее излагавшимися правилами о форме сделок. Нормами об отдельных видах договоров эти правила иногда конкретизируются. Кроме того, стороны могут договориться о заключении договора в определенной форме. В этом случае договор будет считаться заключенным после придания ему условленной формы, хотя бы законом для договоров данного вида такая форма не требовалась.

Письменная форма договора может найти воплощение в одном документе, подписанном сторонами. Это наиболее распространенный способ заключения договоров в письменной форме. Иногда закон предписывает обязательность заключения договоров того или иного вида только таким способом (например, ст. 550 ГК РФ). Договоры в письменной форме заключаются также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

Наконец, считается, что договор заключен в письменной форме, если в ответ на письменное предложение заключить договор лицо, получившее такое предложение, совершает действия по выполнению указанных в нем условий (отгружает товар, выполняет работы, оказывает услуги и т.д.). Такой способ заключения договора иногда именуют принятием заказа к исполнению.

Момент заключения договора различается в зависимости от того, идет ли речь о консенсуальном или реальном договоре. По общему правилу договор считается заключенным в момент получения оферентом акцепта (консенсуальный). Если в силу закона для заключения договора необходима также передача имущества, то договор признается заключенным с момента передачи соответствующего имущества (реальный).

В случаях, предусмотренных законом, договор подлежит государственной регистрации. Таких случаев немного (например, ст. 339, 558, 609 ГК РФ). При наличии такого требования договор считается заключенным с момента регистрации, если иное не установлено законом.

Место заключения договора указывается в самом договоре. При отсутствии такого указания договор считается заключенным в месте жительства гражданина (месте нахождения юридического лица) - оферента.

Для тех случаев, когда заключение договора обязательно для одной из сторон, законом (ст. 445 ГК РФ) регламентирован порядок урегулирования разногласий, которые могут возникнуть при заключении договора (судебный порядок), и указан срок, в течение которого следует обратиться к суду (30 дней со дня получения оферты, 30 дней со дня получения новой оферты (протокола

разногласий), если другие сроки не установлены законом, иными правовыми актами или не согласованы сторонами).

Проблемы какие то

Проблема соотношения общего (регулируется Гражданским кодексом, в частности статьями 432–449) и специального (регулируется специальными законами, например, о госзакупках, о приватизации, о торгах по банкротству) порядка заключения договоров является одной из самых сложных в договорном праве.

Можно выделить несколько ключевых блоков проблем, которые возникают в теории и на практике:

1. Конкуренция общих и специальных норм (Проблема иерархии)

Самая фундаментальная проблема. Общий порядок (оферта-акцепт) универсален, а специальный — детально регламентирует конкретные сферы (например, закупки для госнужд по 44-ФЗ).

• Проблема: Возникает вопрос: что делать, если в специальном законе чего-то нет, но это есть в ГК? Применимы ли общие нормы о сроках, форме или последствиях незаключенности договора к договорам, заключенным на торгах?

• Коллизия: Специальный закон часто содержит отсылки к ГК, но иногда противоречит ему. Например, порядок признания торгов недействительными в ГК (ст. 449) и основания для этого в законе о банкротстве могут не совпадать, что создает почву для оспаривания сделок.

2. Проблема разграничения сфер применения

Где заканчивается общий порядок и начинается специальный?

• Дилемма: Можно ли провести торги в упрощенной форме, ссылаясь на свободу договора (общий принцип), если это прямо не запрещено специальным законом? Или нужно строго следовать процедуре из специального закона (например, Закона о защите конкуренции при проведении торгов арендатором госимущества)?

• Риск: Если применить общий порядок там, где требовался специальный, договор могут признать ничтожным из-за нарушения процедуры, обеспечивающей публичные интересы (равенство доступа, конкуренция).

3. Технические коллизии в электронной форме

Современные способы заключения договоров (электронные площадки) создают новые сложности.

• Общий порядок (ГК) предусматривает классический обмен документами и получение акцепта.

• Специальный порядок (например, 44-ФЗ, 223-ФЗ) часто работает через функционал электронных площадок.

• Проблема: Момент заключения договора. В специальных закупках победа в аукционе — это еще не договор. Победитель должен подписать проект договора со своей стороны, а заказчик — разместить подписанный экземпляр. До какого момента договор не заключен? Применимы ли здесь нормы ГК о том, что молчание не является акцептом? Или молчание победителя в установленный срок влечет признание его уклонившимся (специальная санкция).

4. Противоречия в регулировании задатка и обеспечения

• Общий порядок: Задаток по ст. 380 ГК РФ — это способ обеспечения обязательства (заключить договор) и одновременно платеж. При срыве торгов по вине организатора задаток возвращается в двойном размере (если это прописано как задаток, а не аванс).

• Специальный порядок: В законе о банкротстве или госзакупках задаток (внесение обеспечения заявки) часто рассматривается сугубо как фильтр для отсеивания недобросовестных участников. Правило о «двойном размере» там практически не работает. Возникает путаница: является ли этот взнос задатком в смысле ГК РФ или это просто обеспечительный платеж с иной правовой природой?

5. Проблема определения момента заключения договора

• Общее правило: Договор считается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта (ст. 433 ГК РФ). Для реальных договоров — с момента передачи имущества.

• Специальный порядок (торги): Здесь момент заключения часто оторван от момента проведения торгов.

  1. Проведен аукцион (определен победитель).

  2. Составляется протокол (имеет ли он силу предварительного договора?).

  3. Подписывается основной договор.

• Проблема: Может ли победитель торгов отказаться подписывать договор, ссылаясь на то, что протокол — это еще не договор, а существенные условия не согласованы? Судебная практика (п. 4 ст. 448 ГК) говорит, что уклонение от подписания протокола или договора влечет потерю задатка и обязанность возместить убытки, что ужесточает общий принцип свободы заключения договора.