5. Право на осуществление предпринимательской деятельности (содержание права, гарантии, реализация права)

Право заниматься ПД входит в содержание правоспособности гражданина (ст. 18 ГК РФ).

ч. 2 ст. 8 К РФ – свобода экономической деятельности гарантируется государством – возможность гражданина выбрать сферу приложения своих способностей, имущества, чтобы реализовать свой творческий потенциал, знания, умения, навыки.

Т.е. лицо может работать по ТД, и не быть ИП; может участвовать единолично или совместно с другими гражданами и ЮЛ в уставных капиталах хоз. обществ, получать от этого дивиденды и это также не будет ПД.

СОДЕРЖАНИЕ

Сущность свободы ПД – возможность выбора:

•вида и формы предпринимательства;

•сферы деятельности;

•территории деятельности;

•организационно-правовой формы предпринимательства.

Кроме этого, содержание права на осуществление ПД как минимум составляют права:

•привлекать трудовые, материальные, финансовые и иные ресурсы, необходимые для осуществления деятельности, на равных условиях с другими предпринимателями и использовать их в целях получения прибыли;

•производить и реализовать продукты своей деятельности на рынке, иметь равный доступ на соответствующие рынки;

•на управление своим бизнесом (на внутреннее и внешнее ведение дел);

•на получение и распределение прибыли.

1. Виды и формы предпринимательства:

Сейчас предприниматели могут совмещать различные виды деятельности, если на этот счет нет ограничений в законе или в учредительных документах.

Например, учредители могут ограничить правоспособность создаваемой ими организации, предусмотреть, что организация будет заниматься только определенными, указанными в учредительных документах видами деятельности, т. е. установить ограничения в случаях, когда по закону они не предусмотрены (ч. 2 ст. 52 ГК РФ).

По характеру, предмету деятельность может быть:

•производственной,

•коммерческой (торговой),

•относиться к сфере услуг.

Виды деятельности могут быть лицензируемыми.

2. Сфера деятельности – определяется по предметно-отраслевому признаку (например, деятельность в сфере транспорта, связи, научно-технической сфере и пр.).

3. Территория деятельности

Выбор территории определяется к моменту подготовки необходимых документов для регистрации: ИП регистрируется в налоговом органе по месту своего жительства, а ЮЛ – по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа.

Филиалы ЮЛ на территории РФ и за пределами РФ – единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств (ч. 1 ст. 8 Конституции РФ).

б) легитимный частно-правовой статус предпринимателя, реализующего право заниматься ПД как специальное право целевого характера, направленное на получение прибыли.

•По лицензируемым видам деятельности право на осуществление ПД возникает с момента получения лицензии.

•Если условием легитимации такой деятельности является обязательное членство в саморегулируемой организации (СРО), право заниматься ею возникает у хозяйствующего субъекта с момента вступления в СРО.

РЕАЛИЗАЦИЯ

Способы реализации права на осуществление ПД:

•фактический (без регистрации, без лицензии, с нарушением условий обязательного членства в СРО или без уведомления органа власти) и легитимный (на основе гос. регистрации, лицензии по лицензируемым видам деятельности, при соблюдении уведомительного порядка, условий членства в СРО);

•с созданием ЮЛ (коммерческой или имеющей право заниматься ПД НКО) и без создания такового. Без создания ЮЛ осуществляется ПД ИП, крестьянским (фермерским) хозяйством.

Запреты и ограничения права на осуществление ПД:

Принцип «разрешено все, что не запрещено законом».

•ст. 34 К РФ - не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию

•ст. 55 К РФ: права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены ФЗ только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Запреты могут быть:

а) абсолютными (ПД невозможна, поскольку запрещена законом) и относительными (ограничения) - запрещено заниматься ПД без специального разрешения, гос. регистрации.

Абсолютный – запрет деятельности, направленной на недобросовестную конкуренцию, на ограничение конкуренции; запрещено злоупотребление доминирующим положением на рынке.

б) установлены законом (нельзя продавать товары без сертификата соответствия или зарегистрированной в установленном порядке декларации о соответствии товара требованиям безопасности, предусмотренным техническими регламентами) и (или) учредительными документами. Например, учредители хозяйственного товарищества, общества могут предусмотреть в учредительных документах возможность этих организаций заниматься строго определенными видами ПД.

Режимы:

•общий режим – если нормы/ограничения распространяются на всех или большинство предпринимателей

–регистрационный.

•особый (специальный) режим – если же на часть из них и при этом отмечается тенденция к сокращению меры вмешательства государства в экономику – лицензионный.

В зависимости от политики, которую государство проводит по отношению к субъектам рынка в целях поддержки конкуренции и пресечения монополистической деятельности:

•режим поддержки субъектов МП

•режим особого контроля за субъектами, действующими в условиях естественной монополии, и за обычными (временными) монополистами.

Если сравнивать режим осуществления деятельности в обычных условиях и в особых зонах (экономических, инновационных), в таких зонах действует льготный режим предпринимательства.

6. Понятие и признаки субъектов предпринимательской деятельности. Виды субъектов предпринимательской деятельности

Субъекты ПП и субъекты ПД. Не равнозначны.

•Лаптев: субъекты ПП – это носители предпринимательских прав и обязанностей.

•Белых: субъект ПП – комплексное межотраслевое понятие.

•Отнюкова: субъекты ПП – лица, непосредственно ведущие ПД, а также СРО (саморегулируемые организации), которые регулируют и контролируют предпринимательскую и профессиональную деятельность своих членов, РФ, субъекты, МО, действующие в лице органов власти.

Субъект ПД — это такой субъект ГП, который на свой риск осуществляет самостоятельную деятельность, направленную на систематическое извлечение прибыли от пользования имуществом, продажи товара, выполнения работ или оказания услуг, и который зарегистрирован в этом качестве в установленном законом порядке.

Дискуссия: ППО как субъекты ПД:

•Мартемьянов: РФ, субъекты, МО, используя свое имущество, осуществляют ПД, хотя преобладающей

вих деятельности является хозяйственно-организующая деятельность и регулирующее воздействие в отношении всех субъектов-предпринимателей.

•Белых: участие ППО в экономической деятельности посредством создания коммерческих и некоммерческих организаций нельзя оценивать как участие в предпринимательстве.

•Определение КС РФ от 1.10.1998 №168-о: «одно и то же лицо не может совмещать властную деятельность в сфере государственного и муниципального управления и предпринимательскую деятельность, направленную на систематическое получение прибыли».

•О.А. Тарасенко: предпринимательская правоспособность гос-ва и МО имеет ограниченный характер, предопределяемый приоритетом исполнения ими своих публичных обязанностей. ПД осуществляется в

исключительных случаях.

Смежные категории:

•Хозяйствующий субъект – ФЗ №135 о защите конкуренции

•Экономический субъект - ФЗ №402 о бухгалтерском учете

•Предприятие

Дискуссионный вопрос об отнесении предпринимательских объединений к субъектам. Лаптев: предпринимательское объединение – объединение 2 и более взаимосвязанных хозяйствующих субъектов, имеющих общие цели, проводимой единой экономической политикой (холдинг, простое товарищество).

Некоммерческие организации – не субъекты (лектор).

1)Коммерческие – относятся к постоянным участникам профессионального оборота, а НКО следует исключить из таковых (Суханов)

2)Некоммерческие ЮЛ не входят в число предпринимателей (Долинская)

3)В праве осуществления ПД все равны. Но при этом для коммерческой организации как участника ПД эта деятельность является обязательной, ибо ее основная цель – извлечение прибыли (Могилевский)

Признаки субъектов ПД:

•легитимация

•наличие обособленного имущества

•наличие комплексной правосубъектности

•самостоятельная имущественная ответственность

1. Легитимация:

•Хоз. субъекты должны быть зарегистрированы в установленном порядке и приобрести статус ЮЛ, ИП.

•Статус РФ, республик, входящих в ее состав, определен К РФ, конституциями республик, и в какой-либо дополнительной легитимации они не нуждаются.

•Статус краев, областей в соответствии со ст. 66 К РФ определяется уставами регионов.

• Легитимация МО – разработка ими своего устава, который принимается непосредственно населением или представительным органом МСУ.

2. Наличие обособленного имущества, принадлежащего хозяйствующему субъекту на праве собственности, а унитарному предприятию – на праве хозяйственного ведения или оперативного управления.

+ арендуемое имущество (однако в случае банкротства оно не входит в конкурсную массу).

Обособленное имущество учитывается организацией на самостоятельном балансе, а арендуемое – за балансом.

3. Обособленное имущество является основой самостоятельной имущественной ответственности

субъекта ПП.

Субъекты предпринимательства отвечают по своим обязательством всем принадлежащим им имуществом, и только в случаях, предусмотренных законом или учредительными документами, ответственность организаций может дополняться субсидиарной ответственностью других лиц. Ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение предпринимательских обязательств может быть охарактеризована как полная, самостоятельная, безвиновная. К административной и уголовной ответственности субъект предпринимательства может быть привлечен только при наличии вины. Основные меры имущественной ответственности предпринимателей: возмещение убытков, взыскание неустойки, а в публично-правовых отношениях – уплата штрафов.

4. Наличие комплексной правосубъектности:

Субъекты ПП участвуют как в гражданских, так и публичных правоотношениях.

Хозяйствующие субъекты могут выступать участниками имущественного оборота и одновременно являются носителями публичных прав и обязанностей.

РФ, субъекты РФ, МО участвуют в гражданских правоотношениях через свои органы. В публичных правоотношениях – в сфере регулирования и контроля за ПД – действуют в пределах их компетенции гос. органы и ОМСУ.

Правосубъектность отличается от хозяйственной компетенции:

•правосубъектностью (правоспособностью и дееспособностью) обладают граждане, ЮЛ, ППО. Хозяйственной компетенцией обладают органы государственной и муниципальной власти и органы ЮЛ.

•содержание правосубъектности составляют субъективные права и обязанности, которые лицо может приобрести при наличии соответствующих юридических фактов.

•права и обязанности, составляющие правосубъектность, непередаваемы (отчуждать можно субъективные права, но не права как элементы правоспособности).

Гражданская правоспособность хозяйствующих субъектов может быть общей – дает возможность приобретать права и обязанности, связанные с любыми видами деятельности, кроме запрещенных.

Учредители (участники) ЮЛ могут ограничить его правоспособность сами в учредительных документах – ограниченная правоспособность ЮЛ.

Специальная правоспособность, т. е. ЮЛ могут иметь права, соответствующие целям деятельности, предусмотренным в уставе, и нести связанные с этой деятельностью обязанности.

Исключительная – указанные в законе, виды деятельности, которые являются единственно возможными для хозяйствующих субъектов; какие-либо другие виды деятельности для них запрещены – страховщики, банки и другие кредитные организации, аудиторские организации, инвестиционные фонды, биржи.

5. Сочетание ведения хозяйствующими субъектами ПД и руководства ею

В. В. Лаптев – иные признаки предприятия:

•организационное единство: имеет определенную структуру и организацию

•наличие у предприятия фирменного наименования

ВИДЫ СУБЪЕКТОВ

1. Характер выполняемых функций:

•субъекты, непосредственно ведущие ПД (ИП, коммерческие организации и занимающиеся предпринимательской деятельностью некоммерческие организации).

•субъекты, осуществляющие регулирование и контроль за ПД (ППО; СРО создаются в целях регулирования и контроля за предпринимательской и профессиональной деятельностью своих членов. При этом они не имеют права заниматься ПД).

2.Форма собственности, на базе которой действуют субъекты предпринимательского права. В РФ признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности. Все коммерческие организации, кроме унитарных предприятий, все некоммерческие организации, кроме учреждений, являются собственниками своего имущества.

3.По форме организации ПД различаются ИП – ФЛ и организации – ЮЛ;

•ИП — это ФЛ, осуществляющие ПД без образования ЮЛ, зарегистрированные в установленном законодательном порядке. ИП характеризует полная имущественная ответственность по всем обязательствам.

•Юридическое лицо — это организация, которая обладает обособленным имуществом, может от своего имени приобретать гражданские права и обязанности, выступать истцом и ответчиком в арбитражном суде.

4.По количеству субъектов, участвующих в предпринимательской деятельности и непосредственно присваивающих полученную прибыль, выделяются отдельные предприниматели (ИП, организации – ЮЛ) и группы предпринимателей. К последним, например, можно отнести договорные объединения, не являющиеся ЮЛ (простое товарищество, крестьянское (фермерское) хозяйство);

5.Источник. Правовой статус хозяйствующих субъектов может быть определен только ГК РФ (товарищества) или ГК РФ и другими ФЗ (например, «Об АО», «Об ООО»);

6.В зависимости от количества работающих в организациях и у ИП лиц они при некоторых дополнительных условиях относятся в соответствии с ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в РФ» к малым или средним предприятиям;

7.Налогоплательщик. Виды деятельности могут предопределять положение хозяйствующего субъекта в качестве налогоплательщика. Например, организации и ИП, производящие с/х продукцию и (или) выращивающие рыбу, осуществляющие ее первичную и последующую (промышленную) переработку и реализующие эту продукцию, при условии, что в общем доходе от реализации товаров (работ, услуг) доля дохода от реализации произведенной ими продукции, включая продукцию первичной переработки, составляют не менее 70%, могут перейти на уплату единого с/х налога в порядке, предусмотренном нормами главы 26.1 НК РФ.

8.Можно выделить также критерии, которые имеют значение для классификации хозяйствующих субъектов, действующих в качестве ЮЛ:

•По цели деятельности они могут быть коммерческими и некоммерческими (ст. 50 ГК РФ);

•По содержанию правоспособности различаются организации с общей, специальной, исключительной, ограниченной самими учредителями в учредительных документах правоспособностью;

•По соотношению прав на имущество учредителей (участников) организации и самой организации различаются организации:

a)на имущество которых их учредители имеют право собственности. К ним относятся государственные и муниципальные предприятия и финансируемые собственником учреждения;

b)организации – собственники имущества, по отношению к которым учредители (участники) имеют обязательственные права. К ним относятся хозяйственные товарищества и общества, хозяйственные партнерства, производственные и потребительские кооперативы;

c)юридические лица, по отношению к которым их учредители (участники) не имеют имущественных прав – ни вещных, ни обязательственных. К ним, в частности, относятся общественные и религиозные организации (объединения), благотворительные и иные фонды.

•По организационно-правовой форме: коммерческие организации могут создаваться в виде хозяйственных товариществ; крестьянских (фермерских) хозяйств; хозяйственных партнерств; хозяйственных обществ; производственных кооперативов; государственных и муниципальных предприятий. Перечень является закрытым. Некоммерческие организации, ведущие предпринимательскую деятельность, создаются в форме потребительских кооперативов, общественных организаций (объединений), религиозных организаций, автономных некоммерческих организаций, некоммерческих партнерств и других (перечень не является закрытым);

•В зависимости от источника финансирования выделим организации, действующие на основе самофинансирования (существуют за счет собственных, заемных средств) и находящиеся на смешанном финансировании. Например, учреждения финансируются собственником по смете. Одновременно учреждение, занимающееся предпринимательской деятельностью, имеет доходы и финансирует свои потребности за счет этих доходов, которыми учреждение вправе самостоятельно распоряжаться (ст. 298 ГК РФ);

•По степени зависимости одной организации от другой различаются основные и дочерние и основные

изависимые хозяйственные общества (ст. 105, 106 ГК РФ);

•По наличию в уставном капитале организации доли государства, МО выделяются организации с такой долей, превышающей 25%. На эти организации не распространяются меры государственной поддержки малого и среднего предпринимательства, предусмотренные Законом о малом и среднем предпринимательстве; они не могут быть покупателями государственного и муниципального имущества в процессе приватизации.

•По наличию в уставном капитале иностранных инвестиций существуют организации с определенной долей иностранных инвесторов; организации, уставный капитал которых полностью сформирован за счет средств иностранных инвесторов и хозяйственные общества и товарищества без иностранного участия;

ОРГАНИЗАЦИОННО-ПРАВОВЫЕ ФОРМЫ ПД

Под организационно-правовой формой ПД понимают совокупность имущественных и организационных отличий, способов формирования имущественной базы, особенностей взаимодействия собственников, участников (товарищей, членов кооператива), их ответственности друг перед другом и контрагентами.

Действующее законодательство различает следующие ОПФ предпринимательства:

•хозяйственные товарищества (полные и коммандитные);

•хозяйственные общества (с ограниченной ответственностью, акционерные);

•хозяйственные партнерства;

•производственные кооперативы;

•крестьянские (фермерские) хозяйства;

•государственные и муниципальные унитарные предприятия.

Также некоторые относят к ОПФ:

•ИП

•субъектов малого предпринимательства

•объединения в сфере предпринимательства (холдинги, финансово-промышленные группы)

Имущественные отличия ОПФ отражают то, на какой форме собственности или на базе какого вещного права действует субъект.

•Так, унитарные предприятия создаются на основе государственного или муниципального имущества, которое передается им в хозяйственное ведение либо оперативное управление.

•Коммерческие организации иных ОПФ ведут деятельность на базе частной собственности (что не исключает участия государства в хозяйственных обществах).

Кроме того, имущественные отличия проявляются в соотношении прав на имущество у участников (учредителей) и самой организации (ст. 48 ГК РФ).

Организационные отличия ОПФ выражаются во внутренней конструкции управления делами:

• Так, единоличным исполнительным органом государственного и муниципального унитарного предприятия является руководитель унитарного предприятия (директор, генеральный директор).