§ 4. Виктимологические проблемы рейдерства

и корпоративного шантажа

Идеи виктимологии восходят к глубокой древности и находят свое воплощение в древнегреческой мифологии (миф о царе Эдипе, который являет собой "фатальную жертву"), библейских сказаниях (судья Израиля Самсон представляет тип "самонадеянной жертвы"), художественной литературе (развратный старик и отвратительный комедиант Федор Павлович Карамазов олицетворяет "закономерную жертву"). Человек всегда оценивал угрозы, исходящие от опасных действий других людей, и учитывал их в своей жизнедеятельности, возводя крепостные стены, вооружаясь, выбирая маршрут путешествия, нанимая личную охрану и т.п. В этом смысле виктимология представляет собой древнейшую практику выживания человеческого рода <1>.

--------------------------------

<1> См.: Клейменов М.П. Указ. соч. С. 139.

В ряду учений о жертве - виктимологии (от лат. victima - жертва) социальной (изучающей жертв неблагоприятных условий социализации), процессуальной (устанавливающей правовой статус потерпевшего в гражданском и уголовном процессе), криминалистической (рассматривающей потерпевшего в аспекте совершенствования тактики и методики расследования преступлений) - выделяется криминологическая виктимология.

В советской криминологии в разработке виктимологической проблематики несомненный приоритет принадлежит Л.В. Франк. Его оригинальные труды содержат подробный анализ исторических и научных истоков виктимологии, системный подход к ее методологическим и концептуальным положениям, понятийному аппарату, предмету и месту виктимологии в системе наук криминального цикла, методам виктимологических исследований.

В трудах Л.В. Франк через призму виктимологических идей рассматриваются наиболее актуальные вопросы уголовного права, уголовного процесса, криминалистики, организации профилактической деятельности правоохранительных органов. Л.В. Франк предложил самостоятельное развитие виктимологии за рамками предмета криминологии <1>.

--------------------------------

<1> См. подробнее: Франк Л.В. Потерпевший от преступления и проблемы советской виктимологии. Душанбе, 1997.

Проблемы криминологической виктимологии исследовались в работах Ю.М. Антоняна, Ю.В. Бышевского, С.Г. Войтенко, А.Н. Красикова, Н.Ф. Кузнецовой, В.Е. Квашис, В.П. Коновалова, В.С. Минской, Э.Ф. Побегайло, В.И. Полубинского, В.Я. Рыбальской, Д.В. Ривмана, О.В. Старкова, Е.Е. Центрова, Д.А. Шестакова и др.

С нашей точки зрения, наиболее полное определение криминологической виктимологии сформулировано М.П. Клейменовым: "Криминологическая виктимология - это учение о закономерностях возникновения, существования и развития виктимности - вероятности определенных лиц и групп пострадать от общественно опасных посягательств; поведении жертв преступлений, их личностных особенностях; методиках защиты граждан от криминальных угроз" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Клейменов М.П. Указ. соч. С. 136.

В предмет криминологической виктимологии входит разработка мер (различных по характеру и уровню), направленных на защиту потенциальных жертв от общественно опасных посягательств, снижение уровня виктимности в государстве и обществе, профилактику виктимного поведения, обеспечение безопасности граждан от криминальных угроз, реабилитацию жертв преступлений.

В отечественной криминологии жертва - это лицо или группа лиц, которые могут пострадать (потенциальные жертвы) или пострадали (реальные жертвы) от преступлений. Жертвами преступления могут быть не только физические лица, но и юридические лица. Последнее представляет наибольший интерес для нашего исследования.

Исследование проблем жертв экономической преступности особенно значимо, так как виктимологический аспект участников экономических отношений как специфической формы социальной активности связан со стремлением к удовлетворению своего экономического интереса - извлечения прибыли. Здесь участник экономических отношений выступает как особый по социальному статусу вид жертвы антиобщественных посягательств с присущими ей специфическими характеристиками виктимизации.

По мнению Т.В. Пинкевич, жертва экономической преступности - это субъект экономических отношений в сфере экономической деятельности, в отношении которого совершено посягательство и причинен вред (в зависимости от вида жертвы - физический, материальный или моральный ущерб), независимо от того, признано лицо формально потерпевшим или нет <1>. Большинство современных исследователей выделяют три вида жертв экономической преступности: физическое лицо, юридическое лицо, жертва - особое лицо (государство и органы местного самоуправления). Такая классификация в полной мере применима и к рейдерству, где жертвой может выступать каждое из указанных лиц.

--------------------------------

<1> См.: Пинкевич Т.В. Указ. соч. С. 12.

По нашему мнению, вероятность стать жертвой экономической преступности увеличивается или уменьшается не только от наличия или отсутствия определенных личностных качеств, например, предпринимателя и его виктимно опасного либо безупречного поведения, но и от времени, места и положения, в котором он оказался, от ряда других объективных и субъективных условий, составляющих вкупе виктимогенную обстановку. Именно виктимогенная обстановка будет влиять и в конечном итоге определять выбор поведения. Например, предприниматели иногда становятся жертвами преступлений в силу своего социального статуса. Чаще всего это связано с их недобросовестным, а порой неправомерным или даже преступным ведением дел в сфере экономической деятельности; они становятся мишенью для вымогательств, мздоимства, а нередко и насильственных преступлений, а также "лакомым кусочком" для рейдеров.

Следует особо подчеркнуть, что если субъект экономических отношений может стать жертвой преступления в силу своего социального положения в обществе, должностного положения и социальной направленности, то государство или юридическое лицо выступают жертвой в случаях, когда они теряют ситуацию над контролем в сфере экономики, при отсутствии правовой базы, правовом нигилизме населения и т.п. Здесь следует установить прежде всего причинный комплекс совершения экономического преступления и выяснить, почему государство или юридическое лицо не смогли его устранить, как они воздействовали на преступника или создавали благоприятные условия для иных противоправных действий. Исходя из данных посылок, обратимся к рассмотрению системы защитных мер, реализуемых жертвами экономической преступности, в контексте темы нашего исследования.

По свидетельству судьи Арбитражного суда г. Москвы В.И. Добровольского, в настоящее время многие участники хозяйственных обществ не готовы к эффективной защите своей корпоративной собственности и слабо представляют значимость данной проблемы <1>.

--------------------------------

<1> См.: Добровольский В.И. Защита корпоративной собственности в арбитражном суде.

Под защитой от враждебных поглощений следует понимать совокупность действий, которые предпринимает корпорация-цель для снижения вероятности враждебного поглощения <1>. Угроза такого поглощения в ряду угроз экономической безопасности выходит на первый план. В то же время, как показывает анализ соответствующей литературы, она является наименее изученной <2>. Лишь в последние годы были опубликованы специальные работы, посвященные защите компаний от рейдерства <3>.

--------------------------------

<1> Анисимов С.Н. Указ. соч. С. 121.

<2> См.: Шаваев А.Г. Криминологическая безопасность негосударственных объектов экономики. М., 1995; Сенчагов В.Е. Сущность экономической безопасности и ее стратегическое обеспечение // Экономическая безопасность. Производство. Финансы. Банки. М., 1998; Архипов А.И. Криминализация угроз экономической безопасности // Там же; Шаваев А.Г. Безопасность корпораций. Криминологические, уголовно-правовые и организационные проблемы. М., 1998; Ярочкин В.И. Секьюритология - наука о безопасности жизнедеятельности. М., 2000.

<3> См.: Осипенко О.В. Указ. соч.; Метелев С.Е., Храмцов К.В. Экономическая безопасность предприятий (правовая защита от недобросовестного перехвата корпоративного контроля). Омск, 2006; Астахов П.А. Указ. соч.; Фаенсон М.И., Пиманова А.А. Указ. соч.; Анисимов С.Н. Указ. соч.; Туник И.Ю., Поляков В.А. Антирейдер: Пособие по противодействию корпоративным захватам. СПб., 2007.

По мнению В. Плескачевского, председателя Комитета Государственной Думы по собственности, рейдерство отнюдь не является частью бизнеса в сфере слияний и поглощений (в российском праве даже нет определения незаконного поглощения). Он обращает внимание на ошибку российских законодателей в начале приватизации, в результате которой в России возникло 186 тыс. акционерных обществ (как уже обращалось внимание, в Германии акции только 900 компаний размещены на открытых рынках). В этой связи можно констатировать, что Россия обладает еще огромным полем деятельности для криминальных захватов.

В. Плескачевский полагает, что базовой формой частной собственности в России, как и во всех развитых странах, должно стать общество с ограниченной ответственностью, для чего надлежит создать специальный законодательно оформленный механизм перевода их в новые рамки. По мнению депутата, борьба с рейдерством должна проводиться в двух направлениях: с одной стороны, необходима интенсификация борьбы с коррупцией, а с другой - российское право нуждается в дальнейшей тщательной и скрупулезной детализации, благодаря чему будут созданы барьеры на пути незаконных захватов. Прежде всего должны быть защищены права собственника, а не приобретателя, пусть и добросовестного. "Нередко сам захватчик предприятия или его акций объявляет себя "добросовестным приобретателем". Мы защищаем скупку краденого. Риск должен лежать на приобретателе" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Остановим рейдерство // http:// www.fdp.ru/ themes/ default/ articles.asp?aid=14.

Защита от враждебного поглощения и корпоративного шантажа имеет свои правила, первое из которых указывает на необходимость быть готовым к отражению рейдерской атаки. Это предполагает сбор информации о рейдерах, используемых ими приемах, тенденциях в развитии ситуации, связанной с враждебными захватами. Например, в 2004 г. в России получили широкое распространение поглощения хлебопромышленных, мукомольных и крупяных предприятий. Эти события показали полную неподготовленность администрации предприятий в аналогичных ситуациях: небрежно велась и не была защищена отчетность предприятий, не анализировалась и не оценивалась вероятность захвата, не обращалось внимание на признаки готовящейся рейдерской атаки <1>. Между тем такие признаки названы специалистами:

--------------------------------

<1> См.: Козырева С. О совещании по вопросу защиты предприятий от корпоративных захватов // Хлебопродукты. 2004. N 4. С. 7.

- интенсивный сбор информации о компании;

- внезапное появление непонятной корреспонденции из судов, госорганов или третьих лиц;

- визиты судебных приставов-исполнителей и осуществление ими процессуальных действий, совершенно неожиданных и очень странных, а также всевозможные проверки и контроль со стороны иных государственных органов;

- навязывание партнерства как отдельными лицами, так и фирмами;

- исчезновение различных документов, образцов подписей руководства, печатей и проч.;

- скупка мелких пакетов акций;

- оспаривание прав собственности;

- скупка долговых обязательств предприятия;

- заманчивые предложения менеджерам предприятия <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Горбов В.В. Указ. соч. С. 14; Рейдеры: защита от нападения // http:// www.bishelp.spb.ru.

Специалистами в сфере противодействия рейдерству разработаны и типичные способы защиты:

1. Оптимизация уставных документов.

2. Регулярное получение выписок из ГУФРС, налоговой инспекции и других органов.

3. Защита всей служебной и коммерческой информации. Контрскупка акций и долей общества.

4. Срочная реструктуризация активов.

5. Проведение дополнительной эмиссии в АО.

6. Работа с акционерами и участниками ООО.

7. Работа с менеджментом и кадрами общества.

8. Разработка сценария действий при силовом захвате предприятия.

9. Диверсификация финансовых потоков.

10. Привлечение на свою сторону администрации, руководителей правоохранительных органов.

Кроме того, к основным предупредительным мерам против захвата предприятия можно отнести следующие (могут быть реализованы органами управления предприятием, в том числе акционерами и участниками обществ, входящими в органы управления):

- тщательный подбор в органы управления предприятия компетентных, законопослушных и надежных специалистов;

- организация эффективной работы юридической службы и службы безопасности (экономической, информационной и самого объекта);

- привлечение для охраны предприятия (офиса) вневедомственной охраны;

- обеспечение на предприятии надлежащего режима соблюдения коммерческой тайны;

- мониторинг той отрасли, в которой работает предприятие;

- отслеживание всех попыток получения посторонними лицами сведений о предприятии и его недвижимости из ЕГРЮЛ, из Государственного реестра прав на недвижимое имущество и Государственного земельного кадастра;

- поддержание предприятия в состоянии, не имеющем признаков банкротства, строгий контроль кредиторской задолженности;

- владение пакетом акций предприятия не ниже 70% плюс одна акция;

- создание для акционеров предприятия условий заинтересованности в сохранении и развитии предприятия (регулярная и достойная выплата дивидендов, предоставление социального пакета, допуск к участию в управлении и т.п.);

- централизация бухгалтерской работы группы компаний в одном из контролируемых предприятий (не головном);

- распределение наиболее значимых активов головной компании в нескольких подконтрольных предприятиях и использование данных активов по договорам аренды;

- оформление пакетов акций на номинальных держателей, в доверительное управление, осложнение доступа к регистратору, не реже двух раз в месяц получение от реестродержателя сведений о состоянии сделок с акциями предприятия, анализ этих данных, регулярная проверка лицевых счетов в реестре владельцев именных ценных бумаг, счетов депо в депозитариях;

- организация перекрестного владения (в рамках дочерних фирм) частью акций или долей в уставном капитале, включение в цепочку владения акциями компании, находящейся под иностранной юрисдикцией, за исключением кредитно-финансовых организаций, где это запрещено законом;

- усложнение распределения значимых активов по акционерным обществам и обществам с ограниченной ответственностью с применением частично перекрестного владения акциями и долями в уставном капитале;

- внесение в устав предприятия положений, затрудняющих захват фирмы, например, через обеспечение соответствующего баланса прав акционеров и совета директоров, через требования к голосованию и проч.;

- выстраивание контролируемой системы обременений по пакетам акций и основным активам предприятия;

- страхование крупными акционерами титульных прав на акции;

- постоянный внутренний аудит, проверка состояния документов, их защиты;

- проверка условий хранения печатей и защита их от подделки.

Таким образом, на сегодняшний день в арсенале обороняющейся стороны существует немалое количество методов, позволяющих противодействовать рейдерам. С учетом изложенного, все существующие методы защиты от рейдерских поглощений можно отнести к одному из двух типов:

1. Превентивные меры - методы защиты, внедряемые компанией до появления непосредственной угрозы поглощения и имеющие своей целью минимизировать риски недружественного захвата;

2. Экстренные (контратакующие) меры - методы защиты, к использованию которых компания-цель прибегает уже после того, как захватчик приступил к действиям <1>.

--------------------------------

<1> См.: Астахов П.А. Указ. соч. С. 15 - 16.

Превентивные меры

Бороться с угрозой недружественных поглощений имеет смысл задолго до начала самой атаки. Действовать по классической формуле si vis pacem, para bellum (хочешь мира - готовься к войне) проще и эффективней. Как показывает практика, защищаться в условиях уже начавшегося захвата крайне сложно, и такая оборона сопряжена со значительными затратами ресурсов <1>.

--------------------------------

<1> См.: Туник И.Ю., Поляков В.А. Указ. соч. С. 126.

Следует отметить, что некоторые меры, направленные на создание защитных укреплений, способны решать и другие важные задачи, стоящие перед предприятием. Позитивным следствием проведения превентивных защитных мероприятий может стать, например, повышение степени управляемости компании, рост ее реальной рыночной стоимости <1>.

--------------------------------

<1> См.: Иванов Ю. Слияния, поглощения и разделение компаний: стратегия и тактика трансформации бизнеса. М., 2001. С. 34 - 36.

Несмотря на очевидные преимущества превентивной системы безопасности, в России ее незаслуженно недооценивают. Подавляющее большинство отечественных компаний не готово к рейдерским атакам. За помощью к специалистам руководство предприятий, ставших объектом нападения, обращается, как правило, лишь после того, как угроза потери бизнеса становится очевидной, время для разработки и внедрения превентивной системы безопасности уже упущено, а захватчик находится лишь в нескольких шагах от цели. Между тем проблему можно было решить, пригласив квалифицированных специалистов, которые выработали бы и внедрили на предприятии систему действенных мер, серьезно препятствующих возможному враждебному поглощению <1>.

--------------------------------

<1> См.: Радыгин А.Д., Энтов Р.М. Проблемы слияний и поглощений в корпоративном секторе. М., 2002. С. 58 - 60.

Выстраивая превентивную систему безопасности, целесообразно проводить работу по следующим направлениям:

1) проведение постоянного мониторинга внешнего информационного поля с целью своевременного обнаружения признаков угроз недружественного поглощения;

2) построение надежной системы защиты инсайдерской информации <1>;

--------------------------------

<1> Инсайдер (англ. insider) - лицо, обладающее информацией о делах фирмы, предприятия (директор, менеджер, бухгалтер и т.д.).

3) разработка и внесение изменений в учредительные и иные документы компании, направленные на минимизацию возможностей агрессора по перехвату корпоративного контроля;

4) проведение политики, способствующей проявлению у наемных менеджеров-управленцев мотивации на развитие бизнеса;

5) постоянная работа с акционерами;

6) осуществление управления кредиторской задолженностью;

7) внедрение механизмов, призванных защитить владельцев от утраты акций/долей, а также от их хищения;

8) реализация схем по защите активов компании <1>.

--------------------------------

<1> См.: Астахов П.А. Указ. соч. С. 16 - 17.

К числу превентивных методов стоит отнести также формирование эффективной корпоративной структуры, проведение стратегической PR-компании, проведение взвешенной кадровой политики и др. <1>.

--------------------------------

<1> См.: Туник И.Ю., Поляков В.А. Указ. соч. С. 138 - 139; Марков П. Совокупность проблем теории и практики недружественных поглощений // Право и экономика. 2007. N 2.

1. Постоянный сбор и анализ внешней информации. Постоянный сбор и анализ информации позволяет заблаговременно судить об угрозе враждебного поглощения. В современном мире информация является самым дорогим товаром и могущественным оружием. Только своевременное известие об угрозе недружественного поглощения может это поглощение предотвратить. Именно поэтому то, как компания собирает и использует полученную информацию, во многом определяет, сможет ли она выйти победителем, успешно отразив рейдерскую атаку, либо окажется в ситуации, когда неожиданно для себя обнаружит, что бизнес ей больше не принадлежит <1>.

--------------------------------

<1> См.: Астахов П.А. Указ. соч. С. 17.

При всем их многообразии существуют некоторые характерные индикаторы, позволяющие с высокой вероятностью утверждать, что в отношении предприятия в ближайшем будущем будет предпринята попытка враждебного захвата <1>:

--------------------------------

<1> См.: Савицкий К., Покровский В. Мир слияний и поглощений // Рынок ценных бумаг. 2004. N 2. С. 54 - 56.

- внезапная активность миноритарных акционеров. Обычно миноритарные акционеры достаточно индифферентны к текущей деятельности компании, и если позиция одного из них или группы радикально изменилась, они стали проявлять ничем не обусловленный (и не наблюдавшийся ранее) интерес к деятельности предприятия и требуют предоставления копий различных документов, вероятнее всего, есть повод для опасения <1>;

--------------------------------

<1> См.: Фаенсон М.И., Пиманова А.А. Указ. соч. С. 37.

- держателю реестра акционеров общества поступает требование о предоставлении данных реестра от группы акционеров, которым в совокупности принадлежит более 1% акций;

- к обыкновенному, ничем не выдающемуся предприятию без видимых на то причин начинают проявлять серьезный интерес СМИ;

- у предприятия возникают самые неожиданные правовые проблемы.

Очень часто агрессором инициируются судебные дела, так как в ходе судебного разбирательства можно совершенно легально через суд истребовать у стороны важные документы и информацию (п. 2 ст. 57 ГПК РФ, п. 4 ст. 66 АПК РФ), например, полный реестр акционеров или последний бухгалтерский баланс <1>. Использование судебных органов для легализации криминальных манипуляций представляет собой изобретение российской организованной экономической преступности. Такой прием используется в реализации сложных схем завладения чужой собственностью, в которых судебное решение легализует фальсифицированные документы. В дальнейшем на основании судебного решения происходит силовой захват предприятия <2>;

--------------------------------

<1> Там же. С. 38 - 39.

<2> См.: Клейменов М.П., Федоров А.Ю. Криминальное манипулирование в сфере экономической деятельности: криминологическая характеристика и предупреждение: Монография. С. 91; Ганихин А.А. Указ. соч. С. 12.

- на предприятие внезапно приходят с проверками представители различных правоохранительных и контролирующих органов. Об истинных целях таких проверок можно судить по составу документов, копии которых требуют предоставить проверяющие. Обычно их интересуют реестры акционеров, учредительные документы, наиболее серьезные хозяйственные договоры, включая кредитные, а также сведения об основных поставщиках и покупателях продукции <1>;

--------------------------------

<1> См.: Анисимов С.Н. Указ. соч. С. 162.

- чрезвычайно важным обстоятельством, на которое необходимо обратить внимание, являются факты рейдерских поглощений аналогичных предприятий в той же отрасли или в том же регионе. Враждебное поглощение отдельного предприятия может являться лишь звеном в стратегически спланированной кампании крупного агрессора по недружественному поглощению целого комплекса компаний, работающих в одном регионе или в одном сегменте рынка.

Приведенный перечень является общим. Как показывает практика, компании-агрессоры проявляют порой чудеса изобретательности, используя приемы, с помощью которых обычно ведется оперативно-розыскная деятельность <1>.

--------------------------------

<1> Анисимов С.Н. Указ. соч. С. 164.

2. Формирование надежной системы защиты инсайдерской информации.

Данный метод предполагает наличие следующих составляющих:

- создание условий хранения документации (протоколов заседаний совета, правления, собрания; печатей, штампов, свидетельств о праве собственности на недвижимость и т.д.) в местах, не доступных для захватчика;

- передача бухгалтерских функций отдельной подконтрольной фирме;

- разработка и внедрение собственного положения о защите конфиденциальной информации компании (в ней целесообразно установить порядок предоставления документов и информации любым третьим лицам, регламентировать порядок общения с прессой и т.д.);

- подписание с менеджерами высшего звена индивидуальных договоров о неразглашении конфиденциальной информации и др.

3. Разработка и внесение изменений в учредительные и иные документы компании, направленные на минимизацию возможностей агрессора по перехвату корпоративного контроля.

Все противоречия и пробелы устава, учредительного договора, внутренних положений об органах управления всегда умело используются рейдерами для достижения своих целей. Характерные недостатки этих документов на практике: с одной стороны, излишние процедурные сложности, с другой стороны, отсутствие должного регулирования некоторых важных корпоративных аспектов, а в ряде случаев - противоречие императивным нормам законодательства. Даже несущественные, на первый взгляд, ошибки или неясности в основных учредительных и корпоративных документах вполне могут стать юридической платформой для действий агрессора по перехвату управления. Вот почему принципиально важно проанализировать положения указанных документов с точки зрения минимизации возможностей потенциального захватчика.

Приступив к решению этой задачи, необходимо в первую очередь удостовериться, что между положениями учредительных и корпоративных документов и требованиями действующего законодательства нет противоречий. Как показывает практика, подобные противоречия весьма эффективно используются агрессорами.

Особенно тщательно необходимо провести анализ тех позиций учредительных и корпоративных документов, которые чаще всего вызывают интерес у захватчиков. К таким позициям относятся:

- процедура проведения и принятия решений на внеочередном собрании акционеров (участников);

- положение об объявленных акциях, которое необходимо в соответствии с Федеральным законом "Об акционерных обществах" для принятия решения об увеличении уставного капитала общества путем размещения дополнительных акций;

- порядок образования и досрочного прекращения полномочий единоличного исполнительного органа;

- полномочия исполнительного органа;

- определение кворума общего собрания или совета директоров по вопросам, относящимся к их исключительной компетенции;

- процедура внесения изменений в учредительные документы;

- порядок уведомления акционеров о проведении общего собрания и др.

4. Проведение политики, способствующей проявлению у наемных менеджеров-управленцев мотивации на развитие бизнеса.

Каждому собственнику на определенном этапе развития бизнеса становится сложно совмещать функции стратегического и оперативного управления. И хотя многие эксперты в области кадрового менеджмента сегодня считают, что на российском рынке еще не сложились объективные предпосылки для отхода владельцев от самостоятельного ведения бизнеса и перехода управления в руки наемных менеджеров, число собственников, передающих бизнес наемному топ-менеджеру, постоянно увеличивается. Не секрет, что зачастую для успешной реализации проекта по недружественному поглощению компании-агрессору достаточно прийти к "взаимопониманию" хотя бы с одним из представителей топ-менеджмента. Чтобы исключить подобный вариант развития событий, собственникам предприятий необходимо разработать ряд мер, направленных на повышение интереса менеджмента компании к добросовестному исполнению своих обязанностей. К таким мерам можно отнести: четкое определение границ полномочий менеджеров, высокую заработную плату, бонусы от прибыли и т.п. Целесообразно использовать западный опыт заключения с высшим менеджментом так называемых стимулирующих контрактов, основанных на фиксированных и переменных компонентах.

5. Работа с акционерами.

Как показывает практика, миноритарные акционеры зачастую становятся своеобразным "слабым звеном" в системе защиты предприятия. В большинстве случаев от их лояльности к руководству очень сильно зависит успех работы захватчиков. Поэтому одним из важнейших этапов защиты предприятия является общение с акционерами, создание в их глазах положительного образа руководства.

С точки зрения превентивной защиты, налаживание положительных отношений с акционерами может осуществляться различными методами. Прежде всего руководству необходимо структурировать и представить внутреннюю управленческую информацию таким образом, чтобы подчеркивать ценность компании для акционеров. Отчетность, содержащую такую информацию, необходимо регулярно обновлять и предоставлять вниманию акционеров через бюллетень, собственную газету, корпоративный сайт и т.д. Иногда акционерам важны не только и не столько сами акции, сколько возможности, связанные с участием в акционерном обществе. Так, некоторые общества предоставляют акционерам бесплатные медицинские страховки, выдают небольшие ссуды и т.п. В такой ситуации акционерам становится психологически тяжело продавать акции.

6. Осуществление управления кредиторской задолженностью.

Долги компании являются очень мощным средством давления на бизнес. Просроченная кредиторская задолженность компании-цели нередко становится главным отправным пунктом в начале корпоративной атаки. Поэтому в рамках проведения превентивной защиты особая роль должна уделяться финансовой стратегии предприятия и жесткому контролю над структурой дебиторской и кредиторской задолженностей.

Работа с кредиторской задолженностью должна осуществляться по нескольким направлениям.

Во-первых, необходимо крайне осмотрительно относиться к выбору контрагентов. Так, например, если в качестве потенциального контрагента выступает неизвестная компания, зарегистрированная в другом субъекте, которая настаивает на включении в договор пункта о подсудности споров арбитражным судам по месту нахождения истца, можно с высокой долей вероятности утверждать, что эта компания напрямую связана с агрессором. В нужный момент она изменит свой расчетный счет и исчезнет, а затем будет сделано все возможное, чтобы отдаленный арбитражный суд признал компанию-цель банкротом и чтобы она узнала об этом только из заявления о признании ее несостоятельной (именно так были захвачены несколько крупнейших московских универмагов "Наташа", "Золотая Роза", "Смена" и др.). Учитывая подобный вариант развития событий, очевидна целесообразность включения в договор положения, обязывающего контрагента предприятия сообщать об изменении своих реквизитов. Эта предосторожность позволяет в значительной степени осложнить процедуру банкротства с использованием схемы "временного исчезновения кредитора".

Во-вторых, рекомендуется не допускать появления просроченной кредиторской задолженности. Если этого избежать не удается, важно заранее выработать алгоритмы корректной работы с кредиторами предприятия и в дальнейшем находиться с ними в тесном контакте, с тем чтобы не допустить обращения в суд.

В-третьих, разумным шагом является создание одной или нескольких подконтрольных компаний, накапливающих кредиторскую задолженность головной компании. Такая схема позволяет концентрировать всю нежелательную или подозрительную задолженность на другом юридическом лице. Подконтрольная компания может взять на себя, например, осуществление закупок, одновременно выполняя при этом функцию своеобразного защитного фильтра.

При самом мрачном развитии событий - банкротстве - накопленная компанией-фильтром задолженность компании-цели в случае рейдерской атаки может быть использована для того, чтобы попытаться вернуть предприятие или его имущественный комплекс. Наличие контролируемой кредиторской задолженности позволит собственникам компании получить большинство на собрании кредиторов в процессе наблюдения, сформировать нужный совет кредиторов и избрать нужного внешнего управляющего.

Когда накопление текущей кредиторской задолженности невозможно, используются различные схемы ее искусственного создания. Весьма популярна тактика создания финансовых "ядовитых пилюль" или так называемых фальшивых кредиторов. Компания-цель заключает договоры, по условиям которых должник несет крупные денежные обязательства перед дружественными ему компаниями. При проведении процедуры банкротства дружественные кредиторы лоббируют интересы должника <1>.

--------------------------------

<1> См.: Астахов П.А. Указ. соч. С. 35 - 36.

Как видим, мониторинг и управление кредиторской задолженностью, несмотря на то что проведение этих мероприятий требует усилий и, конечно, определенных затрат, существенно повышает шансы компании противостоять попыткам рейдерского захвата.

7. Защита владельцев от утраты акций, а также от их хищения.

Основная стратегия захватчика, в случае если акции компании распределены среди значительного числа акционеров, будет сводиться к массовой скупке акций, формированию контрольного пакета. Очевидный и простой способ не допустить такого развития событий - формирование консолидированного пакета акций менеджментом предприятия либо наиболее заинтересованными миноритарными акционерами. Однако зачастую такая скупка акций у миноритариев превращается в весьма капиталоемкий процесс, что заставляет компанию, не желающую попасть в руки рейдеров, обратиться к корпоративным способам превентивной защиты. Тогда на первый план выходит схема перекрестного владения акциями, поскольку она позволяет исключить возможность поглощения путем агрессивной скупки ценных бумаг и обеспечивает эффективный контроль на предприятии.

Обозначенная конструкция на сегодняшний день является одной из наиболее распространенных российских корпоративных технологий, поскольку не требует массовой скупки акций у миноритариев. Базовая схема перекрестного владения достаточно проста. Хотя в большинстве случаев она усложняется не одним десятком промежуточных звеньев, однако ее суть от этого не меняется. Потенциальная компания-цель создает дочернее общество, в котором владеет контрольным пакетом акций. Остальными учредителями дочерней структуры выступают миноритарные акционеры материнской компании, которые вносят вклад в уставный капитал принадлежащими им акциями. Основная трудность заключается в привлечении миноритариев в дочернее общество, но эту задачу на практике также можно решить с использованием прессы, адресной работы с миноритариями, установлением привлекательной системы дивидендов в дочернем обществе и т.д.

Таким образом, с помощью данной схемы достигаются две важнейшие цели:

- у контролируемой дочерней компании консолидируется существенный пакет акций материнской компании, который в совокупности с акциями собственника бизнеса формирует желаемый контрольный пакет;

- материнская компания в лице исполнительного органа может принимать "нужные" решения на общих собраниях акционеров (участников) дочерней компании по всем ключевым вопросам, а дочерняя компания в лице контролируемого генерального директора обеспечивает принятие таких же решений на общих собраниях головной компании.

Такая кольцевая схема позволяет менеджменту материнской компании концентрировать в своих руках неограниченную власть. По этой причине законы большинства экономически развитых государств запрещают использовать подобные схемы (Великобритания, Тайвань) либо существенно ограничивают пределы взаимного участия хозяйственных обществ в уставных капиталах друг друга (США) и число голосов, которыми одно из таких обществ может пользоваться на общем собрании акционеров (участников) другого общества.

Среди основных способов борьбы с хищением акций можно выделить создание условий, исключающих возможность внесения незаконных изменений в записи по лицевым счетам в реестре акционеров.

В настоящее время отсутствует законодательно закрепленная обязанность предоставлять реестродержателю одновременно с передаточным распоряжением на списание акций доказательства совершения сделки по отчуждению акций. Регистратор, получая передаточное распоряжение, не обязан досконально изучать обстоятельства сделки, он лишь сверяет подпись и печать с хранящимися у него образцами. Поскольку предотвратить хищение акций можно лишь на этом этапе, значимость регистратора в системе превентивной безопасности становится очевидна. Хорошие отношения с его представителями могут оказать неоценимую помощь в случае, если компания-агрессор попытается похитить акции, предоставив реестродержателю поддельное передаточное распоряжение.

Среди других возможны варианты выстраивания отношений с реестродержателем. В юридической литературе <1> предлагаются, например, такие:

--------------------------------

<1> См.: Добровольский В.И. Защита корпоративной собственности в арбитражном суде.

1) включение в договор с реестродержателем обязанности информировать эмитента в течение суток обо всех случаях, когда производятся записи по лицевым счетам держателей контрольного пакета акций, связанные с отчуждением или обременением акций;

2) сотрудничество с регистратором, который страхует свою ответственность и готов в договоре с эмитентом указать, что он несет ответственность за убытки, причиненные акционерам или эмитенту в случае, если будет произведено списание акций со счета акционера по подложному передаточному распоряжению и т.д.;

Передача акций в доверительное управление. Специалисты по слияниям и поглощениям рекомендуют при первых признаках начала враждебной атаки передать акции в доверительное управление <1>. По договору доверительного управления акциями учредитель передает доверительному управляющему на определенный срок акции в доверительное управление, что, однако, не влечет перехода права собственности.

--------------------------------

<1> См.: Ионцев М.Г. Корпоративные захваты: слияния, поглощения, гринмейл. С. 93.

К неоспоримым достоинствам доверительного управления как способа защиты акций от хищения можно отнести следующее. Во-первых, при передаче акций в доверительное управление ценные бумаги списываются со счета акционера, во-вторых, происходит обособление этого имущества от иного имущества собственника. Также в договор доверительного управления можно включить пункт, ограничивающий либо полностью исключающий возможность отчуждения переданных в доверительное управление акций.

8. Защита активов компании.

Термин "защита активов" появился сравнительно недавно - в начале 1990-х гг. В последние годы концепция защиты активов стала важным направлением в российской юридической практике.

В качестве основных технологий в рамках концепции защиты активов могут выступать:

- внедрение холдинговой структуры и концентрация основных активов в компании, которая практически не участвует в текущей деятельности;

- обременение имущества;

- вывод активов.

Внедрение холдинговой структуры. Главный элемент подобной реструктуризации - выделение в компании владельческого, производственного, управленческого и торгового блоков бизнеса, когда данные функции выполняет не одна структура, а четыре самостоятельных юридических лица (так называемая схема четырех углов). При этом владельческая компания является собственником всех основных активов бизнеса и практически не участвует в текущей хозяйственной деятельности, что значительно снижает риски возникновения неконтролируемой кредиторской задолженности, судебных споров и т.д. <1>.

--------------------------------

<1> См.: Фаенсон М.И., Пиманова А.А. Указ. соч. С. 67.

В такой ситуации возможен захват компании, ведущей основную операционную деятельность, но этот захват ничего не даст компании-агрессору. У захватчика остается лишь возможность оспаривать сделки, по которым недвижимость и средства производства были переданы в собственность соответствующим компаниям <1>.

--------------------------------

<1> См.: Волков А., Привалов А. А ну-ка, отниму! // Эксперт. 2002. N 2.

Вывод активов. Вывод имущества с заинтересовавшего рейдера предприятия на другие подконтрольные тем же владельцам компании либо на сторонние дружественные организации, хотя и относится к числу радикальных вариантов, на сегодняшний день все же остается одним из наиболее популярных способов защиты.

Обременение активов. В соответствии со ст. 1 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" <1> обременение недвижимого имущества - это наличие установленных законом или уполномоченными органами в предусмотренном законом порядке условий, запрещений, стесняющих правообладателя при осуществлении права собственности либо иных вещных прав на конкретный объект недвижимого имущества (сервитута, ипотеки, аренды, ареста имущества и др.).

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3594 (с послед. изм.).

Остановив свой выбор на таком способе защиты активов, как их обременение, собственник имущества одновременно решает несколько важных задач:

1) усложняет для агрессора сам процесс поглощения, поскольку обременение вынуждает захватчика предпринимать больше тактических действий и влечет к увеличению необходимого бюджета;

2) снижает ликвидность недвижимости, превращая ее тем самым в менее интересный объект для рейдерской атаки.

Наиболее распространенными видами обременения в целях защиты имущества являются передача имущества в доверительное управление и залог. Передача имущества в доверительное управление не требует больших финансовых затрат и занимает немного времени. Бесспорным плюсом данного вида защиты является обособление имущества, находящегося в доверительном управлении, а это означает, что за исключением случаев несостоятельности учредителя управления на данное имущество не допускается обращение взыскания по долгам учредителя. К тому же требования ст. 1017 ГК РФ об обязательной государственной регистрации передачи недвижимого имущества в доверительное управление и исчерпывающий перечень оснований прекращения договора доверительного управления имуществом (ст. 1024 ГК РФ) создают для захватчика дополнительные трудности.

Передача недвижимого имущества в залог также подлежит государственной регистрации, и это обстоятельство столь же важно для защиты. В некоторых случаях передача имущества в залог может быть более удобна для собственника, поскольку заложенное имущество может оставаться у залогодателя, числиться на его балансе.

9. Создание эффективной корпоративной структуры в целях распределения финансовых и операционных рисков.

В ситуации, когда юридическое лицо является собственником основных активов - недвижимости, средств производства и одновременно выступает лицом, осуществляющим основную операционную деятельность, вероятность недружественного поглощения максимальна. Поэтому основное внимание следует уделять именно рассредоточению активов, созданию усложненной структуры права собственности на предприятие как имущественный комплекс.

В отдельных случаях эффективным методом защиты может выступать и такой инструмент, как возвратный лизинг <1> (предприятие-собственник продает соответствующее имущество лизингодателю, который впоследствии передает имущество в пользование бывшему собственнику).

--------------------------------

<1> См.: Рыбаков С.А. Возвратный лизинг и отступное как способы вывода активов из-под удара // Корпоративные споры. 2006. N 5. С. 86.

Здесь может иметь место и реструктуризация юридического лица, которой, по одному из существующих определений, называется структурная перестройка в целях эффективного распределения и использования всех ресурсов предприятия, заключающаяся в создании комплекса бизнес-единиц на основе разделения, соединения, ликвидации действующих и организации новых структурных подразделений, присоединения к предприятию других предприятий и приобретения определяющей доли в уставном капитале или акций сторонних организаций <1>.

--------------------------------

<1> См.: Кржыжановский В.Г. Реструктуризация предприятия. М., 1998. С. 3.

В рамках реализации превентивных защитных мероприятий необходимо также максимально точно рассчитать рыночную стоимость всех активов предприятия. Исходя из данной стоимости, можно понять, какой бюджет поглощения у рейдеров, следовательно, сделать предварительный вывод, какие именно действия будут предприняты последними в целях захвата предприятия.

Таким образом, результатом осуществления превентивных мер должно стать:

- улучшение внутренних нормативных документов общества;

- оптимизация системы управления АО с учетом необходимости выполнения ею новых функций, улучшения механизмов координации между подразделениями предприятия и создания системы корпоративного контроля деятельности высших органов управления;

- мониторинг латентных конфликтов интересов;

- внедрение режимов пользования информацией, в том числе составление перечня инсайдерской информации и подписание обязательств о ее неразглашении;

- улучшение системы внутреннего финансового контроля, в том числе с расширением его функций на анализ эффективности деятельности подразделений и их руководителей;

- построение действенной системы мотивации высшего управленческого персонала и менеджеров среднего звена;

- повышение уровня лояльности персонала к существующему руководству и основным собственникам общества.

Заканчивая рассмотрение превентивных способов защиты, необходимо обратить внимание на специфику российских рейдерских атак. Как показывает практика, захватчики довольно часто практикуют силовой вход на предприятие с целью перехвата управления компанией и получения доступа к основным документам. Естественно, что в подобной ситуации руководителю предприятия любого уровня необходимо самым серьезным образом отнестись к формированию внутренней службы безопасности.

Экстренные меры (контрмеры)

"Когда операция по враждебному поглощению вступает в активную стадию, важно помнить: чем оперативнее компания-цель начнет реагировать на случившееся, тем выше ее шансы в борьбе за свое будущее. Она не должна останавливаться ни на минуту, задействовать следует все возможные средства. Хотя надо признать, в условиях начавшейся рейдерской атаки эффективных способов защиты в арсенале компании остается не так уж много", - отмечает П.А. Астахов.

В числе доступных для российских компаний экстренных методов защиты можно назвать следующие.

1. Добровольное блокирование акций по лицевому счету акционера.

Этот способ защиты акций от хищения эффективен при первых признаках начала рейдерской атаки. В соответствии с п. 10.3 Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг внесение записей о блокировании операций по лицевому счету акционера осуществляется в течение трех дней.

2. Контрскупка собственных акций.

Этот способ борьбы, с одной стороны, увеличивает стоимость захвата для рейдеров, но, с другой стороны, является наиболее затратным для самой компании-цели, поскольку требует мобилизации значительных финансовых ресурсов в кратчайшие сроки.

Если же компания-цель располагает необходимыми средствами, то наибольший эффект будет иметь показательная контрскупка акций по завышенной цене. Если защищающейся стороне удастся таким образом консолидировать контрольный пакет, то необходимо будет изыскивать дополнительные средства для выкупа у компании-агрессора оставшихся акций. В противном случае агрессор будет вынужден использовать более жесткие способы для поглощения <1>.

--------------------------------

<1> См.: Тужилин А. Создание в группе компаний системы защиты от враждебных действий конкурентов // Рынок ценных бумаг. 2003. N 11. С. 18 - 21.

3. Дополнительная эмиссия акций по закрытой подписке.

Одним из наиболее распространенных и эффективных способов оперативной защиты является увеличение уставного капитала поглощаемого общества путем размещения дополнительных акций в пределах количества и категорий (типов) объявленных акций, чем, соответственно, достигается размывание доли агрессора до незначительного пакета. Как правило, акции нового выпуска размещаются в пользу дружественного к поглощаемой компании лица, которое, выкупая крупный пакет акций, создает эффективное препятствие для перераспределения корпоративного контроля в пользу поглотителя. В таком случае принято говорить о сделке в пользу "белого сквайра" (white squire transact on). Но, обращаясь к данному способу защиты, необходимо помнить: провести дополнительную эмиссию можно только в том случае, если в устав внесены сведения об объявленных акциях. Решение по вопросу проведения дополнительной эмиссии акций может быть принято только общим собранием акционеров поглощаемого общества (п. 1 ст. 84.6 Федерального закона "Об акционерных обществах"). Очевидно, что добиться положительного решения общего собрания акционеров можно лишь на самых ранних стадиях агрессивного поглощения, когда захватчик еще не имеет достаточного количества акций для блокирования такого решения.

4. Обратное поглощение.

При обратном поглощении компания-цель начинает скупку акций рейдера, угрожая поглотить его самого. Данная защитная тактика относится к числу наиболее затратных методов борьбы с враждебными поглощениями.

5. Срочный вывод активов.

Срочный вывод активов, интересующих захватчика, в другие компании с целью снизить "инвестиционную" привлекательность поглощаемого предприятия в условиях начавшейся рейдерской атаки не самый лучший способ борьбы с захватчиками. Тем не менее в экстренных ситуациях при условии, что компания-агрессор, приступая к реализации проекта по рейдерскому поглощению, не успела позаботиться о том, чтобы арестовать интересующие ее активы компании-цели, этот метод защиты может обеспечить собственнику в случае потери им контроля над юридическим лицом сохранение контроля над главными активами, которые являются основой бизнеса.

6. Тактика "продажа сокровищ", тактика "выжженная земля" и т.п.

Отчуждение имущества поглощаемого общества, а равно обременение долгами, к примеру за счет невыгодных приобретений, при оплате с рассрочкой платежа, посредством заемных механизмов, - все эти и прочие схожие с ними по существу защитные тактики направлены на то, чтобы сделать компанию-цель максимально непривлекательной для захватчика.

7. Тяжба (встречные иски, обращение в вышестоящие судебные инстанции и т.д.).

Это один из самых популярных методов защиты. В США, например, более 1/3 всех тендерных предложений, сделанных с 1962 по 1980 г., сопровождались возбуждением различных судебных исков со стороны компании-цели. В России арсенал наиболее активно применяемых приемов защиты составляют встречные иски, блокирование изъятия реестра акционеров, запреты на голосование пакетом акций, признание проведенных параллельных собраний акционеров незаконными вместе с обращениями в вышестоящие судебные инстанции для пересмотра дела. В результате начала тяжбы компания-цель может задержать проведение рейдерского поглощения и одновременно увеличить его стоимость.

В случае захвата корпоративной собственности (управления обществом) акционер (участник) должен незамедлительно подавать следующие иски:

- о признании незаконными действий и решений налогового органа по регистрации изменений в учредительные документы общества и изменений, не связанных с этим, о признании недействительной записи в ЕГРЮЛ, свидетельства о регистрации изменений;

- о признании незаконным решения собрания участников общества о внесении изменений в учредительные документы, назначении генерального директора;

- о признании недействительным передаточного распоряжения на списание акций и незаконными действий реестродержателя по списанию акций с лицевого счета;

- о признании недействительной сделки по уступке доли в уставном капитале или отчуждения акций (в случае если доказательства совершения такой сделки представляются) и применении последствий недействительности сделки;

- о признании права собственности на списанные помимо воли акции и истребовании их из чужого незаконного владения (в случае если акции перепроданы или вышли из владения в отсутствие какой-либо сделки);

- о взыскании убытков с реестродержателя (в случае невозможности виндикации акций или применения последствий недействительности сделки).

Лицами, участвующими в деле, должны быть:

- заявитель;

- налоговый орган (реестродержатель, если акционерное общество);

- общество;

- новый участник (акционер) общества или новые акционеры (участники), если доля (акции) заявителя перепродавалась несколько раз.

В рамках рассмотрения данной категории дел необходимо заявлять ходатайства:

- об истребовании из налогового органа подлинного регистрационного дела;

- об истребовании от общества доказательств получения уведомления об уступке доли в уставном капитале с приложением доказательств совершенной уступки в порядке ст. 21 Закона об ООО;

- об истребовании от нового участника (акционера) общества договора уступки доли (акций), доказательства оплаты, направления в общество уведомления об уступке и направления реестродержателю передаточного распоряжения;

- об истребовании от реестродержателя подлинного передаточного распоряжения на списание акций со счета заявителя, а также всех документов, связанных с открытием лицевого счета лицу, на счет которого были зачислены акции заявителя, а также выписки из реестра акционеров по лицевому счету заявителя и лицевым счетам, на которые были зачислены акции заявителя, а также (в случае, если было произведено последующее списание) передаточных распоряжений на последующее списание акций.

В рамках рассмотрения данной категории дел необходимо подавать заявление об обеспечении иска в порядке ст. 90 АПК РФ:

- запретить налоговому органу совершать действия по регистрации изменений, связанных с внесением изменений в учредительные документы общества и не связанных с этим;

- запретить реестродержателю производить списания акций с лицевых счетов, на которые были зачислены акции заявителя после их списания;

- запретить общему собранию общества принимать решения по вопросам, связанным с внесением изменений в учредительные документы, касающиеся состава участников общества с ограниченной ответственностью и местонахождения общества;

- запретить единоличному исполнительному органу общества совершать сделки, направленные на отчуждение особо ценного имущества общества, не участвующего в производственной деятельности (недвижимость, акции и т.п.), а Федеральной регистрационной службе запретить осуществлять регистрацию сделок с недвижимым имуществом общества (до рассмотрения спора о легитимности назначения нового генерального директора) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Добровольский В.И. Защита корпоративной собственности в арбитражном суде.

8. "Золотые парашюты".

Компенсационные "парашюты" - это условие, включаемое в контракт работника корпорации и гарантирующее этому работнику получение значительных денежных выплат в случае его увольнения в результате рейдерского поглощения. На практике наибольшее распространение получили "золотые парашюты", заключаемые с топ-менеджментом компании <1>. Как правило, подобные контракты редко заключаются на срок свыше одного года. Обычной практикой считается заключение компенсационных соглашений за 6 - 8 месяцев до рейдерского поглощения. В России данный метод защиты пока не получил широкого распространения.

--------------------------------

<1> См.: Анисимов С.Н. Указ. соч. С. 131.

9. Обращения в правоохранительные, надзорные органы, а также в специальные государственные структуры, призванные бороться с рейдерством в России.

Веерные обращения в данные органы могут нивелировать действия ангажированного противником административного ресурса.

В последнее время в числе защитных мер против рейдерского захвата некоторыми исследователями этой проблемы справедливо называется такой правовой институт, как закрытый паевой инвестиционный фонд.

В связи с этим нельзя не согласиться с М. Божко, который пишет: "В настоящее время перед собственником активов встает проблема поиска идеального механизма защиты или сокрытия имущества. Проблема эта сродни поиску "философского камня" - она так же увлекательна и недостижима. Необходимо построить такую структуру владения, при которой отрицательные налоговые последствия не наступят (хорошо бы защиту активов совместить с грамотной оптимизацией налогообложения), финансовые показатели не ухудшатся (желательно, чтобы они еще и улучшились), контроль над активом не будет ослаблен, а его захват станет либо невозможным, либо бессмысленным. В связи с этим по результатам анализа практических потребностей бизнеса и его соотнесения с корпоративным и налоговым законодательством в контексте защиты от рейдерского захвата обращает на себя внимание относительно молодой правовой институт закрытого паевого инвестиционного фонда. Со значительной уверенностью можно утверждать: данный инструмент очень эффективен в защите активов либо их сокрытии и при этом практически лишен типовых рисков" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Божко М. Передача актива в закрытый паевой инвестиционный фонд как механизм его защиты // Законодательство и экономика. 2008. N 7.

Паевой инвестиционный фонд согласно положениям ст. 10 Федерального закона от 29 ноября 2001 г. N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах" <1> представляет собой обособленный имущественный комплекс, состоящий из имущества, переданного в доверительное управление управляющей компании учредителем (учредителями) доверительного управления с условием объединения этого имущества с имуществом иных учредителей доверительного управления, и из имущества, полученного в процессе такого управления, доля в праве собственности на которое удостоверяется ценной бумагой, выдаваемой управляющей компанией.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2001. N 49. Ст. 4562 (с послед. изм.).

Паевые инвестиционные фонды (ПИФы) традиционно могут быть открытыми, интервальными или закрытыми (п. 6 ст. 11 Закона). В основе деления лежит признак возможности для пайщика потребовать возврата стоимости имущества, внесенного в инвестиционный фонд <1>.

--------------------------------

<1> Возврат имущества в натуре из инвестиционного фонда невозможен.

Для нашего исследования наибольший интерес представляют значимые характеристики именно закрытого ПИФа, а именно то, что пайщики закрытого фонда по общему правилу не имеют права требовать от управляющей компании прекращения договора доверительного управления паевым инвестиционным фондом до истечения срока его действия. Максимальный срок действия договора доверительного управления закрытым паевым инвестиционным фондом составляет 15 лет - более чем достаточный период для целей как инвестирования, так и защиты активов.

Законодательный запрет на расторжение договора доверительного управления закрытым ПИФом предопределил структуру активов закрытого фонда. В его состав может входить недвижимое имущество (в том числе недвижимое имущество, расположенное на территории иностранных государств), права по инвестиционным контрактам на строительство или реконструкцию объектов недвижимости, проектно-разрешительная документация. Запрет на расторжение договора доверительного управления также влечет за собой снижение привлекательности рейдерского захвата пайщика, ведь это не даст возможности распорядиться ценным активом.

Таким образом, для целей доверительного управления фондом внесенное всеми пайщиками имущество аккумулируется и представляет собой самостоятельный объект гражданского права - имущественный комплекс, включающий в себя ценные бумаги, имущественные права либо недвижимое имущество.

Все имущество, входящее в состав ПИФа, принадлежит на праве общей долевой собственности пайщикам этого ПИФа. Между учредителями ПИФа (пайщиками) и управляющей компанией заключается договор доверительного управления фондом (ст. ст. 11, 12 Закона).

Раздел имущества, составляющего ПИФ, и выдел из него доли не допускается (п. 2 ст. 11), преимущественное право покупки доли в праве общей долевой собственности на имущество, входящее в состав фонда, не распространяется (абз. 3 п. 2 ст. 11). В связи с этим даже в случае рейдерского захвата пайщика - юридического лица рейдеры не будут иметь юридической возможности потребовать выдела имущества из фонда в натуре. Единственный их актив - инвестиционные паи, учитываемые регистратором или специализированным депозитарием.

Пайщики фонда, являясь долевыми собственниками имущества, переданного в состав фонда, не обладают правомочиями владения, пользования и распоряжения этим имуществом. В обмен на переданное в фонд имущество пайщик получает инвестиционные паи - бездокументарные неэмиссионные не имеющие номинальной стоимости ценные бумаги, каждая из которых удостоверяет одинаковую долю в праве общей долевой собственности на имущество, составляющее инвестиционный фонд, и одинаковые права. Пайщики вправе распоряжаться принадлежащими им инвестиционными паями, продать их или передать в залог; при этом они передают фактически принадлежащую им долю в праве собственности на имущество фонда, но не само это имущество. Само имущество продолжает находиться в собственности управляющей компании.

Взыскание по долгам пайщика может быть обращено только на принадлежащие ему инвестиционные паи, но не на имущество, входящее в состав инвестиционного фонда. Это делает невозможным захват актива с помощью инициированного банкротства, которому предшествует аккумулированная рейдером всеми правдами и неправдами кредиторская задолженность либо выставление запредельных налоговых санкций.

В отношении имущества, входящего в состав инвестиционного фонда, все юридические и фактические действия совершает управляющая компания, действующая на основании договора доверительного управления паевым инвестиционным фондом. Она же осуществляет права голоса по голосующим акциям, входящим в состав инвестиционного фонда. При совершении сделок управляющая компания действует от своего имени, указывая при этом, что она действует в качестве доверительного управляющего (при сделках в письменной форме необходимо указать "Д.У." и указать наименование паевого фонда, которым управляет компания).

Безусловно, учредители доверительного управления (пайщики фонда) заинтересованы в эффективном управлении своим имуществом в соответствии с целями управления <1>. В связи с этим пайщики закрытого паевого инвестиционного фонда могут в любое время сменить управляющую компанию ПИФа, проголосовав по этому вопросу большинством голосов, определяемых по формуле "один инвестиционный пай - один голос" (пп. 2 п. 9 ст. 18). В связи с этим рейдерский захват управляющей компании без предварительного получения контроля над пайщиками, обладающими большинством голосов, не имеет смысла, так как управляющая компания будет просто заменена.

--------------------------------

<1> Целью управления может быть не только извлечение прибыли, но и защита активов либо легальное снижение налогового бремени.

Эффективность управления и ограничение от злоупотреблений или некомпетентности управляющей компании достигается также посредством законодательного установления обязательного контроля совершения сделок с имуществом, входящим в состав инвестиционного фонда, и разделения функции распоряжения имуществом и функции хранения этого имущества. В связи с этим до выпуска инвестиционного фонда и регистрации правил доверительного управления имуществом в ФСФР управляющая компания обязана заключить договоры со специализированным депозитарием, регистратором, аудитором и оценщиком. Деятельность последних трех субъектов крайне важна для ПИФа, но в контексте исследуемого вопроса не имеет существенного значения. Подробнее следует остановиться именно на функциях специализированного депозитария.

Специализированный депозитарий (ст. 43 Закона) осуществляет контроль соблюдения управляющей компанией действующего законодательства, дает согласие на совершение сделок с активами фонда, хранит имущество фонда (документарные ценные бумаги, свидетельства о правах собственности на недвижимость, проектно-сметную документацию и проч.). Для целей нашего исследования важно отметить: управляющая компания не вправе совершать сделки с активами фонда без согласия специализированного депозитария. В связи с этим даже захват управляющей компании, которому предшествовало наращивание контроля над пайщиками, имеющими большинство голосов, не приведет к фактическому захвату актива: специализированный депозитарий не даст разрешения на сделку с имуществом фонда, что заблокирует возможность его вывода рейдерами.

Анализ изложенных положений в их совокупности позволяет сделать вывод: активы, переданные в закрытый паевой инвестиционный фонд, надежно защищены от рейдерского захвата; захват "пайщика" дает контроль над инвестиционными паями, а не над активами; захват управляющей компании не позволяет оперативно распорядиться активами в связи с необходимостью одобрения сделки специализированным депозитарием. Кроме того, владельцы паев большинством голосов могут в любое время сменить управляющую компанию.

Невозможно обойти вниманием также аспекты отражения прав на недвижимое имущество и иные активы, переданные в закрытый паевой инвестиционный фонд. Эти аспекты скрывают пайщика под "паевой завесой", затрудняющей понимание того, кто является реальным собственником актива, с кем конкретно придется иметь дело при попытке его рейдерского захвата, обладает ли компания-цель теми активами, ради которых на нее готовится "рейдерское наступление".

Так, согласно действующему законодательству при передаче учредителем доверительного управления недвижимого имущества, принадлежащего ему на праве собственности, в состав паевого инвестиционного фонда право собственности учредителя доверительного управления на передаваемое имущество прекращается. На недвижимое имущество, переданное учредителем доверительного управления в состав паевого инвестиционного фонда, возникает право общей долевой собственности владельцев инвестиционных паев этого паевого инвестиционного фонда (п. 1 ст. 235 ГК РФ, абз. 2 п. 2 ст. 11 Закона об инвестиционных фондах).

При государственной регистрации права общей долевой собственности на объект недвижимого имущества в ЕГРП указывается, что собственниками такого объекта являются владельцы инвестиционных паев соответствующего паевого инвестиционного фонда (без указания имен (наименований) владельцев инвестиционных паев и размеров принадлежащих им долей в праве общей долевой собственности (абз. 6 п. 4 ст. 24 Закона о регистрации прав на недвижимость)) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Божко М. Передача актива в закрытый паевой инвестиционный фонд как механизм его защиты // СПС "Гарант".

Таким образом, при попытке выяснить, какие объекты недвижимости принадлежат на праве собственности определенному лицу, из Федеральной регистрационной службы будет получен ответ об отсутствии сведений об этом, если имущество внесено в состав паевого инвестиционного фонда.

Также Федеральная регистрационная служба не обладает сведениями об именах или наименованиях владельцев инвестиционных паев. Эту информацию необходимо получать у регистратора ПИФа либо у специализированного депозитария.

Схожие положения содержатся и в законодательстве о регистрации прав на именные ценные бумаги <1>: в состав акционеров, имеющих право на голосование, включаются управляющие компании паевых инвестиционных фондов, в которые входят данные акции. Состав пайщиков паевого инвестиционного фонда также неизвестен лицу, ведущему реестр акций (эти сведения хранятся у регистратора фонда).

--------------------------------

<1> См.: Постановление ФКЦБ от 2 октября 1997 г. N 27, утв. Положение о порядке ведения реестра владельцев именных ценных бумаг (п. 7.4.5) // СПС "Гарант".

И, наконец, если в состав закрытого ПИФа внесены доли участия в обществе с ограниченной ответственностью <1>, в числе участников будет указана управляющая компания закрытым паевым инвестиционным фондом с упоминанием того, что собственниками являются владельцы инвестиционных паев соответствующего паевого инвестиционного фонда <2>.

--------------------------------

<1> Налоговые органы утверждают, что доли общества с ограниченной ответственностью не могут входить в состав ПИФа, в то время как Положение о составе и структуре активов, утв. ФСФР России, такую возможность устанавливает.

<2> И суды, и судебные приставы при сборе сведений о наличии у конкретного лица прав на недвижимое имущество запрашивают данные из Федеральной регистрационной службы именно об этом, в связи с чем само по себе внесение имущества в паевой инвестиционный фонд может быть признано достаточным для сокрытия своего актива.

Сам по себе этот факт в значительной степени осложняет путь рейдеров, ведь для захвата актива необходимо реально получить контроль не только над управляющей компанией (желательно и над депозитарием), но и над пайщиками, имеющими большинство голосов на общем собрании пайщиков ПИФа.

Наличие "паевой завесы" позволяет добиться известной конфиденциальности во владении активами (по аналогии с использованием номинального держания акций). Современный уровень правоприменительной практики по общему правилу не позволяет установить, является ли лицо собственником инвестиционных паев, в то время как собственником акций, долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью и недвижимости по данным регистрационных записей оно не является.

Указанное не означает, что недвижимость или акции, переданные в состав инвестиционного фонда, совершенно не могут быть захвачены. Между тем процедура рейдерского захвата значительно осложнится, займет намного больше времени и может стоить несоразмерно больших денег, чем агрессор способен оплатить за получение контроля над активом. Все это с крайне высокой вероятностью делает рейдерский захват актива либо невозможным, либо не имеющим смысла.

Кроме перечисленных превентивных и экстренных мер следует обратить особое внимание на предупредительную роль рейдерского захвата предприятия, которую способен сыграть "тревожный пакет".

"Тревожный пакет" - набор документов, позволяющий в случае рейдерского захвата предприятия осуществить необходимые правовые меры противодействия и минимизировать потери.

"Тревожный пакет" готовится заблаговременно до возникновения угрозы захвата, хранится в надежном месте и постоянно обновляется документами при наступающих изменениях на предприятии.

Применение "тревожного пакета" диктуется необходимостью сохранить дееспособность в противодействии рейдерам при внезапном нападении на предприятие в случае:

1) если кто-то из партнеров (акционеров) или руководителей может находиться в отпуске или болеть и тем самым окажется исключенным из процесса принятия правовых решений;

2) рейдеры уничтожили или похитили наиболее значимые для предприятия документы.

"Тревожный пакет" формируется из минимума документов предприятия, которые необходимо предъявить в органы внутренних дел с заявлением в случае внезапного нападения и захвата бизнеса <1>.

--------------------------------

<1> См.: Кто такие рейдеры, как им противостоять? // http:// www.russia-today.ru/ 2007/ no_17/ 17_topic.

Отсутствие дублирующих материалов предприятия в виде "тревожного пакета" приведет к тому, что сбор необходимых документов для обращения за помощью в органы внутренних дел затянется на несколько дней, которых рейдерам будет достаточно для осуществления полного захвата предприятия.

Рекомендуемое содержание "тревожного пакета":

1. Заверенные копии всех учредительных документов:

- устава со всеми изменениями;

- протоколов общих собраний;

- протоколов собраний коллегиальных органов;

- приказов о назначении руководителя, главного бухгалтера.

2. Образцы почерка и подписей всех акционеров и учредителей, руководителя и главного бухгалтера:

- экспериментальные образцы - две страницы произвольного текста;

- подписи - фамилия, имя и отчество полностью и подпись на двух разлинованных листах по 10 - 15 подписей на странице;

- свободные образцы с подписями - любые рабочие документы, письма, записки, произвольные записи, выполненные в течение последних одного-двух лет.

3. Образцы печати организации на двух-трех листах, проставленные поочередно на мягкой и твердой поверхности.

4. Заверенная копия реестра собственников.

5. Заверенные копии свидетельств о праве собственности на объекты недвижимости.

6. Справка о рыночной стоимости объектов недвижимости.

7. Объяснения всех акционеров, членов коллегиального органа и руководителей следующего содержания:

"Я, акционер (участник) Сидоров Иван Иванович, владею...% акций ООО "Предприятие". С... (дата последнего собрания) на других общих собраниях акционеров не присутствовал, доверенностей на участие от моего имени в общих собраниях не выдавал, об их проведении меня никто не извещал, никаких бумаг по отчуждению акций не подписывал.

(дата) Сидоров (подпись)".

В "тревожном пакете" целесообразно хранить перечень правоохранительных и контролирующих органов с адресами и телефонами, куда следует обращаться в экстренных случаях. Доступ к пакету должен быть максимально ограничен.

В последнее время все чаще в литературе и на различных научных форумах поднимается вопрос о роли офшорных зон в рейдерстве.

Буквальный перевод английского термина offshore - "находящийся вне берега". Офшорный бизнес возник как "альтернативный", для обслуживания международных операций компаний и физических лиц, в том числе уклоняющихся от налогообложения и соблюдения норм и законодательств национальных государств <1>.

--------------------------------

<1> См.: Горбунов А.Р. Офшорный бизнес и создание компаний за рубежом. М., 1995.

Основная цель использования офшорного центра - минимизация налоговых обязательств как в стране осуществления деятельности, так и стране постоянного местонахождения предприятия. Эта цель достигается путем легального (законного) выведения всех или части доходов, оборотов, имущества из-под налоговой юрисдикции стран с высоким уровнем налогообложения. В последние десятилетия темпы роста оборота, осуществляемого с применением института офшорных зон, превосходят темпы роста общих оборотов во внешнеэкономической деятельности. В практике международного налогового планирования активно используются налоговые особенности и преимущества 40 - 50 стран и территорий <1>.

--------------------------------

<1> См.: Волеводз А.Г. Международный розыск, арест и конфискация полученных преступным путем денежных средств и имущества: правовые основы и методика. М., 2000. С. 86 - 89.

В офшорном бизнесе в 1990-е гг. усилились следующие негативные явления: уклонение от налогов, незаконный вывоз капитала с целью его сокрытия, отмывание "грязных" денег и незаконных доходов и др. (по оценкам специалистов, только через офшор о. Науру в 1999 г. было переведено из России 70 млрд. долл. США) <1>. ФАТФ располагает "черным" списком стран, которые недостаточно активно способствуют борьбе против отмывания денег и демонстрируют недостаточную кооперацию с международными следственными органами, что по существу является фактором, способствующим совершению указанных преступлений. В списке сейчас фигурируют шесть государств и территорий: Индонезия, Мьянма, Науру, Нигерия, Филиппины и Острова Кука <2>.

--------------------------------

<1> См.: Матусевич А.П. Офшорные юрисдикции // БИКИ. 2002. N 12.

<2> См.: "Черный" список ФАТФ // http:// www.uabanker.net/ daily/ 2004/ 10/ 102504_0840.shtml.

Отмывание денег через международные и внутренние офшоры активно осуществлялось компанией "ЮКОС". В результате только за 2000 г. государство понесло ущерб на сумму более 99 млрд. руб. <1>.

--------------------------------

<1> См.: Федоров А.Ю. Криминальное манипулирование в сфере экономической деятельности: криминологическая характеристика и предупреждение: Дис. ... канд. юрид. наук. Омск, 2006. С. 103.

Для нашего исследования представляет интерес не столько роль офшорных зон в различных схемах ухода от уплаты налогов или легализации преступных доходов, сколько роль офшорных зон в рейдерстве.

18 сентября 2008 г. состоялось совместное заседание Налогового клуба Москвы и представителей научной общественности Финансовой академии при Правительстве РФ по вопросам офшорных зон. В заседании также приняли участие практикующие юристы, сотрудники крупнейших инвестиционных компаний, налоговые консультанты и представители органов государственной власти. Участниками форума помимо общих вопросов (что является офшорной зоной, для чего нужны офшоры, вредны или полезны офшоры для мировой экономики и для России, каково использование офшоров в свете доктрины "деловой цели" и подходов к оценке обоснованности налоговой выгоды, закрепленных в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. N 53, где сегодня проходят границы дозволенного при использовании офшорных юрисдикций, насколько безопасны офшорные схемы для их участников) обсуждалась также современная роль офшорных зон в рейдерских поглощениях. Условно мнения участников заседания можно разделить на две диаметрально противоположные точки зрения: одни говорили о положительной роли офшорных зон в корпоративных конфликтах, другие - об отрицательной.

По мнению управляющего партнера компании "Кузьминых, Евсеев & Партнеры" А.Е. Кузьминых, офшорные зоны, во-первых, необходимы для того, чтобы сэкономить на налогах, облегчить инвестирование средств, скрыть собственника бизнеса. Во-вторых, офшоры могут способствовать защите активов, так как использование офшора в некоторых случаях позволяет защититься от рейдеров, конфликта с государственными органами и т.д. <1>.

--------------------------------

<1> Цит. по: Зубарева И.Е. Россия "офшорная": за и против // Ваш налоговый адвокат. 2008. N 10.

Аналогичную точку зрения высказала советник по правовым вопросам Consulco International Group Н.В. Кудишина, добавив, что офшоры нужны и для того, чтобы выйти на западный рынок: "Не секрет, что иногда российские компании не могут выйти напрямую на западный рынок. И еще одна цель - это счет за границей, счет, куда могут поступать некие средства как в пользу бенефициара, так и в пользу его бизнеса, который скрыт от всеобъемлющего ока наших надзорных органов".

Другие участники заседания высказали противоположную точку зрения. По мнению консультанта юридической фирмы KempHoogstad Т.П. Васильевой, офшоры не всегда помогают в процессе инвестирования. Были прецеденты, когда власти Швейцарии отказывали российским инвесторам в приобретении предприятия только по причине неясности происхождения денежных средств. Компания, зарегистрированная на офшорной территории, по словам Т.П. Васильевой, не настолько прозрачна, чтобы беспрепятственно покупать предприятия на территории Европы. "Кроме того, если говорить об инвесторе, о настоящем европейском инвесторе, который имеет возможность беспрепятственно покупать на территории Европейского союза предприятия, то это, безусловно, должна быть прозрачная компания, но не офшорная без директоров, офиса и т.д.", - считает Т.П. Васильева <1>. Эксперт резюмировала, что не всякое офшорное планирование помогает инвестировать, защищать активы от рейдерства и снижать налоговую базу.

--------------------------------

<1> Цит. по: Зубарева И.Е. Указ. соч.

Свое отрицательное отношение к офшорам высказал старший юрист компании "Пепеляев, Гольцблат и партнеры" П.А. Попов. Он констатировал, что, несмотря на все существующие в России проблемы (рейдерство, разглашение коммерческой тайны, коррупция и т.д.), использование офшоров российскими собственниками бизнеса наносит вред стране. "Наше законодательство, наша судебная практика идут в сторону преобладания существа над формой, принципа экономического факта. И с точки зрения этого принципа офшоры уводят налоговую базу, которая связана с Россией, так что этого быть не должно. Нужно добиваться создания нормальных правил налогообложения капитала, бороться с рейдерством и в офшоры "не ходить", а "налогооблагаться" по принципу связей экономического факта с Россией", - подчеркнул П.А. Попов <1>.

--------------------------------

<1> Цит. по: Зубарева И.Е. Указ. соч.

Директор ООО "Институт финансовых экспертиз и аудита" Д.Б. Занкин, говоря о "доктрине деловой цели", отметил, что многие понимают под словосочетанием "деловая цель" защиту от рейдерства, свободное движение капитала, может быть, где-то экономию на налогах. "Но среднестатистический судья этой цели может и не понять. Если человек получит какую-то налоговую выгоду, придет в суд и скажет: я получил налоговую выгоду, но при выводе денег в офшор у меня была деловая цель защититься от рейдеров (выделено нами. - А.Ф.), то, скорее всего, арбитражный суд признает такую выгоду абсолютно необоснованной. Поэтому на сегодняшний момент для оправдания использования офшора необходимо строить различные искусственные конструкции", - заявил Д.Б. Занкин <1>.

--------------------------------

<1> Цит. по: Зубарева И.Е. Указ. соч.

С Д.Б. Занкиным не согласилась консультант юридической фирмы KempHoogstad Т.П. Васильева: "В Постановлении Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. N 53 под деловой целью мы все-таки понимаем именно предпринимательскую цель, заключение сделок, извлечение прибыли, но никак не дополнительные защитные механизмы, как, например, защита от рейдеров (выделено нами. - А.Ф.). Если мы создаем компанию в офшоре только для того, чтобы защитить ее от рейдерства, то она для налоговых целей номинальная. И поэтому, мне кажется, мы лукавим, когда пытаемся налоговую выгоду, полученную в офшоре, оправдать такой целью, как защита от рейдерства".

По нашему мнению, роль офшорных зон в защите от рейдерства весьма сомнительна. Достижение благой цели - защита от рейдерского захвата - в данном случае будет, скорее всего, служить легальным прикрытием для действий по уходу от уплаты налогов или легализации доходов, добытых преступным путем.

Ранее мы указывали на то, что в последние годы получила распространение такая разновидность рейдерства, как захват жилья. В этой связи считаем целесообразным реализацию следующих рекомендаций по защите жилья от захвата:

- являясь собственником квартиры или ответственным квартиросъемщиком, важно никогда не заключать фиктивных браков, не регистрировать на своей жилплощади малознакомых лиц, несмотря на кажущуюся материальную привлекательность подобных предложений, даже если они исходят от близких знакомых, участкового уполномоченного милиции или ответственного работника жилищно-эксплуатационной организации;

- хранить свидетельство о государственной регистрации права собственности на квартиру (долю) в надежном, недоступном для посторонних лиц месте;

- ответственно относиться к сохранности общегражданского паспорта, не упускать из виду его наличие, даже в том случае, если он редко используется, никогда не отдавать его в залог;

- в случае подселения временных постояльцев в квартиру обстоятельно выяснить сведения о личности квартирантов, исключить возможность их доступа к документам (общегражданский паспорт, свидетельство о государственной регистрации права собственности на квартиру);

- регулярно проверять в жилищно-эксплуатационной организации состояние финансово-лицевого счета на квартиру;

- в случае утери или хищения общегражданского паспорта или свидетельства о государственной регистрации права собственности на квартиру необходимо незамедлительно обратиться с заявлением об этом в органы внутренних дел;

- если по каким-то признакам собственник стал догадываться о предпринимаемых действиях по захвату его квартиры либо квартира противозаконным образом уже отчуждена рейдерами, необходимо немедленно обратиться с заявлением об этом в органы внутренних дел или прокуратуры по месту жительства.

В отношении долевой собственности на квартиру есть свои особенности. Значимым препятствием для "квартирного рейдерства" может служить тот факт, что любая продажа доли в общей долевой собственности не должна происходить без ведома всех ее участников. В соответствии со ст. 250 ГК РФ при продаже доли третьему лицу остальные участники долевой собственности имеют преимущественное право ее покупки по цене предложения третьему лицу. При этом извещение о намерении продать долю третьему лицу непременно должно быть составлено в письменной форме (ст. 250 ГК РФ). На практике потенциальный продавец обязан обратиться к нотариусу, который и направит данное извещение. Получив соответствующее уведомление о продаже с фиксированной ценой, сособственник доли может выкупить другую долю по цене предложения в течение месяца. В противном случае сделка состоится и будет действительна.

Контроль за соблюдением реализации права на преимущественную покупку осуществляется органами регистрации прав на недвижимое имущество. В пакете документов, подаваемых на регистрацию перехода права собственности на долю, должны находиться документы, подтверждающие направление извещения остальным совладельцам (ст. 24 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"). Регистрация права на долю происходит только при условии, что на день подачи заявления истек месяц с момента направления извещения. Если месяц не истек, регистрация приостанавливается до момента истечения указанного срока либо до получения отказа от покупки.

Для пресечения возможных фальсификаций отказа последний должен быть оформлен у нотариуса либо в регистрирующих органах. Надо сказать, что, используя "черных" нотариусов, рейдеры могут фальсифицировать и такую бумагу. Но подобные действия, как ни странно, дают преимущество другой стороне, так как являются грубым нарушением гражданского законодательства и уголовно наказуемым деянием. Оспорить легитимность такой продажи поможет банальная экспертиза на предмет подлинности подписи на отказе от покупки.

Права сособственника, лишенного возможности совершить преимущественную покупку, защищаются в суде с помощью определенного иска - о переводе прав и обязанностей покупателя. Все необходимое, включая экспертизу, можно осуществить в рамках указанного процесса. Судебный запрос по принятому к производству делу также дает возможность получения регистрационного дела на квартиру из Федеральной регистрационной службы. Да и недействительный договор купли-продажи доли вне судебного процесса получить невозможно.

Говоря об эффективных способах защиты от "квартирных рейдеров", нельзя не упомянуть и об аресте доли (запрете на распоряжение). При наличии правовой неопределенности относительно размера доли либо оснований правомерности владения этой долей можно и нужно инициировать соответствующий иск и просить суд наложить запрет на распоряжение имуществом. Такие меры позволяют не только решить проблемы по существу спора, но и значительно снизить интерес к недвижимости со стороны рейдеров. Бизнес подобных групп, как правило, рассчитан на относительно быстрое получение прибыли. Любые препятствия означают для рейдеров увеличение финансовой стоимости проекта по отъему недвижимости, что может снизить "ликвидность" ситуации вплоть до полной потери интереса к ней.

В идеальном случае такой механизм должен применяться до первой продажи доли конфликтующим родственником. Дело в том, что взаимоотношения рейдеров с первоначальным собственником (продавцом доли) не всегда предполагают полный расчет и передачу прав до определенного этапа. В таком случае доля может и не выбыть из собственности нерадивого родственника. А достигнутые договоренности с "покупателями" будут расторгнуты.

В целом следует стремиться к тому, чтобы режим долевой собственности с "недружественными" лицами даже не возник. А коль скоро такое случилось - инициировать его прекращение. Инструментами для этого могут служить иски о разделе имущества (в том числе наследуемого), в результате которых долевая собственность на жизненно важные объекты прекращается (ст. 252 ГК РФ).

Эффективны также механизмы, позволяющие лишить права собственности на долю (если та незначительна) через суд (п. 4 ст. 252 ГК РФ), выплатив принудительную компенсацию. Судебная оценка стоимости такой доли зависит от выбора применяемых методик. Например, можно оценивать объект в целом и определять стоимость доли строго пропорционально цене объекта. Перед экспертом также может стоять задача оценить именно долю, учитывая ее незначительность, невозможность выдела, из чего и выводится реальная рыночная цена. Разумеется, что в последнем случае стоимость доли будет существенно ниже, а значит, и меньше будет размер присужденной к выплате компенсации.

Важную роль при оставлении объекта за участником долевой собственности и применении судом принудительного выкупа прочих долей играет такое обстоятельство, как существенное значение использования этой недвижимости целиком для одного из сособственников, особенно при наличии несовершеннолетних детей. Грамотная и активная позиция привлеченных в процесс органов опеки и попечительства также может быть весьма полезна <1>.

--------------------------------

<1> См.: Глуховская Э. Осторожно: долевая собственность, или Сосед-рейдер // ЭЖ-Юрист. 2008. N 46.

Таким образом, нельзя переоценить важность осмотрительности, которую должен проявить не только участник сделки, но и владелец квартиры, у которого появляется новая задача - отстоять собственность. Приходится констатировать, что при отсутствии конкретных правовых механизмов, прежде всего в сфере уголовного законодательства, ответственность за все последствия ложится непосредственно на правообладателя.

Что касается корпоративного шантажа, то гарантированных способов борьбы с данным общественно опасным явлением пока не существует. Известный многим тезис о том, что маржа превыше репутации, до сих пор является весьма актуальным в нашей стране. На Западе же ни один гринмейлер не является членом добропорядочного делового сообщества, которое рассматривает его как некий маргинальный элемент, присущий любому развитому обществу и никогда не будет иметь с ним ничего общего.

В этом смысле в развитых государствах помимо чрезвычайно высоких налогов на финансовые операции шантажистов еще одним фактором, стимулирующим добропорядочное поведение, является общественное мнение, пренебрежение которым может серьезным образом повредить деловой репутации соответствующего субъекта. Мораль в качестве мощнейшего общественного регулятора способна на многое, но только не в России.

Однако в российских условиях противодействовать такому общественно опасному явлению, как корпоративный шантаж, все же можно.

Для успешной борьбы с гринмейлом руководителям акционерных обществ необходимо помнить об основных принципах любого корпоративного шантажиста:

- во-первых, любой гринмейлер стремится к получению максимально возможной и скорой прибыли;

- во-вторых, этот субъект, скорее всего, будет использовать коррумпированных представителей власти (обычно правоохранительные и судебные органы) для достижения своих целей;

- в-третьих, во многих своих действиях шантажист рассчитывает на то, что предприятие, ставшее объектом его пристального внимания, просто испугается и предпочтет даже не слишком выгодные договоренности "войне", выплатив отступные;

- в-четвертых, гринмейлер всегда использует в своей деятельности несовершенство действующего законодательства.

Анализируя названные положения, несложно сформулировать основные направления борьбы с гринмейлером.

Во-первых, если гринмейл-акция затягивается, то ее инициаторы обычно теряют к предприятию интерес, если только ими не были потрачены серьезные средства на покупку пакета акций.

Во-вторых, судебные определения могут быть обжалованы и отменены. Любой судебный акт, который используется гринмейлером, поначалу производит эффект разорвавшейся бомбы, однако когда первые страхи остаются позади, становится ясно, что проблема также может быть решена. Кстати, определение иногда оказывается поддельным.

Если предприятие, ставшее объектом гринмейлера, выстраивает грамотную систему противодействия, то лишь единственная категория судебных дел может быть удовлетворена в пользу шантажиста. Речь идет о делах об обязании предоставить акционеру или участнику копии документов общества. Такие иски суды удовлетворяют обычно не глядя. Вместе с тем ничего болезненного в этом нет. Хозяйственное общество в силу закона обязано обеспечить своим акционерам или участникам доступ к ряду документов. Остальные тяжбы, скорее всего, закончатся в пользу общества.

Коррумпированные представители правоохранительных и контролирующих органов обычно становятся менее "активными", когда в защиту интересов акционерного общества подключаются адвокаты, поскольку обе стороны осознают, что очередные "проверяющие" пришли на предприятие не только и не столько для выполнения своих прямых служебных обязанностей. Обращение же руководства акционерного общества в вышестоящие инстанции с жалобами на неправомерность действий "проверяющих" способно полностью исключить деятельность последних в интересах гринмейлера.

В-третьих, такое явление, как гринмейл, является неотъемлемой частью жизни современного российского акционерного общества. Поэтому не стоит его бояться, лучше начать "атаку" на гринмейлера. Как правильно пишет М.Г. Ионцев, "эффективно используя различные уловки и юридические казусы, предприятие сможет заставить гринмейлера начать тратить значительные средства на сохранение его пакета акций. Иными словами, все то, что использует гринмейлер против своей жертвы, может быть использовано против него с той же эффективностью" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Ионцев М.Г. Указ. соч. С. 24.

Таким образом, чтобы защититься от гринмейла, организации должны своевременно разрабатывать эффективные методы борьбы с ним. Акционерным обществам необходимо уделять особое внимание вопросам, связанным с процедурой организации общего собрания акционеров, в точности выполнять все требования законодательства, касающиеся вопросов извещения акционеров о проведении собрания, а также порядка рассмотрения требований акционеров о внесении вопросов в повестку дня собрания и о выдвижении кандидатов в управляющие и контрольные органы акционерного общества. В противном случае у стороны, осуществляющей корпоративный шантаж, всегда найдется возможность для того, чтобы отменить итоги годового собрания и созвать внеочередное собрание, на котором без особых сложностей на основании п. 8 ст. 55 Закона об акционерных обществах можно будет сформировать нужные агрессору параллельные органы управления.

На годовом собрании общества, в частности, избирается совет директоров. Срыв принятия решения по данному вопросу может быть использован стороной, осуществляющей гринмейл, в своих интересах. В п. 1 ст. 66 Закона об акционерных обществах закреплено, в частности, что, "если годовое общее собрание акционеров не было проведено в сроки, установленные пунктом 1 статьи 47 настоящего Федерального закона, полномочия совета директоров (наблюдательного совета) общества прекращаются, за исключением полномочий по подготовке, созыву и проведению годового общего собрания акционеров". Учитывая это, сторона, осуществляющая гринмейл, всячески пытается сорвать годовое собрание, создавая препятствия для его проведения в надлежащие сроки и в надлежащем порядке.

Поэтому для защиты от корпоративного шантажа акционерным обществам необходимо провести следующие мероприятия:

1. Определить структуру уставного капитала: установить, какие пакеты акций находятся у руководства, работников предприятия, пенсионеров и не работающих на предприятии акционеров. Последние составляют наиболее опасную группу. Именно им в первую очередь и предлагают продать свои акции.

2. Заранее скупить акции у миноритарных акционеров. Необходимо не забывать, что привилегированные акции становятся голосующими, если по ним не выплачиваются дивиденды.

3. Передать акции мажоритарных акционеров номинальному держателю. Это создаст сложности для получения информации о собственниках организации и, как следствие, осложнит попытки наложения судебных арестов на акции общества <1>.

--------------------------------

<1> См.: Гуща В. Набор средств гринмейлера // СПС "Гарант".

4. В случае если контрольный пакет акций общества находится у акционера, являющегося юридическим лицом, предусмотреть в уставе положения о том, что решение вопросов, связанных с отчуждением и обременением принадлежащих данному юридическому лицу акций, относится к исключительной компетенции общего собрания акционеров.

5. Постараться улучшить отношение миноритарных акционеров к руководителям организации.

6. Изучить учредительные и иные документы общества: внести необходимые изменения, проверить их на предмет наличия противоречий действующему законодательству.

7. Ответственно подойти к разработке своих внутренних документов. Это касается положений об общем собрании акционеров, совете директоров и ревизионной комиссии, кодекса корпоративного поведения и других корпоративных актов, действующих в организации.

8. Ограничить доступ к документам общества определенным кругом лиц. Необходимо обеспечить хранение протоколов общего собрания, доказательств уведомления акционеров о проведении собраний, печатей, штампов, бухгалтерской отчетности, договоров, свидетельство права собственности на недвижимость и других документов общества в недоступных для посторонних местах.

9. Перед проведением общего собрания обществу необходимо собрать информацию о точном количестве голосов, которыми обладают его акционеры. Ведь в определенных случаях количество акций, принадлежащих акционеру, может не совпадать с количеством принадлежащих ему голосов. Кроме того, информация о точном количестве голосов не всегда может оказаться у регистратора, который составляет список лиц, имеющих право на участие в годовом собрании акционеров. В договоре с регистратором необходимо определить, что в данные реестра включаются сведения общества, которые позволяют идентифицировать количество принадлежащих акционеру голосов. Таким образом, внеся в договор с регистратором всего лишь несколько уточняющих положений, общество может обезопасить себя от участия в собрании акционеров лишних лиц.

10. При проведении общего собрания уделить особое внимание процедуре регистрации лиц, имеющих право на участие в собрании.

11. При проверке полномочий лиц, явившихся на собрание, определить, какими документами подтверждаются указанные полномочия. Прежде всего это касается представителей акционеров.

12. В случае если при регистрации представитель акционера предъявляет доверенность, оформленную ненадлежащим образом, отказывая ему в регистрации, следует снять копию с указанной доверенности и попросить предъявителя заверить ее собственной подписью. Если этого не сделать, акционер может обратиться в арбитражный суд с соответствующим исковым заявлением, к которому будет приложена надлежаще оформленная доверенность. В результате все решения собрания, на которое не допустили представителя, будут признаны судом недействительными по причине грубого нарушения прав акционера.

13. При выборе реестродержателя нужно проявлять максимальную осторожность и осмотрительность. В договоре с ним необходимо предусмотреть обязанность регистратора в кратчайшие сроки информировать эмитента обо всех случаях, когда производятся записи по лицевым счетам держателей контрольного пакета акций, связанные с отчуждением или обременением акций. Кроме того, возможно подписание многостороннего соглашения между держателем реестра, эмитентом и владельцем контрольного пакета акций, предусматривающего данную обязанность, а также ответственность регистратора за ее неисполнение.

14. Существует еще один способ воздействия на недобросовестное лицо, злоупотребляющее своими правами акционера, инициирующее заведомо проигрышные иски, направленные на дестабилизацию деятельности общества. Согласно ст. 110 АПК РФ расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицами, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах. Полагаем, что при защите своих интересов от недобросовестного акционера общество может заключать договор на оказание юридических услуг, расходы по которому в максимально возможных пределах необходимо относить на лицо, занимающееся корпоративным шантажом.

Предложенные меры по борьбе с рейдерством и корпоративным шантажом не являются исчерпывающими, но они, безусловно, смогут сыграть позитивную роль в дальнейшем развитии в России цивилизованных способов получения и перераспределения контроля над предприятиями при сохранении справедливого баланса всех заинтересованных лиц.