§ 3. Криминологическая и уголовно-правовая

характеристика корпоративного шантажа

Трансформировавшиеся коренным образом в нашей стране за последние два десятилетия экономические отношения серьезным образом подвергли изменению структуру и характер преступности. Анализ уголовной статистики свидетельствует о возрастании с каждым годом в России количества преступлений корыстной направленности, их увеличившемся удельном весе в структуре преступности страны. Некоторые качественные изменения в характере экономической преступности констатируются наукой уголовного права. Как отмечает В.В. Лунеев, "в большинстве ипостасей преступность в России стала характеризоваться выраженной корыстной направленностью. Идет процесс относительного вытеснения из сферы корыстной преступности примитивного уголовного типа интеллектуальным и предприимчивым преступником с новыми, более изощренными способами и формами преступной деятельности, отвергающими любую мораль. Продолжается усиление криминальной направленности коммерческой деятельности" <1>.

--------------------------------

<1> Цит. по: Кашепов В.П. Корпоративный шантаж: квалификация, ответственность // Российская юстиция. 2006. N 10.

Одним из проявлений неуклонно возрастающей интеллектуальной экономической преступности выступает тенденция значительного увеличения количества корпоративных конфликтов и распространения недружественных противоправных корпоративных захватов чужой собственности.

Серьезные негативные последствия приобрело применение в корпоративных конфликтах таких средств, как злоупотребление правом, использование руководителями некоторых юридических лиц известной неопределенности и противоречий в законодательстве в корыстных целях, так называемый корпоративный шантаж <1>.

--------------------------------

<1> См.: Кашепов В.П. Указ. соч.

По мнению С.С. Алексеева, "на первый план в настоящее время выходят более "цивилизованные" формы злоупотребления правом, в частности, казалось бы, уже давно забытая и с успехом преодоленная - гринмейл. И почва для его расцвета более чем благодатная - несовершенное законодательство о юридических лицах. На наш взгляд, основным его пороком является отсутствие баланса интересов участников корпоративных отношений, неверное, а часто просто противоречащее здравому смыслу регулирование конфликтов интересов, прежде всего, миноритарных и мажоритарных акционеров" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Алексеев С.С. Право собственности. Проблемы теории. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2007. С. 209 - 210.

Очевидно, что насущной проблемой корпоративного законодательства на современном этапе экономического и правового развития России становится задача усиления правовой защиты не только миноритарных акционеров, но и самих акционерных обществ. Исторически гринмейл, или корпоративный шантаж (вымогательство), являлся ответом миноритарных акционеров, точнее, отдельной их части на произвол мажоритарных участников и менеджмента корпораций, наблюдавшийся в самом начале возникновения акционерного движения <1>.

--------------------------------

<1> Существует мнение о том, что данное утверждение справедливо для первоначального этапа становления акционерных правоотношений в России. Так, по словам А. Осиновского, в 2002 г. на интернет-форуме "Акционерные войны" (www.mvb.ru) один из участников дискуссии написал: "Нет у нас гринмейла (пока). Есть самозащита акционеров от произвола эмитента" (Осиновский А. Корпоративные конфликты и корпоративные отношения // Рынок ценных бумаг. 2002. N 12). Также И.А. Тимаева отмечала, что миноритарных акционеров на злоупотребление правом часто толкают само общество и его мажоритарные акционеры (Тимаева И.А. Злоупотребление правом в корпоративных отношениях: вопросы квалификации, способы гражданско-правовой защиты: Дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2007. С. 112).

В настоящее время актуально обеспечение защиты прав крупных акционеров. Сама постановка вопроса о защите прав крупных (мажоритарных) <1> акционеров, на первый взгляд, может показаться несколько странной. Ведь акционер, владеющий значительным пакетом акций, вполне может контролировать ситуацию в обществе и, соответственно, иметь достаточный потенциал защиты своих прав и интересов. Как правило, так и происходит. Традиционно в юридической науке крупный акционер рассматривался лишь как потенциальный нарушитель прав меньшинства. Так, А.Ю. Бушев и О.Ю. Скворцов видят основную проблему защиты прав акционеров только в "защите меньшинства от произвола большинства" <2>. К схожему выводу приходит и С.И. Носов. По его мнению, проблема соотношения интересов большинства и меньшинства акционеров является основополагающей и требует общетеоретического подхода. Однако ученый рассматривает ее несколько однобоко, затрагивая лишь вопросы, касающиеся пренебрежения мнением меньшинства <3>. Подобный подход можно встретить и у других авторов. К примеру, М.И. Кулагин пошел еще дальше и в свое время назвал в качестве основной проблемы всего акционерного права проблему управления АО и защиту меньшинства акционеров <4>. Бесспорно, все авторы высказывают правильные по существу суждения, но вместе с тем они не оттенили другой, противоположный аспект защиты акционеров - защиту прав крупных держателей акций. Хотя тенденция последних лет наглядно доказывает нам, что и права мажоритарных акционеров на практике оказываются весьма уязвимыми.

--------------------------------

<1> Далее термины "крупный" и "мажоритарный" будут использоваться как синонимы.

<2> См.: Бушев А.Ю., Скворцов О.Ю. Акционерное право. Вопросы теории и судебно-арбитражной практики. М., 1997. С. 80.

<3> См.: Носов С.И. Акционерное законодательство России. Опыт теоретического и историко-правового исследования: Дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2001. С. 245 - 248.

<4> См.: Кулагин М.И. Избранные труды по акционерному и торговому праву. М., 2004. С. 13.

Принято считать, что миноритарные акционеры практически никак не способны повлиять на сложившуюся в организации систему управления и порядок принятия управленческих решений. Однако, как показывает опыт, это не так, и при желании миноритарии могут создать организации массу проблем. Методы, используемые ими, достаточно многообразны и, как правило, приводят к возникновению конфликта. А крайней формой такого конфликта является корпоративный шантаж (гринмейл).

Понятие "гринмейл" заимствовано из английского (от greenmail - "зеленая почта").

В юридической литературе предприняты попытки сформулировать названные дефиниции. В зарубежной литературе гринмейл определяют следующим образом: это процедура приобретения достаточного количества акций компании для того, чтобы создать угрозу ее недружественного поглощения с последующей продажей акций обратно компании по повышенной цене <1>. Во многом схоже к определению корпоративного шантажа подходят и в отечественной науке. В.В. Горбов, например, под ним понимает "комплекс мероприятий, совершаемых одним или несколькими миноритарными акционерами, направленных на создание угрозы стабильному развитию акционерного общества с целью вынудить его выкупить принадлежащий таким акционерам пакет акций по цене, превышающей его рыночную стоимость" <2>. Понуждение к выкупу обществом или крупным акционером акций со значительной премией (т.е. по цене, значительно превышающей их текущую рыночную стоимость) проходит красной нитью и в определении Д.В. Гололобова <3>. М. Кроткова и Е. Киршенман полагают, что гринмейл - "это корпоративный шантаж путем скупки значительного числа акций какой-либо компании с предложением продать их по повышенным ценам, при условии, что другие компании подписывают соглашение о невмешательстве" <4>. По мнению В.П. Кашепова, корпоративный шантаж - "это преступное деяние, представляющее собой использование некоторых правовых форм рыночных взаимосвязей юридических лиц, сопровождаемых неправомерным предъявлением одним экономическим сообществом другому требований совершить действия имущественного характера, причиняющие существенный материальный вред другой компании и сопровождаемые различными угрозами предпринять действия, направленные на воспрепятствование нормальной предпринимательской деятельности последней" <5>. М.Г. Ионцев считает, что "корпоративный шантаж, или, как его иначе именуют, - "гринмейл", в классическом понимании представляет собой комплекс различных корпоративных действий, предпринимаемых миноритарным акционером в целях вынудить общество или основных его акционеров приобрести акции, принадлежащие этому миноритарию, по весьма высокой цене" <6>. А.В. Габов и А.Е. Молотников пишут следующее: "Суть корпоративного шантажа состоит в том, что акционер, владеющий пакетом акций, размер которого не позволяет оказывать существенное влияние на процесс управления акционерным обществом (принятие управленческих решений), путем злоупотребления своими корпоративными правами существенно затрудняет деятельность акционерного общества. Целью подобного поведения акционера является продажа своего пакета акций по завышенной цене контролирующему акционеру или самому акционерному обществу либо получение от указанных лиц иного имущественного предоставления (чаще всего, совершения сделок об оказании услуг, выполнении работ и т.п.)" <7>. По мнению судьи Арбитражного суда г. Москвы В.И. Добровольского, гринмейл, - "это корпоративный шантаж миноритарных акционеров по отношению к обществу. Миноритарий, недобросовестно используя права, предоставленные ему законом (обжалование в суд решений собраний, сделок, заключенных обществом, и т.п.), вынуждает общество принять меры к выкупу у него акций по завышенной цене или предоставить данному акционеру какие-либо иные преференции" <8>. В.А. Гуреев называет корпоративным шантажом "действия (бездействие) отдельных лиц, основанные на факте обладания ими акциями общества, осуществляемые в форме вмешательства в деятельность общества для создания у него и (или) его акционеров негативных последствий в их финансово-имущественной сфере, носящие формально законный характер и преследующие цель получения выгоды в имущественной или неимущественной форме за совершение или отказ от совершения определенных действий" <9>.

--------------------------------

<1> См.: Black's Law Dict onary. Seventh edit on. St. Paul. Minn. 1999. P. 709.

<2> См.: Горбов В.В. Правовая защита акционерного общества от недружественного поглощения: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 21.

<3> См.: Гололобов Д.В. Акционерное общество против акционера. Противодействие корпоративному шантажу. М., 2004. С. 5.

<4> См.: Кроткова М., Киршенман Е. Гринмейл: нападение или защита // СПС "КонсультантПлюс".

<5> См.: Кашепов В.П. Указ. соч.

<6> См.: Ионцев М.Г. Корпоративные захваты: слияния, поглощения, гринмейл. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2006. С. 10.

<7> См.: Габов А.В., Молотников А.Е. Корпоративный шантаж как правовое явление // Журнал российского права. 2008. N 6.

<8> См.: Добровольский В.И. Защита корпоративной собственности в арбитражном суде // СПС "Гарант".

<9> См.: Гуреев В.А. Проблемы защиты прав и интересов акционеров в Российской Федерации // СПС "Гарант".

Существует точка зрения, что гринмейлом надо признавать действия, нарушающие "существующие условия хозяйственного оборота". Так, И. Лысихин отмечает: "Главная цель стратегии гринмейла - получение необоснованного обогащения либо получение отступных в имущественной либо неимущественной форме за отказ от претензий, либо продажа своего пакета по завышенной цене, либо получение таких выгод и преимуществ, которые не могут быть им законно получены при существующих условиях хозяйственного оборота. Действия гринмейлеров всегда содержат требования, которые не могут быть достигнуты на законных основаниях" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Лысихин И. Все начатое дурно крепнет злом // Российская газета. 2004. 29 апр.

Важно отметить, что для идентификации действий как корпоративного шантажа имеет значение несоразмерность требований. Нельзя здесь не согласиться с В. Тутыхиным и И. Пылаевым: "Гринмейл отличается от правомерного использования акционером или иным лицом своих законных прав наличием, как правило, финансового или иного имущественного требования (отступного), несоразмерного тому, на что лицо, действующее добросовестно, могло бы претендовать..." <1>.

--------------------------------

<1> См.: Тутыхин В., Пылаев И. Типология незаконных действий при захвате предприятий // Слияния и Поглощения. 2005. N 6 (28). С. 50.

В юридической литературе выделяют следующие основные характеристики корпоративного шантажа:

1) это форма вмешательства третьих лиц в деятельность коммерческой организации;

2) это форма вмешательства основана на факте владения лицом определенным количеством акций;

3) вмешательство направлено на создание у общества и (или) его акционеров определенных негативных последствий в их финансово-имущественной сфере;

4) действия корпоративных шантажистов носят формально законный характер <1>.

--------------------------------

<1> См.: Гололобов Д.В. Акционерное общество против акционера. Противодействие корпоративному шантажу. М., 2004. С. 12.

Схема классического корпоративного шантажа начинается с того, что компания-агрессор покупает небольшой пакет акций преуспевающей компании. После этого новоиспеченный акционер начинает публично критиковать руководство компании. Затем в контролирующие и правоохранительные органы поступают многочисленные жалобы - госорганы не могут на них не реагировать, и проверки выбранной рейдерами компании становятся частыми. Судебные иски по любому поводу - излюбленный метод гринмейлеров: сил уходит множество, а внимание от положения дел в компании отвлекается <1>.

--------------------------------

<1> См.: Беляев С.Е. Банкротство как реформа передела собственности // Проблемы новой политической экономии. 2001. N 3. С. 71 - 75.

Цель корпоративного шантажиста - поставить компанию перед фактом: судиться ей будет дороже, чем выкупить у гринмейлера акции по цене, намного превышающей рыночную <1>.

--------------------------------

<1> См.: Чуясов А.В. Механизмы незаконного поглощения предприятий // Право и экономика. 2007. N 3.

Таким образом, гринмейл (корпоративный шантаж <1>) - это вмешательство третьих лиц в деятельность акционерного общества, основанное на факте владения его голосующими акциями, направленное на создание препятствий в осуществлении обществом нормальной хозяйственной деятельности с целью понуждения последнего к выкупу акций, принадлежащих третьим лицам, по цене, в значительной мере превышающей рыночную.

--------------------------------

<1> В нашей работе мы будем использовать термины "гринмейл" и "корпоративный шантаж" как синонимы.

В отличие от обычного вымогательства, которое, кстати, в США обозначается похожим термином "блэкмэйл" (blackmail), гринмейлера крайне сложно привлечь к ответственности. Эта проблема давно изучена в западных странах, где деятельность в области гринмейла обычно пресекается с помощью установления крайне высоких налоговых ставок на подобные сомнительные доходы. Думается, такая мера эффективно работала бы и в России.

Первые упоминания о враждебных корпоративных действиях с целью получения отступных в отношении акционерных компаний в Великобритании относятся к XIX столетию. Сам термин "гринмейл" получил широкое распространение в 80-х г. прошлого столетия.

Схема действия гринмейлера, как правило, не отличается особым разнообразием. Сначала он приобретает небольшой пакет акций общества, а потом по заранее разработанному сценарию начинает свою борьбу с ним, которую ведет до тех пор, пока не получит предложение о продаже своих акций по более высокой цене <1>. Во многих случаях гринмейлеру достаточно получить доверенность от мелкого акционера, которая обходится значительно дешевле.

--------------------------------

<1> См.: Ионцев М.Г. Корпоративные захваты: слияния, поглощения, гринмейл. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2006. С. 11.

Стоит привести позицию В. Гущи, адвоката Адвокатской палаты г. Москвы, специализирующегося на защите прав акционерных обществ, доцента кафедры уголовно-правовых дисциплин Всероссийской государственной налоговой академии Минфина России.

"В нашей стране "гринмейл" - понятие более емкое, чем на Западе. Гринмейл используется не только для того, чтобы заставить компанию-цель выкупить ценные бумаги, принадлежащие гринмейлеру. Часто он применяется одной компанией при недружественном поглощении другой. Первое, что делает гринмейлер, - приобретает небольшой пакет акций предприятия-цели. Далее следует комплекс мероприятий, организованных по заранее разработанному сценарию. Он направлен на то, чтобы осложнить жизнь объекту "атаки". Основными инструментами, которыми пользуется гринмейлер, являются постоянные требования о проведении внеочередного общего собрания акционеров, многочисленные жалобы на предприятие-цель и его руководство в различные контролирующие инстанции, опротестование действий должностных лиц компании. Поводом для жалоб и протестов может быть любой, даже самый незначительный промах руководства предприятия-цели, например какие-либо мелкие процессуальные нарушения при подготовке и проведении общего собрания акционеров и т.п. Подлинным подарком для гринмейлера станут сведения о каком-либо серьезном нарушении в деятельности предприятия (например, налоговом). Некоторые гринмейлеры выбирают тактику постоянного проведения внеочередных собраний акционеров с целью переизбрать исполнительный орган предприятия, а потом проинформировать об этом всю бизнес-общественность. Подобная постоянная ротация власти в компании не может не сказаться на ее деловой репутации, а в конечном итоге и на самой деятельности. Достаточно мощным средством воздействия являются также судебные иски против руководства предприятия-цели. Даже иск по надуманному поводу может произвести сильный психологический эффект. При этом захватчик вправе потребовать обеспечительных мер в виде ареста акций и имущества. Зачастую компания бывает не способна выдержать такую внезапную сильную атаку" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Гуща В. Набор средств гринмейлера.

Таким образом, процедура корпоративного шантажа включает в себя постоянные требования о проведении внеочередных общих собраний акционеров, жалобы в различные органы с целью инициировать проверки в отношении общества, его должностных лиц и крупнейших акционеров, беспричинное судебное обжалование решений и действий органов управления общества. Возможны бесконечные требования акционера о проведении внеочередных аудиторских проверок, о предоставлении различной информации по хозяйственной деятельности компании и составу акционеров, иски и жалобы "в инстанции" по процедурным вопросам и т.д. Распространенной тактикой является предъявление судебных исков, связанных с оспариванием тех или иных этапов приватизации, а также обжалованием решений о выпуске ценных бумаг. В данном случае основной целью является изменение соотношения сил в акционерном обществе.

Иногда одно и то же решение общего собрания акционеров обжалуется в нескольких судебных процессах одновременно, при этом каждый акционер-истец имеет всего по одной акции общества. Федеральный закон "Об акционерных обществах" предоставляет такие права любому акционеру, чем очень часто пользуются современные гринмейлеры.

Аналогичные действия могут совершаться и в отношении решений совета директоров (наблюдательного совета), и так далее до бесконечности.

Гринмейлер без особых на то оснований использует свои права по отношению к компании, тщательно фиксирует все допущенные нарушения и использует в своей деятельности любой промах предприятия. Не предоставленные в установленные сроки копии документов общества являются основанием для того, чтобы пожаловаться в региональное отделение органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг, а жалоба может являться основанием для наложения на общество штрафа. Невключение части выдвинутых кандидатур в список для голосования по выборам в совет директоров (наблюдательный совет) иногда может служить основанием для признания недействительным решения общего собрания акционеров.

Некоторые из "корпоративных шантажистов" ежедневно инициируют проведение внеочередных общих собраний акционеров (участников) и каждый день избирают на них новые органы управления общества, а потом рассылают письма в официальные органы, банки и партнерам общества, извещая их о том, что "вновь избранный состав совета директоров" или "генеральный директор" приступили к работе.

Совершенно особым методом воздействия на менеджмент компании является предъявление исков к членам совета директоров (наблюдательного совета) и лицам, осуществляющим полномочия исполнительных органов в порядке ст. 71 Федерального закона "Об акционерных обществах" или ст. 44 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью". Для того чтобы воспользоваться этим весьма популярным инструментом, достаточно владеть всего 1% акций или быть участником общества. Как показывает практика, с одной стороны, такого рода иски оказывают мощное психологическое воздействие на руководство общества, а с другой - этот иск, поданный с использованием "правильной" подсудности, способен на многое. Как и любой другой иск, он может быть обеспечен, например, арестом пакета акций (долей), принадлежащего генеральному директору и членам совета директоров. Все зависит от истинных намерений, фантазии и возможностей гринмейлера.

Как пишет М.Г. Ионцев, "если посмотреть на ситуацию с формальной точки зрения, то гринмейлера, очевидно, упрекнуть не в чем. Все дело в том, что такие иски являются косвенными и предъявляются в защиту интересов самого предприятия. А принципиальный акционер (участник) лишь озабочен состоянием дел в обществе" <1>. И действительно, с формальной точки зрения признаков состава преступления нет.

--------------------------------

<1> Ионцев М.Г. Указ. соч. С. 12.

Следует отметить, что причина для упомянутого иска имеется практически всегда. Например, акционерное общество сдает помещения в аренду по цене в десять раз меньше рыночной. Разумеется, оставшуюся часть арендной платы арендаторы оплачивают наличными в "карман" руководителю. Однако закон не учитывает разнообразных махинаций, а поэтому, вооружившись заключением оценщика о рыночной стоимости права аренды за 1 кв. м в этом здании, даже не слишком талантливый гринмейлер может направиться по меньшей мере сразу в два адреса:

1. В суд (причем такого рода иски принимаются к рассмотрению, в том числе и судами общей юрисдикции со всеми вытекающими последствиями) с иском к генеральному директору о возмещении убытков, причиненных им обществу (кстати, если размеры сдаваемых в аренду площадей велики, то иск можно предъявить на астрономическую сумму).

2. В отдел борьбы с экономическими преступлениями территориального ОВД с заявлением о возбуждении в отношении руководителей общества уголовного дела по факту злоупотребления служебным положением по ст. 201 УК РФ.

Таким образом, весьма простые и результативные действия способны создать серьезные проблемы для предприятия, его менеджеров и акционеров. Причем исключительно в рамках закона, поскольку формально гринмейлер осуществляет абсолютно правомерные действия.

Следует отметить, что деятельность гринмейлера практически всегда направлена на дестабилизацию обстановки в обществе и нарушение его нормального функционирования. Начинают возникать различные недоразумения, партнеры вдруг отказываются отпускать комплектующие в кредит, различные правоохранительные органы являются с проверками, миноритарные акционеры заваливают общество исками, над руководителем предприятия нависает реальная угроза быть привлеченным к уголовной ответственности и т.п. <1>.

--------------------------------

<1> См.: Ионцев М.Г. Указ. соч. С. 14.

С точки зрения права, всякий гринмейлер злоупотребляет своими правами акционера (участника) по отношению к обществу, т.е. осуществляет принадлежащие ему права с единственной целью - причинить вред обществу или его основным акционерам. Однако формальные признаки злоупотребления правом обнаружить непросто, поскольку, прикрываясь "борьбой за права миноритарных акционеров", гринмейлер на самом деле стремится получить отступные, но, естественно, он в этом не признается. Поэтому со стороны все выглядит достаточно благообразно: "активный акционер отстаивает свои права, которые постоянно нарушаются вороватыми менеджерами предприятия" <1>.

--------------------------------

<1> Там же.

По свидетельству В.П. Кашепова, "правоприменительная практика показала, что существующая тенденция к улучшению стандартов корпоративного управления, росту и развитию информационной открытости крупнейших российских компаний-эмитентов приводит к увеличению случаев корпоративного шантажа - приобретению юридическими лицами (в частности, инвестиционными фондами) и использованию акций с заведомой целью злоупотребления правами акционера (выделено нами. - А.Ф.), воспрепятствования деятельности акционерных обществ и вымогательства денежных средств и прав на чужое имущество" <1>. Нельзя здесь не согласиться с авторами, полагающими, что понятие злоупотребления правом в российской правовой доктрине применительно к акционерным правоотношениям разработано слабо <2>.

--------------------------------

<1> См.: Кашепов В.П. Указ. соч.

<2> См.: Адамович Г. Проблемы применения института злоупотребления правом в акционерных правоотношениях // Хозяйство и право. 2005. N 5. С. 58; Габов А.В., Молотников А.Е. Указ. соч.

Корпоративные шантажисты пользуются теми правами, которые предоставлены им Федеральным законом "Об акционерных обществах", но реализуют их с целью возникновения у акционерного общества негативных последствий.

Так, согласно ст. 91 Федерального закона "Об акционерных обществах" акционер вправе требовать предоставления информации о деятельности общества, что оправданно: у акционера как совладельца компании есть все основания для получения сведений о ней. Однако данное положение Закона, по сути, позволяет акционеру хоть ежедневно требовать от общества предоставления одного и того же документа.

В настоящее время ст. 10 ГК РФ запрещает злоупотребление правом: "Не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах". Но количество случаев, когда арбитражные суды применяют данную норму, ничтожно мало, поскольку грань между реализацией принадлежащего лицу субъективного права и использованием данного права во вред другому лицу трудноуловима. Доказать наличие подобного злоупотребления крайне сложно, вдвойне сложнее убедить в этом суд <1>.

--------------------------------

<1> См.: Слободчикова М. Корпоративный шантаж // Корпоративный юрист. 2006. N 6.

Проблема использования своего права на защиту со стороны миноритарных акционеров не является только российской. Так, немецкий исследователь Ульрих Зайберт отмечает, что любой акционер, владеющий хотя бы одной акцией, вправе предъявить иск о признании недействительным решения общего собрания акционеров.

С одной стороны, это считается существенным достижением в области защиты интересов меньшинства, с другой же - вызывает критику как источник злоупотреблений и вымогательских исков <1>. В Великобритании судебные способы защиты прав акционеров являются важным элементом акционерного права. Однако английский законодатель при этом постоянно расширяет объем законодательных мер против злоупотреблений своими правами со стороны акционеров <2>.

--------------------------------

<1> См.: Зайберт У. Законодательство ФРГ об обществах, основанных на объединении капиталов (акционерное общество и общество с ограниченной ответственностью) // Основы немецкого торгового и хозяйственного права. Grundzuge des deutschen Handels und Wirtschaftsrechts. М., 1995. С. 46.

<2> См.: Сыродоева О.Н. Акционерное право США и России (сравнительный анализ). М., 1996. С. 9.

Есть ли в таком случае примеры противоправности поведения меньшинства? Для их иллюстрации приведем ставший известным случай фактического злоупотребления правом акционера ОАО "ЛУКОЙЛ".

Так, в июле 2001 г. акционер "ЛУКОЙЛа" из Рязанской области И. Егорова обвинила главу нефтяной компании В. Алекперова в нарушении "прав и свобод гражданина" и добилась судебного запрета на отгрузку нефти "ЛУКОЙЛа" через систему "Транснефти". Запрет был снят через два дня посредством отмены судебного определения. Потери "ЛУКОЙЛ" оценивал минимум в миллион долларов <1>.

--------------------------------

<1> См.: Осиновский А. Сверхпрограммное обеспечение // Деньги. 2003. N 11. С. 48.

Пример кажется столь ясным, что, думается, не требует особых комментариев. Есть и совсем свежий пример.

По информации СМИ, некое ЗАО "Тетлис" решило оспорить договор между двумя компаниями "ТНК-SP" и "ВР", по которому менеджеры британской нефтяной компании ("ВР") могли работать в российской ("ТНК-SP") и получать там вознаграждение.

В самом этом оспаривании ничего экстраординарного нет. Как уже было отмечено ранее, это право акционера, но истец пошел дальше: он добился, ни много ни мало, "запрета на работу сотрудников ВР в ТНК-SP в качестве обеспечительных мер по иску" <1>. А вот здесь, на наш взгляд, имеет место прямой и неприкрытый корпоративный шантаж.

--------------------------------

<1> См.: Мазнева Е., Суржева В. Атака тихих очкариков // Ведомости. 2008. N 86 (2108).

С учетом изложенного представляется необходимым определить понятие "злоупотребление правом".

Под злоупотреблением в буквальном смысле слова следует понимать "употребление во зло, во вред" <1>, т.е. причиняющее вред действие (бездействие). Что касается впервые закрепленного в ст. 10 ГК РФ понятия "злоупотребление правом", то его легального определения закон сегодня не содержит. Однако оно было предметом серьезных исследований в науке гражданского права, что позволило ученым сформулировать его определение. К примеру, В.П. Грибанов, автор одной из наиболее известных работ по теме осуществления и защиты гражданских прав, дал следующее определение: "Злоупотребление правом есть особый тип гражданского правонарушения, совершаемого управомоченным лицом при осуществлении им принадлежащего ему права, связанный с использованием недозволенных конкретных форм в рамках дозволенного ему законом общего типа поведения" <2>. Вслед за указанным автором А.П. Сергеев также говорит о том, что "злоупотребление правом представляет собой особое гражданское правонарушение", а главную его специфику усматривает в том, что действия нарушителя формально опираются на принадлежащее ему право, однако при конкретной его реализации они приобретают такую форму и характер, что это приводит к нарушению прав других лиц <3>. Злоупотребление правом в качестве деликта рассматривает и О.А. Поротикова <4>.

--------------------------------

<1> См.: Толковый словарь русского языка: В 4 т. / Под ред. Д.Н. Ушакова. Т. 1. М., 1996. С. 1106. Схоже данный термин понимает и С.И. Ожегов: "употребление во зло, незаконно или недобросовестно". См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка / Под общ. ред. Л.И. Скворцова. М., 2004. С. 229.

<2> См.: Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. М., 1992. С. 34. О сущности гражданского правонарушения см.: Автаева О.Ю. Гражданские правонарушения: сущность и состав // Гражданское право современной России: Очерки теории / Под ред. Н.М. Коршунова. М., 2006. С. 483 - 520.

<3> См.: Сергеев А.П. Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2003. С. 278.

<4> См.: Поротикова О.А. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом. М., 2007. С. 143 - 144.

Таким образом, сопоставление содержащегося в доктрине гражданского права понятия "злоупотребление правом" и характерных черт корпоративного шантажа позволяет сделать вывод о том, что, действительно, есть все основания для того, чтобы рассматривать указанное явление в качестве злоупотребления акционером (преимущественно мелким) своими правами.

Данный вывод подтверждает и арбитражная практика, которая, однако, даже при всей очевидности обстоятельств дела крайне редко квалифицирует действия миноритариев как злоупотребление своими правами и применяет за это соответствующую санкцию.

Так, в деле, рассмотренном Арбитражным судом Московской области, по иску ЗАО "Современная юридическая тактика" к ОАО "Воскресенскцемент" о признании недействительным решения годового собрания акционеров ОАО "Воскресенскцемент" от 21 июня 2001 г. и ликвидации ответчика суд установил, что истец злоупотребляет формальным правом миноритарного акционера обратиться в арбитражный суд, так как истец 21 сентября 2001 г. приобрел 26 акций ответчика, что составляет около 0,01% уставного капитала общества, 26 сентября 2001 г. получил выписку из реестра и сразу (28 сентября 2001 г.) обратился в суд с иском, хотя согласно ст. 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Тем не менее арбитражный суд первой инстанции не стал применять санкцию ст. 10 ГК РФ, а отказал в иске по иным основаниям. ФАС Московского округа оставил данное решение без изменения (Постановление ФАС Московского округа от 11 февраля 2002 г. по делу N КГ-А41/195-02) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Гуреев В.А. Проблемы защиты прав и интересов акционеров в Российской Федерации // СПС "Гарант".

Подобная ситуация складывается вследствие того, что понятие "злоупотребление правами" до сих пор не раскрыто в законе. Сравнительно редкое использование на практике данного института происходит во многом из-за того, что применение запрещающей правовой нормы, в которой не указаны признаки запрещенных действий, может привести к нарушению принципа законности при вынесении судебных решений. На это, кстати, неоднократно указывалось в специальной литературе <1>. Как верно заметила Л.В. Щенникова, сложности существуют еще и потому, что этот особый тип правонарушения противоречит духу гражданского права, однако его нет в законе <2>. Отсутствие ясного указания в законе на признаки злоупотребления правом, безусловно, является проблемой современного гражданского законодательства, которая не позволяет в полной мере использовать имеющийся механизм, в том числе и для защиты прав крупных акционеров. Выработка четких и ясных признаков данного явления должна стать одной из первостепенных задач для исследователей в этой области.

--------------------------------

<1> См.: Емельянов В.И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими правами. М., 2002. С. 30 - 33; Поротикова О.А. Указ. соч. С. 174 - 190.

<2> См.: Щенникова Л.В. Злоупотребление правом (дух и буква закона) // Законодательство. 1999. N 5. С. 15.

Несмотря на то что отечественный гринмейл в ходу уже более десяти лет, эта деятельность до сих пор весьма популярна. Причина в том, что, вложив некоторую сумму в покупку акций и последующие агрессивные действия, за короткий срок свои вложения можно увеличить в несколько раз.

Возможности отечественного гринмейлера ограничиваются следующими условиями:

1) бюджетом гринмейл-компании, т.е. финансовыми возможностями гринмейлеров. Реализация прав акционеров предполагает определенные денежные затраты (на оплату услуг регистратора, юристов и специалистов по PR; оформление доверенностей, командировочные расходы и др.);

2) качеством корпоративного управления акционерным обществом. Если при совершении сделок, проведении общих собраний акционеров, увеличении/уменьшении уставного капитала руководством компании нарушалось действующее законодательство, то гринмейлер обязательно воспользуется этим. Наличие серьезных нарушений акционерного законодательства в значительной мере облегчает жизнь шантажистам, поскольку не требует от последних искусственного создания поводов для обжалования в судебном и административном порядке решений (действий, сделок) акционерного общества;

3) административным и судебным ресурсом, которым располагает гринмейлер;

4) количеством принадлежащих ему акций. Закон об акционерных обществах наделяет акционеров различным объемом прав в зависимости от количества принадлежащих им голосующих акций (ниже приведена таблица, иллюстрирующая возможности акционера по совершению различных корпоративных действий в отношении общества в зависимости от количества принадлежащих ему акций). Как показывает практика, большинство акционерных обществ либо "перевыполняют план" по раскрытию информации, либо, наоборот, не сообщают ничего. Единственный выход - попытаться найти баланс между требованиями действующего законодательства и необходимым уровнем конфиденциальности. Так, требовать предоставления списка лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, может только акционер, обладающий не менее чем 1% голосов. Инициировать проведение внеочередного общего собрания вправе только акционер, владеющий не менее чем 10% голосующих акций.

Таблица 4

Процент

от общего

числа

голосующих

акций Права, обязанности и

возможности акционера Основание

1% Право ознакомления со списком лиц, имеющих

право на участие в общем собрании акционеров п. 4 ст. 51 ФЗ

об АО

Право получить у регистратора сведения из

системы ведения реестра, содержащие имена

владельцев (наименования), количество,

категорию (тип) и номинальную стоимость

принадлежащих им акций Постановление

ФКЦБ от 02.10.97

N 27 (п. 7.9.1)

Право обратиться в суд с иском к члену

совета директоров, единоличному

исполнительному органу (генеральному

директору), члену коллегиального

исполнительного органа, а равно к

управляющей организации или управляющему

о возмещении убытков, причиненных обществу

их виновными действиями (бездействием) п. 5 ст. 71 ФЗ

об АО

2% Право внести вопросы в повестку дня

годового общего собрания акционеров и

выдвинуть кандидатов в совет директоров,

коллегиальный исполнительный орган,

ревизионную комиссию, счетную комиссию,

кандидата на должность единоличного

исполнительного органа. Право внесения

формулировок решения по предлагаемым

вопросам п. п. 1, 4 ст. 53

ФЗ об АО

2% Право предложить кандидатов в совет

директоров для избрания на внеочередном

общем собрании акционеров в случае, если

повестка дня собрания содержит вопрос об

избрании членов совета директоров

кумулятивным голосованием п. 2 ст. 53 ФЗ

об АО

Решение об одобрении сделки по приобретению

более 2% обыкновенных акций, размещаемых

или реализуемых обществом, в случае, если

приобретателем является заинтересованное

лицо, принимается общим собранием

большинством голосов акционеров,

не заинтересованных в данной сделке п. 4 ст. 83 ФЗ

об АО

10% Право требовать созыва внеочередного общего

собрания акционеров, право внесения

вопросов в повестку дня собрания и право

выдвижения кандидатов в органы

управления обществом ст. 55 ФЗ об АО

Право созвать собрание в случае отсутствия

решения совета директоров или отказа

совета директоров в созыве собрания. При

этом акционеры, созывающие собрание,

приобретают полномочия совета директоров в

части созыва и проведения общего собрания п. 8 ст. 55 ФЗ

об АО

20% Акционер, владеющий 20 и более процентами

акций, считается заинтересованным в

совершении обществом сделки, в которой он

является стороной, выгодоприобретателем,

посредником или представителем п. 1 ст. 81 ФЗ

об АО

С предварительного согласия федерального

антимонопольного органа на основании

ходатайства юридического или физического

лица осуществляется приобретение лицом

(группой лиц) более чем 20% голосующих

акций акционерного общества. Предварительное

согласие на приобретение акций требуется

в случаях, если суммарная балансовая

стоимость активов эмитента, продавца и

покупателя превышает 200 тысяч минимальных

размеров оплаты труда или одним из них

является хозяйствующий субъект, внесенный в

реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю

на рынке определенного товара более 35%,

либо приобретателем является группа лиц,

контролирующая деятельность указанного

хозяйствующего субъекта Федеральный закон

"О конкуренции

и ограничении

монополистической

деятельности на

товарных рынках"

25% Возможность блокировать принятие обществом

решений в случаях, когда за принятие

решения на общем собрании должно быть

подано не менее трех четвертей голосов

Право доступа к документам бухгалтерского

учета и протоколам заседаний коллегиального

исполнительного органа п. 1 ст. 91 ФЗ

об АО

30% Не менее чем 30% голосов размещенных

голосующих акций - наличие кворума

на повторном общем собрании акционеров п. 3 ст. 58 ФЗ

об АО

Лица, имеющие намерение приобрести 30 и

более процентов размещенных обыкновенных

акций в обществе с числом акционеров

- владельцев обыкновенных акций более 1000,

обязано уведомить общество о своем

намерении, а после приобретения - предложить

другим акционерам продать принадлежащие

им акции ст. 80 ФЗ об АО

50% Более чем половина голосов размещенных

голосующих акций - наличие кворума общего

собрания акционеров п. 1 ст. 58 ФЗ

об АО

Решение собрания по вопросу, поставленному

на голосование, принимается большинством

голосов, за исключением случаев, когда

для принятия решения требуется не менее

трех четвертей голосов п. 2 ст. 49 ФЗ

об АО

Размещение акций посредством закрытой

подписки п. 3 ст. 39 ФЗ

об АО

75% Размещение посредством открытой подписки

акций, составляющих более 25% ранее

размещенных обыкновенных акций п. 4 ст. 39 ФЗ

об АО

Внесение изменений и дополнений в устав

общества или утверждение устава

общества в новой редакции п. 1 ст. 48 ФЗ

об АО

Реорганизация общества п. 1 ст. 48 ФЗ

об АО

Ликвидация общества п. 1 ст. 48 ФЗ

об АО

Определение количества, номинальной

стоимости, категории (типа) объявленных

акций и прав, предоставляемых этими акциями п. 1 ст. 48 ФЗ

об АО

Приобретение обществом размещенных акций п. 1 ст. 48 ФЗ

об АО

Решение об одобрении крупной сделки,

предметом которой является имущество,

стоимость которого составляет более 50%

балансовой стоимости активов общества п. 3 ст. 79 ФЗ

об АО

100% Принятие любых решений без соблюдения

сроков, определяющих порядок созыва

и проведения общего собрания акционеров п. 3 ст. 47 ФЗ

об АО

Таким образом, соответствующие ресурсы занимают в арсенале гринмейлера далеко не последнее место. С помощью заранее спланированного и подготовленного визита на "подшефное" предприятие не совсем коррумпированных представителей правоохранительных органов можно добиться удивительного взаимопонимания на переговорах о продаже небольшого пакета акций.

Аналогично складывается ситуация с различными судебными определениями. Ангажированный суд может наложить запрет на отчуждение любого имущества акционерного общества. Указанное означает, что даже готовую продукцию предприятия уже нельзя свободно реализовывать. Это повлечет за собой колоссальные убытки и в конечном итоге полную остановку производства. За всем этим, как правило, стоит именно гринмейлер. Чем хуже ситуация на предприятии, тем больше денег и в более короткие сроки он сможет получить за свои акции.

Таким образом, акционер хозяйственного общества обладает немалым набором прав, позволяющих ему участвовать в управлении обществом. Классический корпоративный шантаж осуществляется именно посредством данных прав. Обратимся к более подробному рассмотрению того, каким образом они используются в корпоративных конфликтах.

Право акционера на информацию

Положения ст. 91 Закона об акционерных обществах закрепляют право акционера на получение информации о деятельности акционерного общества. В большинстве случаев корпоративный шантаж начинается с обычного требования акционера о предоставлении информации о деятельности общества и изготовления копий соответствующих документов. При направлении такого запроса преследуются такие цели, как:

- собственно получение информации о деятельности акционерного общества. Подобные действия иногда приводят к обнаружению компрометирующих фактов, которые позволяют усилить запланированные мероприятия по корпоративному шантажу и разработать новые. Так, сведения о совершенных обществом сделках могут повлечь судебное разбирательство по признанию заключенных сделок недействительными;

- создание проблем для акционерного общества в части необходимости в установленные сроки отвечать на запросы акционера, изготавливать копии документов, предоставлять возможность ознакомления с информацией. В связи с тем, что в действующем законодательстве четко не определен порядок реализации акционером права на информацию, препятствий для направления ежедневно в адрес предприятия требований о предоставлении одних и тех же документов, либо документов о деятельности организации за последние 10 лет нет. Поток подобных запросов может привести к тому, что общество вынуждено будет сформировать целый отдел, специализирующийся на общении с назойливым акционером <1>;

--------------------------------

<1> См.: Слободчикова М. Указ. соч.

- создание поводов для обращения с жалобами в органы государственной власти и инициирования судебных разбирательств в отношении акционерного общества. Непредоставление информации может стать основанием для обращения акционера в суд (с исковым заявлением о понуждении акционерного общества ответить на соответствующий запрос и предоставить информацию), а также в Федеральную службу по финансовым рынкам (с требованием провести проверку по факту нарушения прав акционера). Отказ в предоставлении информации является административным правонарушением и влечет за собой ответственность в виде штрафа (ст. 15.19 КоАП РФ). На практике встречаются случаи, когда лица, приобретя небольшой пакет акций, требуют предоставить копии огромного количества документов, начиная с протоколов общих собраний акционеров за несколько лет и заканчивая всеми бюллетенями для голосования на собраниях <1>. Иногда счет требуемых копий идет на десятки и сотни тысяч экземпляров. Разумеется, право акционеров на информацию не менее "свято" и неприкасаемо, чем все иные права. В соответствии с положениями ст. 52 Закона об акционерных обществах акционеры вправе получать информацию о проведении общего собрания акционеров, а также имеют право доступа к документам общества, предусмотренным ст. ст. 89 - 91 Закона об акционерных обществах. Но возникает вполне актуальный вопрос: если оспаривать решение органа управления имеет право только то лицо, которое в момент его принятия было акционером (это подтверждается судебной практикой в настоящее время), равно как и то, что такое оспаривание имеет совершенно конкретные сроки (и сокращенные к тому же) исковой давности, то можно ли считать правомерным интерес нового акционера, который не был им в период проведения соответствующего корпоративного мероприятия, к бюллетеням, давностью, к примеру, в один год (не говоря о более поздних сроках)? Представляется, что нет. Считаем, что реализация права акционера на информацию должна учитывать ряд обстоятельств. Так, один из видных исследователей акционерного права И.Т. Тарасов, осознавая его важность, подчеркивал, что при определении права акционера на получение информации о деятельности общества необходимо учитывать два обстоятельства: "Во-первых, в какой мере управление компанией будет стеснено в своей деятельности и в отправлении своих служебных обязанностей при полном осуществлении акционерами этого права и, во-вторых, в какой мере могут вредить компании те злоупотребления, которые возможны в данном случае со стороны единичных акционеров при осуществлении ими этого права" <2>.

--------------------------------

<1> См.: Габов А.В., Молотников А.Е. Указ. соч.

<2> См.: Тарасов И.Т. Учение об акционерных компаниях. М., 2000. С. 444.

Право требовать проведения внеочередного общего собрания

акционеров

Акционер, являющийся владельцем не менее чем 10% голосующих акций общества, вправе требовать созыва внеочередного общего собрания акционеров. В соответствии с п. 8 ст. 55 Закона об акционерных обществах в случае, если в установленные законом сроки советом директоров не принято решение о созыве собрания или принято решение об отказе в его созыве, внеочередное общее собрание может быть созвано лицами, требующими его созыва.

Как использует данное положение гринмейлер? Начинает "терроризировать" акционерное общество требованиями о созыве общего собрания акционеров с повесткой о досрочном прекращении полномочий генерального директора, совета директоров. Общество дисциплинированно выполняет предписания действующего законодательства, проводит собрание, печатает бюллетени. Акционер не является. Ситуация повторяется неоднократно на протяжении полугода. В итоге общество, измотанное бесконечными собраниями, отказывает акционеру, а тот только этого и ждет. Воспользовавшись правом на самостоятельный созыв собрания, он проводит его сам (получив при этом в распоряжение реестр акционеров от регистратора как документ, необходимый для проведения общего собрания акционеров).

Очевидно, что в подобных обстоятельствах гринмейлер имеет более широкие возможности для злоупотреблений (например, при подсчете голосов, выборе способа уведомления акционеров и т.д.). Об этом довольно часто забывают руководители компаний, пытаясь обнаружить в требованиях акционеров изъяны, которые могли бы послужить основанием для отказа, что, безусловно, на руку шантажистам.

После проведения такого общего собрания акционеров (о котором, кстати, по понятным причинам большинство акционеров не уведомляются) у общества появляются новые директор и совет директоров, посредством которых одобряются крупные сделки, направленные на вывод активов. А обществу и участникам остается только обжаловать в судебном порядке принятые решения.

Право требовать проверки

финансово-хозяйственной деятельности

Согласно п. 3 ст. 85 Закона об акционерных обществах проверка (ревизия) финансово-хозяйственной деятельности общества осуществляется во всякое время по требованию акционера (акционеров), владеющих в совокупности не менее чем 10% голосующих акций общества. Таким образом, акционер вправе требовать проведения проверки как внутренним органом контроля - ревизионной комиссией, так и аудиторской организацией.

Деятельность ревизионной комиссии обычно не создает проблем для общества, поскольку ее члены, как правило, являются работниками общества и подконтрольны его руководству. Совсем иная ситуация возникает при проведении аудиторской проверки.

Существует мнение, которое поддерживается и судебной практикой, что акционер вправе требовать проведения аудиторской проверки только утвержденным общим собранием акционеров аудитором.

Но допускается и иной подход, согласно которому акционер, инициируя проведение проверки, может выбрать аудитора по своему усмотрению. На практике это означает, что некое лицо (аудитор), предложенное гринмейлером, вправе получить подробную информацию о деятельности акционерного общества. Очевидно, что данные сведения впоследствии станут достоянием корпоративного шантажиста.

Инициирование проверок

К сожалению, ни один корпоративный конфликт не обходится без привлечения к участию в нем органов государственной власти. При поступлении соответствующей жалобы, даже абсолютно безосновательной, орган государственной власти обязан провести проверку по заявленному факту.

Гринмейлеры для достижения своих целей нередко пользуются правом защищать свои права в административном порядке - подавать жалобы в органы государственной власти. Как правило, это:

1. Федеральная служба по финансовым рынкам (ФСФР России). Осуществляет контроль за соблюдением эмитентами требований законодательства РФ о ценных бумагах, стандартов и правил, утвержденных федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг.

Ухудшение отношений с указанным органом власти чревато проблемами при размещении ценных бумаг. Кроме того, ФСФР России вправе проводить проверки эмитентов, истребовать необходимые для этого документы, привлекать эмитентов к административной ответственности.

Так, в связи с жалобой акционера на невыплату объявленных дивидендов региональное отделение ФСФР может запросить от общества документы за последние 5 лет (протоколы собраний; доказательства уведомлений о собрании, реестры рассылки таких уведомлений; подтверждения выплаты дивидендов; списки лиц, имеющих право на участие в собрании, применительно к каждому собранию акционеров и т.д.). Представить все указанные документы для инспектируемого предприятия будет весьма затруднительно.

2. Федеральная антимонопольная служба РФ (ФАС России). Осуществляет контроль за соблюдением антимонопольного законодательства, а также занимается предупреждением и пресечением монополистической деятельности, недобросовестной конкуренции и иных ограничивающих конкуренцию действий.

Как показывает практика, очень немногие акционерные общества свободно ориентируются в антимонопольном законодательстве. Между тем штрафы за нарушение требований законодательства о конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках одни из самых высоких.

Мало кто из руководителей обращает внимание на тот факт, что его предприятие может быть внесено в список хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке более 35%. Как правило, приказ ФАС России о внесении акционерного общества в соответствующий список не доводится до сведения юристов компании, что приводит к ошибкам при заключении сделок, учреждении дочерних обществ, а в конечном итоге и к административной ответственности.

3. Правоохранительные органы. Стороны корпоративного конфликта довольно часто обращаются в органы внутренних дел и прокуратуру для защиты своих нарушенных прав. Однако важно понимать, что при этом не всегда преследуется цель привлечения виновных лиц к уголовной ответственности. Сама угроза доведения дела до суда и возможность вынесения обвинительного приговора является достаточно сильным средством психологического давления на руководство акционерного общества.

Помимо указанных структур, гринмейлеры могут также обратиться в Федеральную налоговую службу РФ (ФНС России) либо в органы государственной власти, осуществляющие контроль за деятельностью предприятия (трудовые инспекции, пожарный надзор и др.).

Возможность участвовать в работе органов управления

с правом голоса по всем вопросам повестки дня

Владельцы обыкновенных акций общества согласно ст. 31 Закона об акционерных обществах могут участвовать в общем собрании акционеров с правом голоса по всем вопросам повестки дня.

Право участвовать в принятии решений - основное для акционера. Но и им можно манипулировать в целях создания затруднительных ситуаций для самого общества и его акционеров, владеющих контрольным пакетом акций. Речь идет о действиях гринмейлеров, направленных на блокирование необходимого решения общего собрания акционеров.

Самый простой вариант - это голосование "против" по вопросам повестки дня, решения по которым не могут быть приняты без положительного голоса данного акционера. Так, для внесения изменений в устав (в том числе и в случае необходимости приведения его в соответствие с действующим законодательством) необходимо 3/4 голосов акционеров, присутствующих на собрании. Подобным образом принимаются решения об увеличении уставного капитала путем размещения дополнительных акций по закрытой подписке, о ликвидации и реорганизации общества, об одобрении крупных сделок, о приобретении обществом размещенных акций.

В целях создания препятствий для нормальной деятельности общества либо принятия на общем собрании акционеров решения, в котором заинтересован гринмейлер, используются также определения об обеспечении иска судов общей юрисдикции или арбитражных судов.

Например, акционер инициирует внеочередное общее собрание с повесткой дня, направленной на смену руководства компании. При обычных обстоятельствах у гринмейлера не хватило бы голосов для досрочного прекращения полномочий менеджмента. Но непосредственно перед собранием появляется определение суда об обеспечении иска, согласно которому одному из крупных акционеров запрещено голосовать своими акциями, а счетной комиссии, в свою очередь, не разрешается учитывать голоса того или иного акционера при определении кворума или подведении итогов голосования <1>. Таким образом, количества голосов, принадлежащих гринмейлеру, оказывается достаточно для переизбрания генерального директора.

--------------------------------

<1> См.: Слободчикова М. Указ. соч.

Аналогичная цель - принятие общим собранием акционеров нужного гринмейлерам решения - преследуется и при недопущении акционеров к участию в таком собрании. Реализовываться подобные меры могут как посредством физического удержания акционеров и их представителей, так и через создание формально законного предлога для лишения их возможности присутствовать на собрании. Например, ангажированные правоохранительные органы для проверки сообщения о преступлении требуют от акционера и его представителей явиться для дачи объяснений.

Помимо этого, используются такие приемы, как неуведомление акционеров о предстоящем корпоративном событии либо проведение общего собрания акционеров по адресу, указанному в уведомлении, но в другом помещении.

Инициирование судебных процессов

Инициирование судебных процессов в рамках мероприятий по корпоративному шантажу является одним из самых популярных способов давления на акционерное общество. В чем заключается привлекательность судебных процессов для корпоративных шантажистов и, соответственно, в чем их опасность для акционерных обществ?

1. Акционерное законодательство не предусматривает возможности для эмитентов обращаться с исками к своим акционерам. Последние же, напротив, наделены широкими правами в отношении обжалования решений органов управления акционерного общества и заключенных сделок.

2. Судебный процесс в арбитражном суде в лучшем случае длится не менее 3 месяцев (2 месяца на подготовку дела и 1 месяц на его рассмотрение - ст. ст. 134, 152 АПК РФ).

Длительные судебные разбирательства и большое количество дел в различных судах создают определенные трудности для акционерного общества. Так, для ведения тяжб ему необходимы компетентные юристы, а штатные специалисты, как правило, заняты сопровождением хозяйственной деятельности предприятия. Кроме того, затяжные судебные процессы оказывают и психологическое давление на руководство общества.

3. Даже при очевидной необоснованности исковых требований акционеров суд обязан рассмотреть доводы сторон по существу.

4. Давление на акционерное общество можно осуществлять путем получения определений об обеспечении иска (речь идет о любого рода обеспечении: запрете счетной комиссии подводить итоги голосования, запрете на отчуждение определенного имущества, запрете вносить изменения в ЕГРЮЛ и т.д.). Вынесение соответствующих определений не есть решение спора по существу, оно лишь фиксирует ситуацию на период судебного разбирательства. Между тем очевидно, что фиксация ситуации в том или ином виде наносит имущественный вред обществу.

Существует ошибочное мнение о том, что для получения определения об обеспечении иска у судебного спора должны быть достаточно веские основания, а если у общества (акционера) нет задолженностей, сомнительных договоров и т.д., то и применяться обеспечительные меры не будут. На самом деле это не так. Иск может быть построен на поддельных документах, надуманных основаниях. В нужное время определение об обеспечительных мерах будет получено, а впоследствии истец откажется от иска. Причем суть спора может лишь косвенно касаться корпоративных отношений <1>. Наиболее часто используемые методы:

--------------------------------

<1> См.: Слободчикова М. Указ. соч.

- запрет на распоряжение акциями (голосование) в связи с иском о взыскании задолженности с акционера по несуществующему договору займа/кредита;

- запрет на распоряжение акциями (голосование) в связи с иском о понуждении к заключению договора купли-продажи акций на основании якобы ранее заключенного предварительного договора;

- запрет акционерному обществу совершать сделки, вносить изменения в ЕГРЮЛ в связи с иском акционера о расторжении договора поручения, по которому собственник акций поручил управление принадлежащими ему акциями физическому лицу.

5. Публичность судебного процесса, инициирование которого в отношении акционерного общества позволяет создать повод для привлечения внимания общественности к ситуации, сложившейся вокруг предприятия.

6. Судебный процесс является инструментом получения дополнительной информации об акционерном обществе. Как правило, представление корпоративными шантажистами в суд поддельных документов (договоров, протоколов) вызывает ответную реакцию у юристов общества, которые в подтверждение своих слов предлагают приобщить к материалам дела подлинные документы. В результате гринмейлер получает доступ к бумагам, ознакомиться с которыми вне судебного разбирательства он бы, скорее всего, не смог. Впоследствии инициируются новые судебные дела, но уже основанные на реальных документах акционерного общества.

7. В соответствии со ст. 16 АПК РФ вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации. Судебное решение подлежит исполнению, в том числе и принудительно.

В ряде случаев корпоративный шантаж тесно связан с рейдерством. Очень часто миноритарная схема рейдеров состоит в следующем: накануне собрания акционеров миноритарный акционер обращается в суд с иском против одного из основных владельцев компании и просит наложить арест на ценные бумаги ответчика. В итоге на собрании без участия мажоритария меняется совет директоров компании. К тому моменту, когда незаконное решение суда отменяется, захват компании можно считать завершенным <1>.

--------------------------------

<1> См.: Чуясов А.В. Механизмы незаконного поглощения предприятий // Право и экономика. 2007. N 3.

Таким образом, гринмейл является разновидностью малоэтичного, но весьма высокодоходного бизнеса, поэтому его популярность в дальнейшем будет только расти. Для этого имеются все необходимые предпосылки. Это прежде всего несовершенство законодательства, отсутствие эффективного противодействия, как со стороны правоохранительных органов, так и со стороны руководства акционерного общества, а также стагнация на рынке недружественных поглощений, большая открытость отечественных акционерных обществ, выход российских компаний на рынок иностранных капиталов.

Самой благодатной средой для деятельности корпоративных шантажистов было и остается само законодательство. Постоянные изменения Закона об акционерных обществах показывают, что существенная перестройка корпоративного законодательства уже идет и вполне возможно, что самые радикальные изменения нас еще только ждут. Широко известно о Концепции развития корпоративного законодательства Минэкономразвития России <1>. Кроме того, Совет по кодификации гражданского законодательства при Президенте РФ ведет разработку Концепции развития законодательства о юридических лицах <2>. Очевидно, склонность к изменению законодательства органически присуща российскому менталитету. В частности, А.И. Каминка, начиная свой труд, посвященный акционерным обществам, отмечал, что "недостатки наших гражданских законов - это одна из столь общепризнанных истин в науке гражданского права, что доказывать ее больше не приходится" <3>. Однако следует помнить, что принятие нового закона вместе с позитивом несет в себе и негатив, вызванный ошибками и недоработками законодателя, а также отсутствием сформировавшейся практики применения этого нормативного акта.

--------------------------------

<1> См.: Интервью с А. Поповой: Корпоративные конфликты и перспективы развития корпоративного законодательства // Закон. 2007. N 3.

<2> См.: Интервью с Е.А. Сухановым: Перспективы корпоративного законодательства и другие проблемы отечественного права // Закон. 2006. N 9.

<3> См.: Каминка А.И. Акционерные компании. Юридическое исследование. Т. 1. СПб., 1902. С. 1.

Так, в настоящее время предпринимаются попытки законодательно ограничить права акционеров для того, чтобы свести к минимуму предпосылки дальнейшего распространения таких общественно опасных явлений, как корпоративный шантаж и рейдерство. Считаем, что такие предложения должны быть взвешенными, обдуманными. Нельзя забывать о том, что у самого акционерного общества есть гораздо больше возможностей для злоупотребления правами, чем у любого из его участников, поскольку именно оно и его органы управления непосредственно контролируют ситуацию "изнутри" и, в том числе, имеют возможность скрывать "опасную" информацию от акционеров компании, выбирать регистратора общества, проводить общее собрание акционеров. Поэтому важно помнить, что законодательно ограничивать права акционеров можно только параллельно с ужесточением требований к ответственности органов управления акционерных обществ и лиц, в них входящих, а также с устранением возможностей для последних злоупотреблять принадлежащими им правами. В противном случае мы рискуем получить конструкцию акционерных обществ с бесправными акционерами и безнаказанным менеджментом, заменить который, даже обладая значительным пакетом голосующих акций, будет крайне сложно.

Рассматривая уголовно-правовую характеристику корпоративного шантажа, следует отметить, что компании, деятельность которых становится объектом корпоративного шантажа, нуждаются в уголовно-правовой защите. Рассмотренные выше общественно опасные деяния не получили своего прямого отражения в Особенной части УК РФ. В связи с этим следует согласиться с В.П. Кашеповым, который пишет:

"Отсутствие должной криминализации корпоративного шантажа создает известные сложности в квалификации этих действий, существующая система процессуальных гарантий порождает значительные трудности в расследовании и формировании соответствующей закону доказательственной базы по названным категориям дел. Учитывая отсутствие в действующем уголовном законодательстве определения понятия корпоративного шантажа и его легитимных признаков, анализ общей уголовно-правовой ситуации выдвигает необходимость дополнения гл. 22 УК РФ "Преступления в сфере экономической деятельности" специальным составом, интегрирующим признаки корпоративного шантажа как нового общественно опасного деяния" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Кашепов В.П. Указ. соч.

По мнению представителей правоохранительных органов, уголовное преследование гринмейлеров в настоящее время весьма проблематично <1> (интересно, что данное обстоятельство привело даже к появлению законопроекта о внесении соответствующих дополнений в Уголовный кодекс РФ, где помимо иных положений содержится ст. 179.1 "Корпоративный шантаж").

--------------------------------

<1> См.: Сычев П.Г. Рейдеры получают по заслугам // Слияния и Поглощения. 2007. N 1 - 2 (47 - 48). С. 102. Правда, некоторые исследователи проблемы здесь не видят и предлагают привлекать корпоративных шантажистов либо на основании ст. 163 УК РФ "Вымогательство", либо ст. 179 УК РФ "Принуждение к совершению сделки или к отказу от ее совершения" (см., например: Гуреев В.А. Проблемы защиты прав и интересов акционеров в Российской Федерации. М., 2007. С. 104; Фаенсон М.И., Пиманова А.А. Рейдерство (недружественный захват предприятий): практика современной России. М., 2007. С. 54).

Практика свидетельствует, что в последние годы инициаторы корпоративного шантажа все более часто прибегают к использованию уголовно-правового ресурса и поддержки коррумпированных сотрудников правоохранительных органов.

Установление конкретных субъектов корпоративного шантажа, подлежащих привлечению к ответственности, также вызывает существенные затруднения ввиду коллегиальности принимаемых решений о применении методов корпоративного шантажа и многочисленности соучастников реализующей его организованной группы.

Уголовное законодательство Российской Федерации не предусматривает уголовной ответственности юридических лиц. Поэтому предъявление требований о передаче чужого имущества или права на имущество или совершении других действий имущественного характера от лица инвестиционного фонда представляет особенность корпоративного шантажа, создающую известные трудности в применении средств воздействия уголовно-правового характера. По сути дела, здесь имеет место групповой субъект преступления, выступающий от имени юридического лица в различных формах соучастия (ст. 35 УК РФ), имеющего в ряде случаев многоуровневый характер.

Но должностные лица этого юридического лица, предъявляющие противоправные имущественные требования, должны осознавать противоправность своих действий и нести за них ответственность. Специальным субъектом вымогательства при криминальном корпоративном захвате может быть должностное лицо акционерного общества. Таковым следует признать и представителя инвестиционного фонда, предъявляющего экономические требования в порядке реализации вымогательских требований, миноритарных акционеров, находящихся в сговоре с организацией-конкурентом, соучредителей акционерного общества, бывших руководителей, знающих специфику организации работы, и др.

Квалифицированными видами данного преступления (ч. 2 ст. 163 УК РФ) считаются вымогательство, совершенное группой лиц по предварительному сговору; в крупном размере.

Корпоративный шантаж осуществляется либо в целях получения завышенной стоимости за продажу своих акций и сопровождается угрозой создания препятствий в деятельности общества <1>, а это по существу вымогательство (ст. 163 УК РФ) <2>.

--------------------------------

<1> На практике это встречается достаточно часто. См. подробнее: Осиновский А. Указ. соч. С. 17 - 22.

<2> В литературе вполне обоснованно корпоративный шантаж относят к разновидности "высокоинтеллектуального вымогательства". См.: Ионцев М.Г. Указ. соч. С. 8.

Один из главных вопросов, который возникает при применении данной нормы, заключается в определении сферы ее действия. Вероятно поэтому число лиц, осуждаемых по указанной статье, невелико. Угрозы и применение насилия являются также составными признаками вымогательства (ст. 163 УК РФ), однако в отличие от анализируемого преступления они направлены не на принудительное совершение сделки, а на передачу чужого имущества, прав на него или совершение других действий без их соответствующего юридического оформления. Действия, содержащие одновременно признаки этих двух преступлений, по мнению В.П. Кашепова, могут квалифицироваться по совокупности ст. ст. 163 и 179 УК РФ <1>.

--------------------------------

<1> См.: Кашепов В.П. Указ. соч.

По нашему мнению, с целью преодоления трудностей в противодействии корпоративному шантажу необходима разработка концепции борьбы с данным общественно опасным явлением. Концепция борьбы с корпоративным шантажом должна опираться на систему организационных и законодательных мер правового регулирования различных направлений противодействия этой деятельности, которая включает в себя признаки таких составов уголовных преступлений, как принуждение к совершению сделки или отказу от ее совершения, вымогательство, мошенничество, соучастие в виде организованных преступных групп и другие формы воспрепятствования свободе предпринимательской деятельности.

В концепции должны найти свое отражение и правовое разграничение такие условные понятия, как "недружественное поглощение", "корпоративный шантаж" и "рейдерский захват". Возможно, данная концепция должна быть реализована в Федеральном законе "О противодействии рейдерству в Российской Федерации".

В соответствии с этой концепцией следовало бы дополнить гл. 22 УК РФ нормой, содержащей специальный состав, интегрирующий такие признаки, как обман, вымогательство, принуждение к сделке с применением насилия с целью противоправного изъятия имущества, осуществляемого корпоративным субъектом.

На необходимость совершенствования существующего сегодня механизма правовой охраны корпоративных правоотношений указывают ряд ученых-цивилистов. Так, по мнению В.А. Туманова, несмотря на обширно использующуюся в акционерных законах формулировку "ответственности, предусмотренной законодательством", самостоятельными санкциями она, как правило, не подкрепляется <1>. Другой автор, С.И. Носов, также утверждает, что российскому корпоративному праву явно не хватает конкретных уголовных и административных санкций <2>. Полностью разделяя высказанные учеными замечания, хотелось бы со своей стороны добавить, что объединенное европейское, а вслед за ним и национальные законодательства ряда европейских государств испытывают на себе противоположную тенденцию, т.е. идут по пути установления четких мер ответственности в административном и уголовном законе за нарушение прав акционеров <3>.

--------------------------------

<1> См.: Туманов В.А. Вступительная статья. Акционерное общество и товарищество с ограниченной ответственностью // Сборник зарубежного законодательства. М., 1995. С. 11.

<2> См.: Носов С.И. О защите прав акционеров // Законодательство. 2001. N 1. С. 17.

<3> В частности: Third Council Directive 78/855/EEC of 9 October 1978 based on Article 54 (3) (g) of the Treaty concerning mergers of public limited liability companies / Official Journal L 295, 20/10/1978 P. 36 - 43; Sixth Council Directive 82/891/EEC of 17 December 1982 based on Article 54 (3) (g) of the Treaty, concerning the division of public limited liability companies / Official Journal L 378, 31/12/1982. P. 47 - 54.

Уже сейчас становится очевидным, что без серьезных разработок в этой области сложно будет выработать эффективные и доступные средства защиты крупных акционеров от сравнительно новых для России явлений - корпоративного шантажа и незаконного поглощения <1>.

--------------------------------

<1> Речь идет о современном периоде развития нашей страны. Вместе с тем еще в 1901 г. получили огласку случаи шантажа большинства акционеров со стороны владельцев ничтожной части акций, имевших своим намерением "произвести сенсацию, учинить нечто вроде скандала, дабы побудить лиц, которые владеют громадным большинством дела, войти с ними в какое-то соглашение". См.: Центральный государственный исторический архив / Центральные учреждения Министерства финансов по части торговли и промышленности. Оп. 2. Д. 2647. Л. 79. (Ссылка по: Шепелева Л.Е. Акционерные компании в России. Л., 1973. С. 203 - 204.)

Существует еще одна проблема, связанная с корпоративным шантажом, которую хотелось бы рассмотреть, но не слишком подробно, поскольку она заслуживает отдельного внимания и в основном со стороны специалистов в области гражданского права.

Законодательство РФ не содержит нормы, позволяющей принять какие-либо меры к участнику (участникам) общества с ограниченной ответственностью, отказывающимся принять решение о внесении изменений в устав общества относительно изменения состава участников в случае, если участник, который не указан в уставе общества, обладает менее 10% долей в уставном капитале общества.

Согласно ст. 10 Закона об ООО участники общества, доли которых в совокупности составляют не менее 10% уставного капитала общества, вправе потребовать в судебном порядке исключения из общества участника, который грубо нарушает свои обязанности либо своими действиями (бездействием) делает невозможной деятельность общества или существенно ее затрудняет.

При разрешении данной категории спора необходимо иметь в виду, насколько систематический характер имеют действия (бездействие) участника и действительно ли деятельность общества существенно затрудняется или невозможна, если не будет принято решение об исключении данного участника.

Основанием для данной категории исков зачастую служит то обстоятельство, что генеральный директор общества ведет деятельность, приводящую к убыткам для общества, например:

- сдал в аренду все помещения общества за арендную плату, заведомо в несколько раз ниже рыночной;

- заключил договоры с третьими лицами на "кабальных" для общества условиях;

- выдал поручительства или ничем не обеспеченные векселя, сдал имущество общества в залог под заведомо невыполнимые обязательства;

- не сдает налоговую отчетность, не уплачивает налоги;

- общество неоднократно привлекалось к налоговой, административной ответственности государственными органами за различного рода нарушения;

- получил для общества заемные средства и использовал их нецелевым образом;

- уволил всех сотрудников, что повлекло прекращение деятельности общества, и т.п.

При этом иск мотивирован тем, что участник, затрудняющий деятельность общества, является генеральным директором и участником общества в одном лице (гражданином), или данный участник (имея большинство голосов) отказывается переизбрать генерального директора, который совершает указанные действия.

Ответчик в таких случаях, как правило, указывает на то, что согласно ст. 33 АПК РФ арбитражные суды рассматривают споры между участником и другими участниками общества, за исключением трудовых споров, а, по мнению ответчика, требования истца основаны на трудовых правоотношениях, т.е. связаны с исполнением участником (или лицом, им назначенным, которое не может быть уволено без его ведома) обязанностей генерального директора.

Представляется, что данная позиция ответчика является спорной, так как именно вследствие того, что участники общества выразили доверие другому участнику, назначив его генеральным директором, данное лицо получило возможность управлять обществом. В таком случае имеет место идеальная совокупность прав и обязанностей участника с правами и обязанностями генерального директора и нельзя разделить волеизъявление участника и генерального директора на совершение действий (бездействия). Действия, затрудняющие деятельность общества, можно расценивать непосредственно как действия участника, так как они производятся при его непосредственном участии, с его ведома и по его воле.

Именно являясь генеральным директором, участник общества, как никакой другой участник, может затруднить или сделать невозможной деятельность общества, так как именно в данном случае он наделен всей полнотой властных полномочий, которые можно умышленно или по неосторожности использовать во вред обществу. Никакой другой участник общества, кроме участника, соединяющего в себе функции директора и участника, не имеет столько прав и возможностей, связанных с руководством деятельностью общества. Именно генеральный директор общества, а не просто участник, согласно ст. 40 Закона об ООО без доверенности действует от имени общества, представляет его интересы и совершает сделки.

Однако, не имея 10% долей, участник ООО также не может найти "управу" на недобросовестных участников общества.

Предположим, лицо стало участником, купив менее 10% долей. Однако общество отказывается вносить изменения в учредительные документы. Как заставить других участников общества принять соответствующее решение?

Ряд участников используют следующий способ защиты: заявляется иск о признании права собственности на долю в уставном капитале общества. Суд признает за ними право собственности и впоследствии, даже в отсутствие указания на такого участника в уставе общества, данный участник подтверждает свои права судебным решением.

В то же время ряд участников используют такой неправомерный способ защиты, как подача иска об обязании общества принять соответствующее решение о внесении изменений в уставные документы общества относительно указания истца в качестве участника. Суды отказывают в удовлетворении таких требований.

Так, из Постановления ФАС Московского округа от 30 октября 2003 г. по делу N КГ-А41/8382-03 следует:

"Суд не вправе обязывать общество совершать действия по внесению изменений в учредительные документы. Для государственной регистрации изменений в учредительные документы требуется соответствующее решение общего собрания участников общества" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Добровольский В.И. Указ. соч.

В связи с этим целесообразно внести изменения в Закон об ООО, предоставив право участнику общества (в случае непринятия обществом соответствующего решения) подавать иск о внесении изменений в учредительные документы общества в части указания в них на истца как на участника общества, т.е. предоставив суду право в этом случае вносить изменения в учредительные документы общества с ограниченной ответственностью.