1.3.2. Правовое регулирование франчайзинга в рф.

Статус термина «франчайзинг» нелегимитизирован в России, понятия «франчайзинг» в российском законодательстве нет. Правовые отношения между правообладателем (франчайзором) и пользователем (франчайзи) строятся в РФ на основе главы 54 Гражданского кодекса РФ «Коммерческая концессия», либо используются различные альтернативные договорные комбинации. Многие российские юристы разделяют мнение, что под франчайзингом следует понимать коммерческую концессию. Понятие «коммерческая концессия» было использовано при подготовке ГК РФ как наиболее соответствующее по смыслу анлийскому «franchising». Однако непроработанность договора коммерческой концессии является причиной отказа от применения договора коммерческой концессии и стремлению к замене его рядом других договоров, индивидуально разработанных для конкретной франшизной системы. Франчайзор таким образом уходит от ответственности по требованиям о качестве товаров и услуг, реализуемых пользователем, необходимости оставлять неизменными условия срочного договора при его продлении и др.

Данная договорная конструкция недоработана российским законодателем, в ней содержится множество пробелов и неудачных формулировок. При анализе норм главы 54 ГК РФ складывается ощущение, что разработчик сам никогда франчайзингом на практике не занимался и не видит франчайзинг изнутри. Мы видим следующие наиболее характерные минусы договора коммерческой концессии:

1. право пользователя в срочном договоре заключить договор на новый срок на тех же условиях (ст.1035 ГК РФ). Это значит, что к примеру нельзя при перезаключении договора на новый срок повышать роялти без согласия франчайзи, хотя через пять лет после первого заключения договора брэнд и бизнес-система франчайзора могут значительно подорожать – брэнд станет более известным, технологии – более проработанными. Нарушается сама идея срочного договора - по истечении срока договора при продлении договора пересматривать условия отношений сторон.

2. субсидиарная (по общему правилу) либо солидарная (в случае, если пользователь является производителем товаров правообладателя) ответственность правообладателя по требованиям к качеству товаров и услуг, реализуемых пользователем. Сама идея ответственности Франчайзора за действия своих Франчайзи верна, однако предпринимательская культура наших Франчайзи и низкий уровень обеспечиваемого законодательством правового контроля Франчайзора над франчайзи искажают эту идею.

3. требование о регистрации договора. С 1 января 2008г. отменена регистрация в Налоговом органе договора коммерческой концессии, а если по договору передается право пользования Товарным знаком/знаком обслуживания, необходима регистрация в Роспатенте. Но если по договору коммерческой концессии передается право пользования Товарным знаком/знаком обслуживания, договор и до, и после 1 января 2008г. подлежит регистрации в Роспатенте (которая может продлиться более 3 месяцев) и до момента регистрации не имеет юридической силы (соответственно платежи по договору, произведенные до момента его регистрации, будут считаться неосновательным обогащением).

4. безусловная возможность расторжения бессрочного договора без объяснения причин с уведомлением за 6 месяцев, если больший срок не установлен в договоре (это значит, что любая из сторон может в одностороннем порядке расторгнуть договор без применения санкций за расторжение).

Указанный набор законодательных минусов коммерческой концессии заставляет задумываться о применении альтернативных договорных конструкций, заменяющих коммерческую концессию. Кроме договора коммерческой концессии, к договорам, с помощью которых можно оформить франчайзинговые отношения, относятся лицензионный договор, агентский договор, договор поставки (если предполагается поставка товара), договор консалтинга (договор оказания услуг), договор комиссии, договор о предоставлении ноу-хау, договор аренды (в том числе, лизинга), и другие, причем отношения могут быть оформлены смешанным и комплексным договором.

В любом случае франчайзинг не может существовать без договора коммерческой концессии и/или лицензионного договора, поскольку в основе франчайзинговых отношений передача права использования брэнда (т.е. товарного знака, фирменного наименования, коммерческого обозначения).

С 1 января 2008г. законодатель снова усложняет работу участников рынка франчайзинга, практически ликвидируя возможность обхода коммерческой концессии: после указанной даты право пользования товарным знаком/знаком обслуживания становится обязательным объектом договора коммерческой концессии, а значит, даже если Франчайзор попробует, к примеру, заменить коммерческую концессию лицензионным договором, договором оказания услуг и договором поставки, такая комбинация договоров будет содержать все обязательные объекты коммерческой концессии, и к такие отношения необходимо оформить коммерческой концессией со всеми вытекающими отсюда минусами. И даже «Lights»-вариант ухода от проблем коммерческой концессии в виде выделения из договора коммерческой концессии лицензионного договора не будет иметь смысла.

Еще одна правовая проблема, которую невозможно эффективно решить, - это охрана информации. Механизм охраны законодательством предусмотрен (Федеральный закон от 2004г. №98-ФЗ, но даже если принять в компании Положение о коммерческой тайне, где четко определить перечень информации, составляющей коммерческую тайну, все носители сложить в сейф, а за ознакомление с ней брать роспись с каждого просвещенного лица, доказать факт разглашения информации законными методами и соответственно привлечь к ответственности за разглашение крайне сложно.

Помимо этого очень актуальна проблема отсутствия законодательных требований к франчайзинговому предложению и к раскрытию информации потенциальному франчайзи о франшизе. В настоящий момент франчайзи абсолютно не защищен от некачественных франшиз и не имеет абсолютно никаких гарантий, что ему будут раскрыты не только плюсы франчайзингового предложения, но и возможные минусы работы с Франчайзором. В США еще с 1979 года действует инструмент, внедренный Федеральной торговой комиссией, который предотвращает указанные недостатки: UFOC (Uniform Franchise Offering Circular). Этот циркуляр должна заполнить любая компания, имеющая намерение продавать франшизы.

Заполнение его предусматривает раскрытие следующей информации о Франчайзоре:

• Кто является франчайзором; 

• Директоры и другие исполнительные органы (структура, состав);

• Судебные дела с участием компании, информация о банкротстве;

• Описание франшизы, которая продается;

• Размеры паушального взноса, роялти, иных франчайзинговых платежей;

• Требуется ли личное участие покупателя франшизы в работе франчайзингового предприятия;

• Правила, касающиеся разрыва, аннулирования и возобновления договора франчайзинга;

• Статистика, касающаяся количества франчайзи;

• Предоставляемое обучение;

• Предоставляется ли выбор места для размещения франчаайзингового предприятия;

• Финансовые отчеты, включая проверенные финансовые отчеты;

• Др.

Правовая природа договора коммерческой концессии является сложной, в нем содержатся элементы таких договоров, как лицензионного, имущественного найма, совместной деятельности, агентского. Специфика этого договора, как и других самостоятельных договоров, заключается прежде всего в его предмете. В соответствии со ст. 1027 ГК РФ предметом данного договора является комплекс исключительных прав, передаваемый для организации бизнеса. В состав этих исключительных прав входят права двух категорий: во-первых, права на фирменное наименование и товарный знак, которые по своей природе являются открытыми и общеизвестными, и, во-вторых, права на использование методов ведения бизнеса правообладателя, которые составляют его ноу-хау и являются закрытой информацией.

Готовность к развитию с помощью франчайзинга предполагает следующие элементы:

• Положительно известный брэнд

Положительно известный брэнд является ключевым элементом успешности франшизы. Именно положительно известный брэнд приводит конечных потребителей к Вам и Вашим партнерам, а уже безупречные технологии работы навсегда закрепляют верность клиентов. Если Ваша компания не обладает сильным брэндом, и Вы не собираетесь агрессивно завоевывать положительную известность марки для потребителей, то франчайзинг пока применять рано.

Очевидно, что узнаваемость марки имеет относительный характер, и поэтому франчайзор может войти со своим брэндом в другой регион, где брэнд практически никто не знает, благодаря качественной рекламной кампании. Поэтому каждый случай необходимо рассматривать отдельно, с привязкой к определенной территории. И все же несомненно верен тезис, что если брэнд не узнаваем, то франчайзинг у такой компании будет незрелый.

• Наличие собственных открытых успешных точек, которые будут основой для копирования

Товар франчайзинга – это франшиза, которая предполагает проверенную на практике и в результате этой проверки успешно себя зарекомендовавшую бизнес-идею. Отсюда очевидный вывод, что франчайзинг из концепции с высокой степенью вероятности обречен на провал, и покупатели франшиз это прекрасно понимают.

Продать франшизу на бумаге у Вас не получится. Покупатели франшиз уже давно при принятии решения о покупке франшизы первым делом внимательно изучают действующие предприятия франчайзора, которые предполагается копировать по франчанчайзингу.

• Востребованность товара и/или услуги, которые будет реализовывать франчайзи

• Знание конкурентов будущих франчайзи

• Возможность копирования бизнеса Франчайзора

Не каждый бизнес поддается копированию. Успешность франчайзинговых предприятий даже самых крупных федеральных сетей во многом зависит от наличия мест, где предприятия будут успешными, от наличия людей, которые смогут оказывать услугу и от многих других факторов. К примеру, элитный ресторан в центре Москвы вряд ли можно будет скопировать в город России с населением 300 тысяч жителей – это уже совсем другое место, которое не найдет для себя подходящего клиента. Консалтинговые компании, работающие в очень специфической и узкой области, просто не найдут в регионах специалистов с необходимыми знаниями и навыками, поэтому не смогут быть скопированы (содержат некопируемые элементы).

• Расчет базовых экономических показателей франшизы  Объем инвестиций, необходимых для открытия франчайзингового предприятия;  Оценка рентабельности франчайзингового предприятия (в т.ч. расчет срока возврата инвестиций);

• Размер вознаграждения Франчайзиора и его структура (паушальный взнос, роялти, для розничного магазина: объем первоначальной закупки товарного запаса, минимальный объем периодических закупок)

• Уникальность, выигрышность франчайзингового предложения по сравнению с конкурентными франчайзинговыми предложениями

• Проработанная договорная база франшизы

Завершающим этапом готовности компании к внедрению франчайзинга является проработка правового оформления франчайзинговых отношений, и в частности, договорной конструкции франчайзинга. Действующее франчайзинговое законодательство содержит огромное количество пробелов, до сих пор не заполненных ни законодателем, ни правоприменительной практикой. Франчайзорам самостоятельно приходится преодолевать все трудности главы 54 ГК РФ или ее альтернатив, прописывать юридическим языком все содержание франчайзинговых отношений, учитывая все возможные нарушения со стороны франчайзи и их последствия, программы действий на случай выхода франчайзи из сети, процедуры контроля за франчайзи, порядок его участия в общесетевых расходах (на федеральную рекламную кампанию, на периодическую модернизацию франчайзинговых предприятий и т.д.). При любых разногласиях стороны будут ссылаться на договор, и задача франчайзора здесь сделать так, чтобы договор был на его стороне.