!Экзамен зачет 25-26 год / 2
.docxусмотрение может привести и
к отрицательным для граждан (а
в результате
и для социума) негативным последствиям (коррупции, злоупотреблениям
правом и
т� п�)
4
� При этом автор полагает, что для лиц, занимающих высшие
государственные должности, а
также государственных и
муниципальных
служащих должен действовать принцип правового государства: «Дозволено
только то, что разрешено законом!» Например, Ю�
Г�
Арзамасов предлагает
в целях предотвращения коррупции внести изменения в
Уголовный кодекс
РФ, Кодекс РФ об
административных правонарушениях, заменив, где это
возможно, относительно определенные санкции на
абсолютно определен
-
ные, чтобы у
судей не
было соблазна брать взятки, назначая преступникам
и иным правонарушителям минимальное наказание� Данное предложение
представляется нам спорным, поскольку такая «формальная определенность»
1
См�:
Лазарев
В. В.
Социально-психологические аспекты применения права� Казань,
1982� С� 49�
2
См�:
Тихомиров
Ю. А.
Административное усмотрение и
право // Журнал российского
права� 2000� No 4� С� 72�
3
См�:
Папкова
О. А.
Понятие судейского усмотрения // Журнал российского права�
1997� No 12� С� 107�
4
См�:
Мишина
Е. А.
Властное усмотрение: во
зло или во
благо? // Законодательство
и экономика� 2009� No 11� С� 16
6 2
Г л а в а
2 .
А д м и н и с т р а т и в н о е у с м о т р е н и е в с и с т е м е и с п о л н и т е л ь н о й в л а с т и ...
фактически лишает суд возможности дифференцировать наказание в
зави
-
симости от
конкретных обстоятельств дела� В
частности, на
недопустимость
такого правового регулирования неоднократно указывал и
Конституционный
Суд Российской Федерации�
Например, в
деле о
проверке конституционности положений ранее
действовавшего Закона Российской Федерации «О
применении контроль
-
но-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с
населением»
Конституционный Суд прямо указал на
недопустимость законодательного
закрепления абсолютно определенных санкций� При этом Конституцион
-
ный Суд отметил, что установление законодателем недифференцированного
по
размеру штрафа, невозможность его снижения не
позволяют применять эту
меру взыскания с
учетом характера совершенного правонарушения, размера
причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного
положения и
иных существенных обстоятельств деяния, что нарушает прин
-
ципы справедливости наказания, его индивидуализации и соразмерности
1
�
Как нам представляется, стремление нивелировать правоприменитель
-
ное усмотрение и
устранить дискреционные полномочия соответствующих
органов и
должностных лиц может привести к
тому, что, образно выражаясь,
вместе с
водой мы выплеснем и
ребенка�
Ю�
А�
Тихомиров назвал админи
-
стративное усмотрение «одушевляющим импульсом» многих юридических
действий и
решений
2
� Поэтому речь должна идти не
о радикальной элиминации
правоприменительной дискреции, а
о разработке и
нормативном закреплении
критериев надлежащего осуществления таких полномочий�
Опасность коррупционных проявлений влечет усмотрение уполномо
-
ченного лица, не
детерминированное правовыми нормами, т�
е� произволь
-
ное усмотрение� Само слово «произвол» семантически означает своеволие,
самовластие, необоснованность
3
� В
литературе понятием «произвол» обычно
обозначают действия власти или ее отдельных агентов, которые не
основаны
ни
на каких нормах, а
выражают прежде всего антисоциальные цели и
пред
-
ставления самих деятелей, что влечет за
собой негативные и
несправедливые
последствия для иных лиц
4
� Однако, как справедливо отмечает Д�
В�
Бойко,
«это понятие не
является научным в
том смысле, что не
имеет значения
1
Постановление Конституционного Суда РФ от
12 мая 1998 г� No
14-П
«По делу
о проверке конституционности отдельных положений абзаца шестого ст� 6 и
абзаца
второго ч� 1 ст� 7 Закона Российской Федерации от
18 июня 1993 г� “О
применении кон
-
трольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с
населением” в
связи
с запросом Дмитровского районного суда Московской области и
жалобами граждан» //
СЗ РФ� 1998� No 20� Ст� 2173�
2
См�:
Тихомиров
Ю. А.
Административное усмотрение и право�
С� 62�
3
См�:
Ожегов
С. И.
Словарь русского языка�
М�, 1972� С� 562�
4
См�
:
Маклаков
В. А.
Неприкосновенность личности и
административный произ
-
вол� Речь при обсуждении законопроекта о
неприкосновенности личности в
заседании
Думы 13 ноября 1910 г� // Русский конституционализм в
период думской монархии�
М�,
2003� С� 159–170�
6 3
2 . 1 .
Д и с к р е ц и о н н ы е п о л н о м о ч и я к а к ф а к т о р к о р р у п ц и и ...
строгого научного термина в
отличие от
понятия усмотрения, которое в
юри
-
спруденции имеет специальное содержание... слово «произвол» обозначает
социальное явление, имеющее резко негативную ценностную окраску»
1
�
Ввиду неюридической природы данного понятия в
специальной литературе
высказываются различные мнения по
поводу его содержания и
соотношения
с правоприменительным усмотрением� Так, по
мнению Д�
Б�
Абушенко, про
-
изволом является «совершаемое судом процессуальное действие, которое,
находясь в
формальных рамках закона, по
сути, вступает в
противоречие с
его
смыслом»
2
� Другие авторы отмечают, что «произвол и
усмотрение потому
и противостоят друг другу, поскольку последнее опирается на
соответствующую
нормативную основу»
3
� С
учетом семантики слова «произвол» мы находим
целесообразным разграничивать дискреционные полномочия на
нормативное
усмотрение и
произвольное� Первое осуществляется в
рамках, определенных
правовыми нормами (объем усмотрения), и
на
основе законодательно за
-
крепленных критериев его осуществления (параметры усмотрения)� Второе
носит нерегламентированный характер�
В специальной литературе были попытки отграничить нормативное право
-
применительное усмотрение от
произвольного� Так, например, В�
М�
Манохин
отличает усмотрение в
рамках закона и
«усмотрение за
пределами правовых
норм»� Последнее представляет собой «действия органов и
должностных лиц
государства, не
связанные правом
� Такое усмотрение можно было
бы определить
как свободное усмотрение государственного органа, должностного лица»
4
�
Д�
В�
Бойко в
этой связи отмечает, что «в
принципе не
может существовать
ситуаций полного свободного усмотрения органов государства... как
бы то
ни
было, эта деятельность ведомств была связана конституционными норма
-
ми, нормами советских законов, плановыми заданиями и
другими актами»
5
�
Строго говоря, это действительно так, поскольку сама обязанность по
над
-
лежащему осуществлению государственных (как и
любых других публичных)
полномочий предполагает связанность усмотрения если не
конкретными
нормами, то общими принципами права� Однако безусловно, что норматив
-
но-регламентированное усмотрение следует отличать от
ситуационного� Так,
рассматривая различные классификации судебного (судейского) усмотрения,
предлагаемые в
зарубежной и
отечественной доктрине, О�
А�
Папкова отме
-
чает, что поскольку судейское усмотрение является правоприменительной
1
Бойко
Д. В.
Правоприменительное усмотрение, законность и
произвол // Общество
и право� 2009� No 3� С� 17�
2
Абушенко
Д. Б.
Судебное усмотрение в
гражданском и
арбитражном процессе�
М�,
2002� С� 145�
3
Соловей
Ю. П.
Усмотрение в
административной деятельности милиции� Автореф�
дис� ... канд� юрид� наук�
М�, 1982� С� 9�
4
Манохин
В. М.
Правовое государство и
проблема управления по
усмотрению // Со
-
ветское государство и право� 1990� No 1� С� 25�
5
Бойко
Д. В.
Указ� соч� С� 17�
6 4
Г л а в а
2 .
А д м и н и с т р а т и в н о е у с м о т р е н и е в с и с т е м е и с п о л н и т е л ь н о й в л а с т и ...
деятельностью, то и
в основе классификации должны лежать определенные
виды правовых норм, на
которых оно основано
1
� Исходя из
этого, автор вы
-
деляет два вида усмотрения: относительно-определенное и
правомочное� В
от
-
носительно-определенном судейском усмотрении выделяются ситуационное
усмотрение и
альтернативное усмотрение� Ситуационное усмотрение связано
с использованием оценочных понятий, аналогии права и
т� п� Иными слова
-
ми, оно обусловлено либо неопределенностью нормы, либо ее абстрактным
характером� Альтернативное усмотрение осуществляется при применении
альтернативных правовых норм, когда законодатель формулирует различные
варианты выбора того или иного решения� Наконец, правомочное судейское
усмотрение, по
мнению О�
А�
Папковой, обусловлено предоставлением суду
полномочия принимать решения на
основе внутреннего убеждения и
соб
-
ственной оценки обстоятельств�
Здесь нужно заметить, что судебное усмотрение (в
особенности правомоч
-
ное) обусловлено самим характером деятельности по
отправлению правосудия,
а его элиминация «выхолащивает» весь смысл такой деятельности� Известна
правовая позиция Конституционного Суда Российской Федерации, согласно
которой «в
силу принципа самостоятельности судебной власти (ст� 10
Кон
-
ституции Российской Федерации) законодатель не
вправе лишать суд не
-
обходимых для осуществления правосудия дискреционных полномочий»
2
�
Что касается административного усмотрения, как нам представляется,
здесь ситуация существенно иная: применение закона здесь должно быть
максимально близким к
его исполнению, т�
е� насколько возможно норма
-
тивно урегулированным� Как отмечается в
специальной литературе, наличие
во
многих учреждениях ситуативного (а
не нормативного) типа управления,
позволяющего служащим решать многие вопросы по
своему усмотрению, спо
-
собствует практической реализации чиновниками их корыстной мотивации
3
�
Ю�
П�
Соловей полагает, что под административным усмотрением «сле
-
дует понимать оценку фактических обстоятельств, основания (критерии)
которой не
закреплены в
правовых нормах достаточно полно или конкрет
-
но, производимую органом (должностным лицом) при выборе в
пределах,
допускаемых нормативными актами, оптимального решения конкретного
управленческого вопроса»
4
� По
мнению А�
П�
Коренева, административное
1
См�:
Папкова
О. А.
Усмотрение суда�
М�: Статут, 2005� С� 217�
2
Постановление Конституционного Суда РФ от
12 марта 2001 г� No
4-П
«По делу
о проверке конституционности ряда положений Федерального закона «О
несостоятель
-
ности (банкротстве)», касающихся возможности обжалования определений, выносимых
Арбитражным судом по
делам о
банкротстве, иных его положений, ст� 49 Федерального
закона «О
несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций», а
также ст� 106,
160, 179 и
191 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в
связи
с запросом Арбитражного суда Челябинской области, жалобами граждан и
юридических
лиц»» // СЗ РФ� 2001� No 12� Ст� 1138�
3
См�: Криминология: учебник для вузов / А�
Ф� Агапов, Л�
В� Баринова, В�
Г� Гриб
и др�; под ред�
В�
Д� Малкова� 2-е изд�, перераб� и доп�
М�: Юстицинформ, 2006� С� 371�
4
Соловей
Ю. П.
Указ� соч� С� 6�
6 5
2 . 1 .
Д и с к р е ц и о н н ы е п о л н о м о ч и я к а к ф а к т о р к о р р у п ц и и ...
усмотрение представляет собой «определенную рамками законодательства
известную степень свободы органа в
правовом разрешении индивидуального
конкретного управленческого дела, которая предоставляется в
целях принятия
оптимального решения по
делу»
1
� Как отмечает А�
П�
Коренев, администра
-
тивное усмотрение может выражаться в следующем:
•
в предоставлении органу (должностному лицу) права по
его усмотрению
оценивать юридический факт;
•
в издании акта на
основе выбора одного из
нескольких равнозначных
с точки зрения законности вариантов решения дела, предусмотренного ад
-
министративно-правовой нормой;
•
в принятии решения, основанного на
предписаниях норм, регламенти
-
рующих деятельность органа управления посредством общих формулировок
типа «имеет право», «устанавливает», «решает», «определяет»;
•
в принятии решения на
основе норм, содержащих гибкие неконкретные
понятия и
выражения: «исходя из
потребностей», «в
случае необходимости»,
«в соответствии с обстоятельствами»;
•
в наделении субъекта правоотношений исключительной компетенцией
«в виде исключения», «в исключительных случаях»
2
�
Ю�
Н�
Старилов рассматривает административное усмотрение как осно
-
ванное на
правовых нормах дозволение действовать тем или иным образом�
Границы такого усмотрения выражаются в
установлении определенного по
-
рядка действий, в
запрещении или ограничении определенных действий под
угрозой санкций, в
предоставлении возможности выбора одного из
вариантов
должного поведения, предусмотренных в
административно-правовой норме
3
�
При этом ««произвольное администрирование» (или «административный
произвол») означает публичное управление, реализуемое с
«явным» (недвус
-
мысленным) пренебрежением должностными лицами, государственными
и муниципальными служащими правовыми нормами при осуществлении
определенных для них должностных обязанностей� Произвольное админи
-
стрирование не
основано на
нормах действующего законодательства и
уста
-
новленных правом административных процедур»
4
�
С
данной точкой зрения можно согласиться в
полной мере� Однако такой
административный произвол охватывает только субъективный фактор пре
-
небрежения законом и
в этом смысле подразумевает нарушение правовых
норм, регламентирующих надлежащее исполнение должностным лицом
своих служебных обязанностей� С
точки зрения нашего исследования более
интересен
формально законный
административный произвол, когда лицо
1
Коренев
А. П.
Нормы административного права и
их применение�
М�, 1978� С� 73–74�
2
См�: Там же� С� 72–77�
3
Старилов
Ю. Н.
Административное право� История� Наука� Предмет� Нормы�
Ч�
I� Изд-
во Воронежского ун-та, 1998� С� 328–335�
4
Старилов
Ю.
Н.
Административное право как средство разрушения «синдрома беспра
-
вия» в
современном правовом государстве // Журнал российского права� 2005� No
4� С� 3
6 6
Г л а в а
2 .
А д м и н и с т р а т и в н о е у с м о т р е н и е в с и с т е м е и с п о л н и т е л ь н о й в л а с т и ...
формально действует в
отведенных ему законом рамках, а
фактически исполь
-
зует предоставленные ему полномочия не
в соответствии с
их действительным
социальным назначением� Собственно, это и
имеет место при совершении
коррупционного правонарушения или преступления, когда субъект исполь
-
зует свой публичный статус в
целях личной заинтересованности� В
самом
широком смысле такое деяние представляет собой не
нарушение правовых
норм, а злоупотребление должностными полномочиями�
Злоупотребление должностными полномочиями следует отличать от
смеж
-
ного, но
не тождественного понятия — злоупотребления правом� По
мнению
К� Хессе, злоупотребления правами и
свободами возникают в
тех случаях, когда
они используются вопреки их духу
1
� В
этом случае имеет место своего рода
выход за
пределы права�
А�
Б�
Венгеров определял злоупотребление правом
при использовании субъектом своего права как «нарушение меры разумного
социального поведения», баланса прав
2
� Таким образом, как злоупотребление
правом, так и
злоупотребление полномочиями выражаются в
использовании
права или предоставленного полномочия не
в соответствии с
его действитель
-
ным назначением
� Однако не
следует забывать, что властные полномочия
должностного лица не
являются в
полной мере его правом на
совершение
определенных управленческих действий� «Права и
обязанности в
данном
случае — это единая категория, права одновременно являются и
обязанно
-
стями»
3
� Как справедливо отмечает Ю�
А�
Тихомиров, в
публично-правовой
сфере полномочие представляет собой неразрывное единство прав и
обязан
-
ностей, своего рода «правообязанность», которую нельзя не
реализовывать
в публичных интересах (в
случае отказа от
реализации или неэффективного
исполнения полномочий наступает ответственность)
4
�
Г�
А�
Гаджиев отмечает, что поскольку злоупотребление правом противо
-
речит духу права, а
не
его букве (формально представляя собой правомерное
поведение), «этого типа правонарушения нет в
букве, он не
описан и
не
может
быть описан в
законе, а
значит, от
каждого судьи требуется большой нрав
-
ственный и
умственный труд, чтобы в
каждом конкретном случае обнаруживать
выход лица за
пределы добросовестности...»
5
� В
отношении реализации прав
и свобод, предоставленных субъектам гражданского общества, это дей
-
ствительно так, поскольку здесь действует принцип «Все, что не
запрещено
законом, то разрешено»� В
данном случае к
субъекту права предъявляется
лишь одно требование — не
нарушать права и
свободы других лиц (ст� 17
Конституции РФ)� Однако в
отношении должностных лиц, наделенных пу
-
блично-властными
полномочиями должен применяться иной принцип — «За
-
1
См�:
Хессе К.
Основы конституционного права ФРГ�
М�, 1981� С� 332�
2
См�:
Венгеров
А. Б.
Теория государства и
права: учебник для юрид� вузов�
М�: ИКФ
«Омега-Л», 2002� С� 52–53�
3
Дитятковский
М. Ю.
Указ� соч� С� 33�
4
См�:
Тихомиров
Ю. А.
Теория компетенции�
С� 56–57�
5
Гаджиев
Г. А.
Конституционные принципы рыночной экономики (развитие основ
гражданского права в
решениях Конституционного Суда Российской Федерации)� М�:
Юристъ, 2002� С� 101�
6 7
2 . 1 .
Д и с к р е ц и о н н ы е п о л н о м о ч и я к а к ф а к т о р к о р р у п ц и и ...
прещено все, что не
разрешено законом»� В
этой связи свободное усмотрение
таких лиц при реализации ими своих полномочий совершенно недопустимо�
Административное усмотрение должно носить формализованный характер�
Формализация административного усмотрения, на
наш взгляд, должна
осуществляться путем нормативного закрепления:
•
пределов административного усмотрения;
•
критериев административного усмотрения;
•
порядка реализации дискреционных полномочий;
•
контрольных механизмов�
Пределы административного усмотрения могут быть выражены конкрет
-
ным набором управленческих действий, выбор одного из
которых и
составляет
содержание дискреции правоприменителя� Отсутствие таких пределов сви
-
детельствует о
неоправданно широких рамках дискреционных полномочий
(обычно при этом используются термины «может», «вправе» и
т� п�)�
Например,
в соответствии с
Законом о
государственной гражданской службе за
совершение
дисциплинарного проступка, в
том числе коррупционного или коррупцио
-
генного характера, представитель нанимателя может привлечь гражданского
служащего к
дисциплинарной ответственности� С
учетом сказанного выше
более целесообразно было
бы предусмотреть обязанность представителя
нанимателя при обнаружении факта дисциплинарного проступка привлечь
служащего к
ответственности, а
вот применение конкретной санкции (дис
-
циплинарного взыскания) может составлять его дискреционные полномочия�
Критерии реализации дискреционных полномочий представляют собой
те параметры, исходя из
которых должностное лицо должно принять решение
в рамках своих полномочий
� В настоящий момент, пожалуй, наиболее сложной
проблемой является поиск верифицируемых критериев административного
усмотрения� Например, в
рассмотренном выше примере таким критерием
будет тяжесть дисциплинарного проступка, предыдущее поведение вино
-
вного лица и т�
п�
С
точки зрения верификации управленческого решения чрезвычайно
важным нам представляется наличие адекватных административных процедур
его принятия� Если вернуться к
примеру с
привлечением к
дисциплинарной
ответственности, то такой процедурой сегодня является служебная проверка�
К
сожалению, по
закону представитель нанимателя никак не
связан резуль
-
татами такой проверки�
Таким образом, по
результатам проведенного исследования можно от
-
метить, что административное усмотрение следует рассматривать как спец
-
ифический вид управленческой деятельности� Несмотря на
то что наличие
дискреционных полномочий создает саму возможность для коррупционного
поведения, радикальная элиминация административного усмотрения не
-
возможна� В
этой связи на
данный момент остро стоит задача разработки
пределов и
критериев реализации дискреционных полномочий, которые,
на
наш взгляд, должны являться составной частью должностного регламента
государственных и муниципальных служащих�
6 8
Г л а в а
2 .
А д м и н и с т р а т и в н о е у с м о т р е н и е в с и с т е м е и с п о л н и т е л ь н о й в л а с т и ...
2.2.
Правовая и антикоррупционная экспертизы как механизм
ограничения
административного усмотрения в системе
исполнительной власти
Как мы отмечали в
предыдущем параграфе, эффективное использова
-
ние административного усмотрения предполагает наличие контрольных
механизмов его осуществления
� Вопрос о
контроле как способе обеспечения
законности в
государственном управлении является достаточно широко из
-
ученным в
отечественной юридической литературе
1
� Однако с
точки зрения
цели противодействия коррупции наиболее важным нам представляются
механизмы превентивного, т�
е� предварительного контроля, обеспечиваю
-
щие элиминацию самой возможности коррупционных проявлений� Одним
из
таких механизмов, на
наш взгляд, является предусмотренные действующим
законодательством правовая и антикоррупционная экспертизы�
Понятие «экспертиза», взятое в
отвлечении от
отдельных видов экспертиз,
используемых в
определенной сфере деятельности, не
имеет четкой и
одно
-
значной дефиниции в
специальной литературе� Обычно значение данного
слова рассматривают как производное от
понятия «эксперт» (лат� expertus —
«знающий по
опыту, опытный, испытанный, проверенный») для обозначения
исследований, требующих использования специальных профессиональных
знаний�
В словарях под экспертизой понимается исследование экспертом (спе
-
циалистом) каких-либо вопросов, решение которых требует специальных
познаний в
области науки, техники, искусства и
др�
2
В
широком смысле слова
под экспертизой понимается любое исследование, проводимое сведущим
лицом для ответа на
вопросы, требующие специальных (научных, профес
-
сиональных, опытных) познаний
3
�
1
См�, напр�:
Андрийко
О. Ф.
Контроль в
демократическом государстве: проблемы
и тенденции� Киев: Наукова Думка, 1994;
Андреева
Ю. А.
К вопросу о соотношении
понятий «контроль» и
«надзор» // Административное право и
процесс� 2009� No
2;
Бе
-
ляев
В. П.
Контроль и
надзор как формы юридической деятельности: вопросы теории
и практики� Автореф� дис� ... д-ра юрид� наук� Саратов, 2006;
Бессарабов
В. Г.
Прокуратура
в системе государственного контроля Российской Федерации
� Автореф
� дис
� ... д-ра
юрид� наук�
М�, 2001;
Дьяконов
В. В.
Контроль и
надзор в
системе функций государства
(теоретический аспект)� Автореф� дис� ... канд� юрид� наук�
М�, 2006;
Филатова
А. В.
Ре
-
гламенты и
процедуры в
сфере реализации государственного контроля (надзора) / под
ред�
Н�
М� Конина� Саратов: Научная книга, 2009;
Шахов
И. Б.
Контроль как разновид
-
ность правовой формы деятельности органов советского государства� Автореф� дис�