!Экзамен зачет 25-26 год / 2

2

Клочков

В. Г.

Причины роста и

меры по

борьбе с

коррупцией // Безопасность биз

-

неса� 2006� No 2� С� 7�

3

См�:

Lederman D., Loayza

N.

V., Soares

R.

R.

Accountability and corruption: political

institutions matter // Economics & Politics� 2005� Vol� 17� No 1� P� 1�

4

См�: Правовые акты: антикоррупционный анализ� Науч�-практ� пособие / отв�

ред�

В�

Н� Найденко, Ю�

А� Тихомиров, Т�

Я� Хабриева�

М�: КОНТРАКТ, Волтерс Клувер,

2010� С� 56�

5 4

Г л а в а

1 .

М е т о д о л о г и ч е с к и е о с н о в ы п р о т и в о д е й с т в и я к о р р у п ц и и ...

бы — 45,6%; рост бюрократических барьеров — 17,1%; возможность ускорения

решения вопросов — 16,3%

1

�

Большего внимания, на

наш взгляд, заслуживают исследования, в

которых

при всем многообразии причин (факторов) коррупции делаются попытки

их каким-либо образом систематизировать� Так, рядом исследователей все

факторы коррупции подразделяются на:

•

фундаментальные (несовершенство экономических институтов и

эко

-

номической политики; несовершенство системы принятия политических

решений, неразвитость конкуренции, чрезмерное государственное вмешатель

-

ство в

экономику, монополизация отдельных секторов экономики, контроль

государства над ресурсной базой, низкий уровень развития гражданского

общества, неэффективность судебной системы);

•

правовые (слабость закона, отсутствие ясной законодательной базы

и слишком частое изменение экономического законодательства, несоблю

-

дение норм международного права, отсутствие необходимого контроля,

неадекватные меры наказания за

коррупционные действия, возможность

влияния на

судебные решения, наличие норм, позволяющих субъективную

трактовку нормативных актов);

•

организационно-экономические (трудности управления большой

территорией, относительно низкая оплата труда служащих, дискриминация

в доступе к

инфраструктурным сетям, жесткий торговый протекционизм,

прочие формы дискриминации);

•

информационные (непрозрачность государственного механизма,

информационная асимметрия, отсутствие реальной свободы слова и

печати,

наличие оффшорных зон, отсутствие исследований проблемы коррупции);

•

социальные (клановые структуры, традиции непотизма, эксплуатация

«дружеских связей», блат, традиция «дарения» подарков-взяток, низкий

уровень грамотности и образования);

•

культурно-исторические (сложившаяся система норм бюрократического

поведения; массовая культура, формирующая снисходительное отношение

к коррупции; особенности исторического развития; придание малого значения

понятиям честности и чести)

2

�

Несмотря на

то что к

данной классификации тоже могут, на

наш взгляд,

быть предъявлены определенные претензии (прежде всего с

точки зрения

ее оснований), она все

же в

большей степени позволяет ориентироваться

в факторах коррупции и

определить пути и

средства их устранения�

При этом

несложно заметить, что приведенные подходы к

классификации факторов

коррупции имеют несомненное сходство с

утвердившимися в

отечественной

1

См�:

Соларев А.

Чиновники самарской мэрии меняют кабинеты // Рос� газ� 2008�

25 марта�

2

См�, напр�:

Полтерович

В. М.

Факторы коррупции�

М�, 1998;

Бродман Г., Риканати

-

ни Ф.

Корни коррупции� Важны

ли рыночные институты? М�, 2008;

Begovic B.

Corruption:

concepts, types, causes and consequences� CADAL, 2005; и др�

5 5

1 . 4 .

О р г а н и з а ц и о н н о - п р а в о в ы е ф а к т о р ы ...

криминологии подходами к

факторам (причинам) преступности вообще

1

�

И

это вполне логично, так как, являясь видом социально негативного яв

-

ления, коррупция имеет в

целом те

же корни, что и

любое противоправное

поведение, в том числе и преступное�

Разумеется, в

настоящем исследовании нас интересуют не

все факторы

коррупции, а

только те, которые непосредственно связаны с

организацией

и функционированием исполнительной власти

� Исследование, например,

вопросов ментальности российских чиновников (и

всего населения в

целом)

или несовершенства системы принятия политических решений, безусловно,

очень интересно, но выходит за рамки работы�

В силу этого речь далее будет идти только о

правовых (или точнее

— орга

-

низационно-правовых) факторах� Под

организационно-правовыми факторами

коррупции в

системе исполнительной власти здесь и

далее в

работе будут по

-

ниматься факторы, представляющие собой обусловленные самой организацией

управленческой деятельности и

юридически закрепленные возможности совершения

должностными лицами коррупционных действий

� Организационно-правовыми

факторами коррупции прежде всего являются:

•

неопределенность законодательства;

•

отсутствие четко закрепленных процедур совершения управленческих

действий;

•

отсутствие необходимого контроля;

•

неадекватные меры наказания за коррупционные действия;

•

наличие норм, позволяющих субъективную трактовку нормативных

актов;

•

и др�

Несложно заметить, что в

таком контексте организационно-правовые

факторы коррупции в

целом описываются широко известной формулой

коррупции, предложенной Робертом Клитгаардом:

К = M + С — П,

где К

— коррупция, М

— монополия; С

— свобода действий; П

— под

-

контрольность

2

�

Применительно к

системе исполнительной власти эта формула может

быть несколько модифицирована и уточнена�

Элемент монополии в

рамках системы государственного и

муниципаль

-

ного управления означает монополию государственных и

муниципальных

1

Так, криминологами выделяются социальные, экономические, нравственные (куль

-

турные), биологические, правовые и

иные причины и

условия (факторы) преступности�

См�, напр�: Криминология: учебник для вузов / под ред�

В�

Н� Кудрявцева и

В�

Е� Эмино

-

ва�

М�: Норма, 2010; Криминология: учебник

для вузов / под ред�

В�

Д�

Малкова� 2-е

изд�,

перераб� и

доп�

М�: Юстицинформ, 2006;

Чуфаровский

Ю. В.

Криминология в вопросах

и ответах�

М�: Велби, 2005; и др�

2

В некоторых вариантах формулы последним элементом ее называется не

П

— под

-

контрольность, а

О

— ответственность, что, на

наш взгляд, принципиально не

меняет

ее сущность�

5 6

Г л а в а

1 .

М е т о д о л о г и ч е с к и е о с н о в ы п р о т и в о д е й с т в и я к о р р у п ц и и ...

чиновников на

принятие решений� Иными словами, здесь можно вести речь

о существовании исключительного управленческого ресурса�

Свобода действий

— это юридически закрепленные полномочия должност

-

ных лиц дискреционного характера, т�

е� полномочия действовать по

усмотре

-

нию�

Сами по

себе дискреционные полномочия

— объективно необходимый

элемент исполнительно-распорядительной деятельности, однако их избыток

в отсутствие должного контроля и

ответственности действительно является

важнейшим организационно-правовым фактором коррупции� В

силу этого

вопросы о

критериях и

пределах управленческого усмотрения будут рассмо

-

трены нами далее�

Отдельно следует остановиться на

подконтрольности

� Контроль является

одним из

основных способов обеспечения законности в

системе исполни

-

тельной власти

1

� Государственный контроль, обладая определенными при

-

знаками, рассматривается как особая функция государства, выражающаяся

в деятельности государственных органов, направленной на

получение и

анализ

информации о

процессах и

явлениях, происходящих в

обществе, на

установление

нарушений и

отклонений от

нормативных и

индивидуальных предписаний,

а также выдвижение требований об

устранении выявленных нарушений в

це

-

лях охраны прав и

свобод человека и

гражданина, конституционного строя,

обеспечения режима законности

2

�

Вместе с

тем, как показывает практика, из-за высокой латентности

коррупционных правонарушений традиционные формы контроля (про

-

верки, ревизии, отчеты и

т� п�) для противодействия ей не

всегда являются

эффективными� В

связи с

этим в

законодательстве большинства стран мира

в дополнение к

системе контроля собственно за

законностью принимаемых

государственными и

муниципальными служащими управленческих реше

-

ний формируется дополнительная система контроля за

самими служащими

(точнее

— за

их доходами, расходами, их нахождением в

потенциально

коррупциогенных ситуациях и

т� п�)� В

данном случае контроль направлен

на

предотвращение коррупции, но

не напрямую, а

путем выявления фактов,

ей способствующих или о

ней свидетельствующих� Следовательно, в

данном

случае речь идет о

специальном антикоррупционном контроле� Такой кон

-

троль уместно также назвать замещающим�

Элементом обратной связи с

системе противодействия коррупции выступает

ответственность, которую можно рассматривать также как определенный итог

контроля за

коррупционными проявлениями в

случае их выявления� Формы

такой ответственности также разнообразны, но

в силу административно-

правовой специфики данной работы далее нами будет рассмотрена только

административная и

дисциплинарная ответственность в

анализируемой сфере�

1

См�, напр:

Бахрах

Д. Н., Россинский

Б. В., Старилов

Ю. Н.

Административное право:

учебник для вузов� М�: Норма, 2008;

Конин

Н. М.

Административное право

России М.

: Юристъ,

2004;

Агапов

А. Б.

Административное право: учебник�

М�: Эксмо, 2006�; Административное

право: учебник / под ред�

Л�

Л� Попова� 2-е изд�, перераб� и доп�

М�: Юристъ, 2006�

2

См�:

Маштакова

Е. А.

Теоретико-правовые вопросы государственного контроля

в Российской Федерации� Автореф� дис� ... канд� юрид� наук�

М�, 2005� С� 11�

ГЛАВА

2.

АДМИНИСТРАТИВНОЕ УСМОТРЕНИЕ

В СИСТЕМЕ ИСПОЛНИТЕЛЬНОЙ ВЛАСТИ

:

ПРОБЛЕМЫ ЭЛИМИНАЦИИ КОРРУПЦИОННО

ОПАСНОГО ПОВЕДЕНИЯ

2.1.

Дискреционные полномочия как фактор коррупции

в системе

исполнительной власти

В постановлении Правительства РФ от

26

февраля 2010

г� No

96 «Об

анти

-

коррупционной экспертизе нормативных правовых актов и

проектов норматив

-

ных правовых актов»

1

в качестве коррупциогенных факторов, помимо прочего,

называются широта дискреционных полномочий определение компетенции

по

формуле «вправе», выборочное изменение объема прав и

другие факторы,

устанавливающие для правоприменителя необоснованно широкие пределы

усмотрения�

А�

Ф�

Ноздрачев отмечает, что правовые нормы, содержащие

такого рода коррупциогенные дефекты «потенциально опасны, поскольку

создают «законные» условия и

предпосылки для коррупционных действий

государственных служащих»

2

� А�

В�

Кудашкин и

Т�

Л�

Козлов указывают, что

«коррупции может быть подвержен любой человек, обладающий дискрецион

-

ной властью — властью над распределением каких-либо не

принадлежащих

ему ресурсов по

своему усмотрению (чиновник, депутат, судья, сотрудник

правоохранительных органов, администратор, экзаменатор, врач, воинское

должностное лицо и

т� д� ), имеющий полномочия и

использующий их вопреки

законным интересам общества и

государства в

своих личных интересах или

в интересах иных лиц»

3

� По

мнению А�

А�

Чистова, к

основным условиям про

-

явления коррупции в

федеральных органах исполнительной власти относится

«широта свободы административного усмотрения в

действиях должностных

лиц, позволяющая создавать административные барьеры»

4

�

Действительно, предоставленное субъекту право решать какие-либо вопро

-

сы организационно-управленческого или административно-хозяйственного

характера по

своему усмотрению создает саму возможность коррупционного

1

Постановление Правительства РФ от

26 февраля 2010 No

96 «Об

антикоррупционной

экспертизе нормативных правовых актов и

проектов нормативных правовых актов» //

СЗ РФ� 2010� No 10� Ст� 1084�

2

Ноздрачев

А. Ф.

Коррупция как правовая проблема в вопросах и ответах�

С� 3�

3

Кудашкин А.

В., Козлов Т.

Л.

Еще раз о правовом понятии коррупции�

С� 4�

4

Чистов

А. А.

Административно-правовое регулирование противодействия коррупции

в федеральных органах исполнительной власти в

современных условия� Автореф� дис� ...

канд� юрид� наук�

М�, 2010� С� 7�

5 8

Г л а в а

2 .

А д м и н и с т р а т и в н о е у с м о т р е н и е в с и с т е м е и с п о л н и т е л ь н о й в л а с т и ...

поведения� «Чувствительные и

коррупционноемкие решения принимаются

чиновником, когда его деятельность не

зарегламентирована, в

режиме «по

усмотрению»»

1

� К�

И�

Головщинский полагает, что коррупцию провоцируют

два основных фактора: завышенные требования закона и

дискреционные

полномочия� При этом «если завышенные требования закона прямо способ

-

ствуют вступлению в

коррупционные отношения, то дискреционные полно

-

мочия создают питательную среду для того, чтобы проявилось коррупционное

действие завышенных требований� Другими словами, различие между этими

факторами коррупциогенности состоит в

том, что, завышенные требования

закона сами непосредственно вызывают коррупцию, а

дискреционные полно

-

мочия представляют собой коррупциогенный фактор лишь тогда, когда они

состоят в

возможности выбора между применением завышенных требований

закона и

отказа от

их применения»

2

� А�

А�

Малиновский рассматривает усмо

-

трение как интеллектуально-волевую деятельность управомоченного лица

по

выбору субъективного права и

способа его осуществления, совершаемую

в целях удовлетворения своих потребностей (интересов)� По

его мнению, чем

шире предоставленное субъекту усмотрение, тем многообразнее могут быть

и различные злоупотребления правом

3

�

В этой связи многие авторы отмечают, что «необходимо постепенно из

-

бавляться от

дискреционных полномочий должностных лиц, закрепленных

в законодательстве� Данные полномочия дают возможность должностному

лицу выбирать произвольно свое поведение, не

ограничиваясь какими-либо

критериями, прописанными в

законе и

при этом формально не

нарушающими

закон»

4

� А�

В�

Куракин также полагает, что для совершенствования реали

-

зации административно-правовых средств предупреждения и

пресечения

коррупции необходимо сужать рамки необоснованного административного

усмотрения

5

� В

Большом юридическом словаре отмечается: «Особенно часто

дискреционная власть осуществляется административными органами и

суда

-

ми, что означает на

практике отказ от

таких демократических принципов, как

неприкосновенность личности, презумпция невиновности, влечет за

собой

нарушение установленной процедуры и т�

�

6

�

1

Плати и контролируй� Российская газета� 2006� 8 декабря�

2

Головщинский

К. И.

Диагностика коррупциогенности законодательства / под

ред�

Г�

А� Сатарова, М�

А� Краснова�

М�, 2004� С� 13�

3

См�:

Малиновский

А. А.

Злоупотребление субъективным правом как юридический

феномен: автореф� дис� ... д-ра юрид� наук�

М�, 2008� С� 8�

4

Ситдикова

Л. Б., Свирин

Ю. А.

Анализ эффективности деятельности судебных при

-

ставов-исполнителей и

пути совершенствования их работы

// Исполнительное право

�

2010� No 3� С� 10�

5

См�:

Куракин

А. В.

Актуальные проблемы административно-правовых средств

предупреждения и

пресечения коррупции в

системе государственной службы РФ

//

Административное и муниципальное право� 2008� No 8�

6

Большой юридический словарь�

М�, 1997� С� 167�

5 9

2 . 1 .

Д и с к р е ц и о н н ы е п о л н о м о ч и я к а к ф а к т о р к о р р у п ц и и ...

Вместе с

тем необходимо согласиться с

тем, что «исполнительно-рас

-

порядительная деятельность, как и

всякая иная публично-властная деятель

-

ность, невозможна без определенного пространства свободного усмотрения

должностных лиц (административное усмотрение)� Именно поэтому органы

государственной власти обладают некоторыми дискреционными полномо

-

чиями, позволяющими действовать по

усмотрению в

зависимости от

обсто

-

ятельств»

1

� Действительно, многие административные процедуры и

решения

невозможно автоматизировать таким образом, чтобы исключить возможность

усмотрения исполнителя� Более того, наличие дискреционных полномочий

в ряде случаев выступает необходимым условием принятия обоснованного

и справедливого решения�

Под дискреционными полномочиями принято понимать законные

полномочия, позволяющие должностному лицу действовать по

собственно

-

му усмотрению в

пределах определенных законом полномочий

2

� В

словарях

дискреционная власть (от фр� discrétionnaire — «зависящий от

личного усмо

-

трения») рассматривается как особые полномочия, предоставленные главе

государства, правительства или иному высшему должностному лицу, дающие

ему право действовать по

собственному усмотрению, в

частности в

чрезвы

-

чайных обстоятельствах

3

� Согласно Энциклопедии юриста, дискреционная

власть предполагает право должностного лица государства действовать

по

собственному усмотрению в

определенных условиях и

в рамках закона без

предварительного решения иных государственных органов и

должностных лиц

(например, в

условиях чрезвычайного положения)� Правовая система любой

страны предоставляет органам власти (в

первую очередь исполнительной)

некоторую свободу действий при принятии решений

4

�

Таким образом, наличие дискреционных полномочий предполагает

свободу усмотрения уполномоченного лица в

рамках определенных законом�

При этом в

качестве дефекта законодательного регулирования называются

«необоснованно широкое усмотрение», «произвольное усмотрение», «ус

-

мотрение за

рамками правовых норм»� Иными словами, дискреционные

полномочия становятся фактором, провоцирующим ненадлежащее (в

том

числе и

коррупционное) поведение уполномоченного лица в

том случае, когда

нечетко определены его границы или отсутствуют критерии его применения�

Вопрос о

допустимости и

рамках правоприменительного усмотрения, до

-

статочно широко обсуждается в

юридической литературе� Некоторые авторы

полагают, что усмотрение

— следствие несовершенства законодательной

1

Краснов

М. А., Талапина

Э. В., Южаков

В. Н.

Коррупция и

законодательство: анализ

закона на коррупциогенность // Журнал российского права� 2005� No 2� С� 83�

2

См�:

Клеандров

М. И.

Статус судьи: правовой и

смежные компоненты / под ред�

М�

М� Сла

-

вина�

М�, 2008� С� 321�

3

См�: Энциклопедический словарь� 2009� С� 73�

4

См�: Энциклопедия юриста� 2005� С� 67�

0

Г л а в а

2 .

А д м и н и с т р а т и в н о е у с м о т р е н и е в с и с т е м е и с п о л н и т е л ь н о й в л а с т и ...

техники, которое вступает в

противоречие с

принципом законности

1

� Другие

отмечают, что полное устранение усмотрения и

оценочных понятий не

только

невозможно, но в ряде случаев и нецелесообразно

2

�

Л�

Н�

Берг, анализируя различные подходы к

пониманию усмотрения

в правоприменительном процессе, выделяет три основные позиции

3

�

Согласно первому подходу (Д�

Б�

Абушенко, К�

И�

Комиссаров, А�

П�

Кор

-

неев, О�

А�

Папкова), правоприменительное усмотрение представляет собой

субъективное право выбора из возможных (законных) альтернатив�

Другая точка зрения основана на

понимании усмотрения как выбора

решения, основанного на

субъективном восприятии обстоятельств дела

и субъективном толковании правовых норм (Я�

Зейкан, В�

П�

Казимирчук,

В� Н�

Кудрявцев)�

Наконец, некоторые исследователи исходят из

понимания усмотрения

как специфического вида правоприменительной деятельности, который

характеризуется интеллектуально-волевой направленностью на

поиск оп

-

тимального решения по

конкретному юридическому делу (В�

Г�

Антропов,

А�

Т� Боннер, Ю�

П� Соловей)�

Как нам представляется, понимание дискреционных полномочий как

субъективного права лица (пусть даже права выбора из

законных вариан

-

тов решения) не

вполне соответствует сути данного явления� Должностное

лицо, наделенное определенными полномочиями дискреционного характера

не

свободно в

выборе того или иного решения, поскольку помимо рамок

усмотрения оно должно руководствоваться определенными критериями при

-

нятия решения� Например, уголовным законодательством устанавливаются

«вилки» наказаний за

совершенное преступление, однако это предполагает

не

«субъективное право» судьи, а

его обязанность назначить наказание

с учетом всех обстоятельств дела (вины, личности подсудимого и

т�

п�)�

Собственно, любое властное полномочие не

может интерпретироваться как

право уполномоченного лица� Как справедливо отмечает Ю�

А�

Тихомиров,

в публично-правовой сфере полномочие представляет собой неразрывное

единство прав и

обязанностей, своего рода «правообязанность», которую

нельзя не

реализовывать в

публичных интересах (в

случае отказа от

реализации

или неэффективного исполнения полномочий наступает ответственность)

4

�

«Права и

обязанности в

данном случае — это единая категория, права одно

-

временно являются и

обязанностями»

5

� Собственно, по

этим

же причинам

нам

1

См�:

Сахаров

А. Б.

Планирование уголовной политики и

перспективы уголовного

законодательства // Планирование мер борьбы с преступностью�

М�, 1982� С� 9–10�

2

См�:

Опалев

Р. О.

Оценочные понятия в

арбитражном и

гражданском процессуальном

праве�

М�: Волтерс Клувер, 2008� С� 77�

3

См�

:

Берг

Л.

Н.

Судебное усмотрение и

его пределы: общетеоретический аспект

� Ав

-

тореф� дис� ... канд� юрид� наук� Екатеринбург, 2008� С� 17–18�

4

См�:

Тихомиров

Ю. А.

Теория компетенции�

М�, 2001� С� 56–57�

5

Дитятковский

М. Ю.

Понятие отдельных государственных полномочий, которыми

наделены либо могут наделяться органы местного самоуправления

// Современное право�

2006� No 10� С� 15�

6 1

2 . 1 .

Д и с к р е ц и о н н ы е п о л н о м о ч и я к а к ф а к т о р к о р р у п ц и и ...

представляется неверным и

подход к

правоприменительному усмотрению как

«выбору решения, основанного на

субъективном восприятии обстоятельств

дела и субъективном толковании правовых норм»�

На наш взгляд, дискреционные полномочия должны рассматриваться как

специфический вид правоприменительной деятельности� Еще в

советской

юридической литературе В�

В�

Лазарев отмечал, что закон всеобщ, а

при

-

менение закона — творческая деятельность

1

� По

мнению Ю�

А�

Тихомирова,

усмотрение есть мотивированный выбор для принятия правомерных решений

и совершения действий управомоченным субъектом в

рамках его компетенции

для выполнения поставленных задач

2

� О�

А�

Папкова определила усмотрение

как урегулированный правовыми нормами, осуществляемый в

процессуальной

форме специфический вид правоприменительной деятельности, сущность

которого заключается в

предоставлении в

соответствующих случаях полно

-

мочия самостоятельно разрешать спорный правовой вопрос на

основе норм

права, исходя из

целей, преследуемых законодателем, принципов права

и других общих положений закона, конкретных обстоятельств дела, а

также

начал разумности, добросовестности, справедливости и основ морали

3

�

30

сентября 2009

г� на

факультете права Высшей школы экономики

состоялся круглый стол «Властное усмотрение и

право», организованный

Институтом правовых исследований ГУ ВШЭ и

факультетом права� В

своем

докладе Ю�

Г�

Арзамасов отметил, что проблема властного усмотрения заклю

-

чается прежде всего в

том, что, с

одной стороны, без него нельзя обойтись,

когда нужно оперативно принимать управленческое решение, связанное

с подготовкой правоприменительного акта� С

другой стороны, властное