
!Экзамен зачет 25-26 год / 2
.docx2
Клочков
В. Г.
Причины роста и
меры по
борьбе с
коррупцией // Безопасность биз
-
неса� 2006� No 2� С� 7�
3
См�:
Lederman D., Loayza
N.
V., Soares
R.
R.
Accountability and corruption: political
institutions matter // Economics & Politics� 2005� Vol� 17� No 1� P� 1�
4
См�: Правовые акты: антикоррупционный анализ� Науч�-практ� пособие / отв�
ред�
В�
Н� Найденко, Ю�
А� Тихомиров, Т�
Я� Хабриева�
М�: КОНТРАКТ, Волтерс Клувер,
2010� С� 56�
5 4
Г л а в а
1 .
М е т о д о л о г и ч е с к и е о с н о в ы п р о т и в о д е й с т в и я к о р р у п ц и и ...
бы — 45,6%; рост бюрократических барьеров — 17,1%; возможность ускорения
решения вопросов — 16,3%
1
�
Большего внимания, на
наш взгляд, заслуживают исследования, в
которых
при всем многообразии причин (факторов) коррупции делаются попытки
их каким-либо образом систематизировать� Так, рядом исследователей все
факторы коррупции подразделяются на:
•
фундаментальные (несовершенство экономических институтов и
эко
-
номической политики; несовершенство системы принятия политических
решений, неразвитость конкуренции, чрезмерное государственное вмешатель
-
ство в
экономику, монополизация отдельных секторов экономики, контроль
государства над ресурсной базой, низкий уровень развития гражданского
общества, неэффективность судебной системы);
•
правовые (слабость закона, отсутствие ясной законодательной базы
и слишком частое изменение экономического законодательства, несоблю
-
дение норм международного права, отсутствие необходимого контроля,
неадекватные меры наказания за
коррупционные действия, возможность
влияния на
судебные решения, наличие норм, позволяющих субъективную
трактовку нормативных актов);
•
организационно-экономические (трудности управления большой
территорией, относительно низкая оплата труда служащих, дискриминация
в доступе к
инфраструктурным сетям, жесткий торговый протекционизм,
прочие формы дискриминации);
•
информационные (непрозрачность государственного механизма,
информационная асимметрия, отсутствие реальной свободы слова и
печати,
наличие оффшорных зон, отсутствие исследований проблемы коррупции);
•
социальные (клановые структуры, традиции непотизма, эксплуатация
«дружеских связей», блат, традиция «дарения» подарков-взяток, низкий
уровень грамотности и образования);
•
культурно-исторические (сложившаяся система норм бюрократического
поведения; массовая культура, формирующая снисходительное отношение
к коррупции; особенности исторического развития; придание малого значения
понятиям честности и чести)
2
�
Несмотря на
то что к
данной классификации тоже могут, на
наш взгляд,
быть предъявлены определенные претензии (прежде всего с
точки зрения
ее оснований), она все
же в
большей степени позволяет ориентироваться
в факторах коррупции и
определить пути и
средства их устранения�
При этом
несложно заметить, что приведенные подходы к
классификации факторов
коррупции имеют несомненное сходство с
утвердившимися в
отечественной
1
См�:
Соларев А.
Чиновники самарской мэрии меняют кабинеты // Рос� газ� 2008�
25 марта�
2
См�, напр�:
Полтерович
В. М.
Факторы коррупции�
М�, 1998;
Бродман Г., Риканати
-
ни Ф.
Корни коррупции� Важны
ли рыночные институты? М�, 2008;
Begovic B.
Corruption:
concepts, types, causes and consequences� CADAL, 2005; и др�
5 5
1 . 4 .
О р г а н и з а ц и о н н о - п р а в о в ы е ф а к т о р ы ...
криминологии подходами к
факторам (причинам) преступности вообще
1
�
И
это вполне логично, так как, являясь видом социально негативного яв
-
ления, коррупция имеет в
целом те
же корни, что и
любое противоправное
поведение, в том числе и преступное�
Разумеется, в
настоящем исследовании нас интересуют не
все факторы
коррупции, а
только те, которые непосредственно связаны с
организацией
и функционированием исполнительной власти
� Исследование, например,
вопросов ментальности российских чиновников (и
всего населения в
целом)
или несовершенства системы принятия политических решений, безусловно,
очень интересно, но выходит за рамки работы�
В силу этого речь далее будет идти только о
правовых (или точнее
— орга
-
низационно-правовых) факторах� Под
организационно-правовыми факторами
коррупции в
системе исполнительной власти здесь и
далее в
работе будут по
-
ниматься факторы, представляющие собой обусловленные самой организацией
управленческой деятельности и
юридически закрепленные возможности совершения
должностными лицами коррупционных действий
� Организационно-правовыми
факторами коррупции прежде всего являются:
•
неопределенность законодательства;
•
отсутствие четко закрепленных процедур совершения управленческих
действий;
•
отсутствие необходимого контроля;
•
неадекватные меры наказания за коррупционные действия;
•
наличие норм, позволяющих субъективную трактовку нормативных
актов;
•
и др�
Несложно заметить, что в
таком контексте организационно-правовые
факторы коррупции в
целом описываются широко известной формулой
коррупции, предложенной Робертом Клитгаардом:
К = M + С — П,
где К
— коррупция, М
— монополия; С
— свобода действий; П
— под
-
контрольность
2
�
Применительно к
системе исполнительной власти эта формула может
быть несколько модифицирована и уточнена�
Элемент монополии в
рамках системы государственного и
муниципаль
-
ного управления означает монополию государственных и
муниципальных
1
Так, криминологами выделяются социальные, экономические, нравственные (куль
-
турные), биологические, правовые и
иные причины и
условия (факторы) преступности�
См�, напр�: Криминология: учебник для вузов / под ред�
В�
Н� Кудрявцева и
В�
Е� Эмино
-
ва�
М�: Норма, 2010; Криминология: учебник
для вузов / под ред�
В�
Д�
Малкова� 2-е
изд�,
перераб� и
доп�
М�: Юстицинформ, 2006;
Чуфаровский
Ю. В.
Криминология в вопросах
и ответах�
М�: Велби, 2005; и др�
2
В некоторых вариантах формулы последним элементом ее называется не
П
— под
-
контрольность, а
О
— ответственность, что, на
наш взгляд, принципиально не
меняет
ее сущность�
5 6
Г л а в а
1 .
М е т о д о л о г и ч е с к и е о с н о в ы п р о т и в о д е й с т в и я к о р р у п ц и и ...
чиновников на
принятие решений� Иными словами, здесь можно вести речь
о существовании исключительного управленческого ресурса�
Свобода действий
— это юридически закрепленные полномочия должност
-
ных лиц дискреционного характера, т�
е� полномочия действовать по
усмотре
-
нию�
Сами по
себе дискреционные полномочия
— объективно необходимый
элемент исполнительно-распорядительной деятельности, однако их избыток
в отсутствие должного контроля и
ответственности действительно является
важнейшим организационно-правовым фактором коррупции� В
силу этого
вопросы о
критериях и
пределах управленческого усмотрения будут рассмо
-
трены нами далее�
Отдельно следует остановиться на
подконтрольности
� Контроль является
одним из
основных способов обеспечения законности в
системе исполни
-
тельной власти
1
� Государственный контроль, обладая определенными при
-
знаками, рассматривается как особая функция государства, выражающаяся
в деятельности государственных органов, направленной на
получение и
анализ
информации о
процессах и
явлениях, происходящих в
обществе, на
установление
нарушений и
отклонений от
нормативных и
индивидуальных предписаний,
а также выдвижение требований об
устранении выявленных нарушений в
це
-
лях охраны прав и
свобод человека и
гражданина, конституционного строя,
обеспечения режима законности
2
�
Вместе с
тем, как показывает практика, из-за высокой латентности
коррупционных правонарушений традиционные формы контроля (про
-
верки, ревизии, отчеты и
т� п�) для противодействия ей не
всегда являются
эффективными� В
связи с
этим в
законодательстве большинства стран мира
в дополнение к
системе контроля собственно за
законностью принимаемых
государственными и
муниципальными служащими управленческих реше
-
ний формируется дополнительная система контроля за
самими служащими
(точнее
— за
их доходами, расходами, их нахождением в
потенциально
коррупциогенных ситуациях и
т� п�)� В
данном случае контроль направлен
на
предотвращение коррупции, но
не напрямую, а
путем выявления фактов,
ей способствующих или о
ней свидетельствующих� Следовательно, в
данном
случае речь идет о
специальном антикоррупционном контроле� Такой кон
-
троль уместно также назвать замещающим�
Элементом обратной связи с
системе противодействия коррупции выступает
ответственность, которую можно рассматривать также как определенный итог
контроля за
коррупционными проявлениями в
случае их выявления� Формы
такой ответственности также разнообразны, но
в силу административно-
правовой специфики данной работы далее нами будет рассмотрена только
административная и
дисциплинарная ответственность в
анализируемой сфере�
1
См�, напр:
Бахрах
Д. Н., Россинский
Б. В., Старилов
Ю. Н.
Административное право:
учебник для вузов� М�: Норма, 2008;
Конин
Н. М.
Административное право
России М.
: Юристъ,
2004;
Агапов
А. Б.
Административное право: учебник�
М�: Эксмо, 2006�; Административное
право: учебник / под ред�
Л�
Л� Попова� 2-е изд�, перераб� и доп�
М�: Юристъ, 2006�
2
См�:
Маштакова
Е. А.
Теоретико-правовые вопросы государственного контроля
в Российской Федерации� Автореф� дис� ... канд� юрид� наук�
М�, 2005� С� 11�
ГЛАВА
2.
АДМИНИСТРАТИВНОЕ УСМОТРЕНИЕ
В СИСТЕМЕ ИСПОЛНИТЕЛЬНОЙ ВЛАСТИ
:
ПРОБЛЕМЫ ЭЛИМИНАЦИИ КОРРУПЦИОННО
ОПАСНОГО ПОВЕДЕНИЯ
2.1.
Дискреционные полномочия как фактор коррупции
в системе
исполнительной власти
В постановлении Правительства РФ от
26
февраля 2010
г� No
96 «Об
анти
-
коррупционной экспертизе нормативных правовых актов и
проектов норматив
-
ных правовых актов»
1
в качестве коррупциогенных факторов, помимо прочего,
называются широта дискреционных полномочий определение компетенции
по
формуле «вправе», выборочное изменение объема прав и
другие факторы,
устанавливающие для правоприменителя необоснованно широкие пределы
усмотрения�
А�
Ф�
Ноздрачев отмечает, что правовые нормы, содержащие
такого рода коррупциогенные дефекты «потенциально опасны, поскольку
создают «законные» условия и
предпосылки для коррупционных действий
государственных служащих»
2
� А�
В�
Кудашкин и
Т�
Л�
Козлов указывают, что
«коррупции может быть подвержен любой человек, обладающий дискрецион
-
ной властью — властью над распределением каких-либо не
принадлежащих
ему ресурсов по
своему усмотрению (чиновник, депутат, судья, сотрудник
правоохранительных органов, администратор, экзаменатор, врач, воинское
должностное лицо и
т� д� ), имеющий полномочия и
использующий их вопреки
законным интересам общества и
государства в
своих личных интересах или
в интересах иных лиц»
3
� По
мнению А�
А�
Чистова, к
основным условиям про
-
явления коррупции в
федеральных органах исполнительной власти относится
«широта свободы административного усмотрения в
действиях должностных
лиц, позволяющая создавать административные барьеры»
4
�
Действительно, предоставленное субъекту право решать какие-либо вопро
-
сы организационно-управленческого или административно-хозяйственного
характера по
своему усмотрению создает саму возможность коррупционного
1
Постановление Правительства РФ от
26 февраля 2010 No
96 «Об
антикоррупционной
экспертизе нормативных правовых актов и
проектов нормативных правовых актов» //
СЗ РФ� 2010� No 10� Ст� 1084�
2
Ноздрачев
А. Ф.
Коррупция как правовая проблема в вопросах и ответах�
С� 3�
3
Кудашкин А.
В., Козлов Т.
Л.
Еще раз о правовом понятии коррупции�
С� 4�
4
Чистов
А. А.
Административно-правовое регулирование противодействия коррупции
в федеральных органах исполнительной власти в
современных условия� Автореф� дис� ...
канд� юрид� наук�
М�, 2010� С� 7�
5 8
Г л а в а
2 .
А д м и н и с т р а т и в н о е у с м о т р е н и е в с и с т е м е и с п о л н и т е л ь н о й в л а с т и ...
поведения� «Чувствительные и
коррупционноемкие решения принимаются
чиновником, когда его деятельность не
зарегламентирована, в
режиме «по
усмотрению»»
1
� К�
И�
Головщинский полагает, что коррупцию провоцируют
два основных фактора: завышенные требования закона и
дискреционные
полномочия� При этом «если завышенные требования закона прямо способ
-
ствуют вступлению в
коррупционные отношения, то дискреционные полно
-
мочия создают питательную среду для того, чтобы проявилось коррупционное
действие завышенных требований� Другими словами, различие между этими
факторами коррупциогенности состоит в
том, что, завышенные требования
закона сами непосредственно вызывают коррупцию, а
дискреционные полно
-
мочия представляют собой коррупциогенный фактор лишь тогда, когда они
состоят в
возможности выбора между применением завышенных требований
закона и
отказа от
их применения»
2
� А�
А�
Малиновский рассматривает усмо
-
трение как интеллектуально-волевую деятельность управомоченного лица
по
выбору субъективного права и
способа его осуществления, совершаемую
в целях удовлетворения своих потребностей (интересов)� По
его мнению, чем
шире предоставленное субъекту усмотрение, тем многообразнее могут быть
и различные злоупотребления правом
3
�
В этой связи многие авторы отмечают, что «необходимо постепенно из
-
бавляться от
дискреционных полномочий должностных лиц, закрепленных
в законодательстве� Данные полномочия дают возможность должностному
лицу выбирать произвольно свое поведение, не
ограничиваясь какими-либо
критериями, прописанными в
законе и
при этом формально не
нарушающими
закон»
4
� А�
В�
Куракин также полагает, что для совершенствования реали
-
зации административно-правовых средств предупреждения и
пресечения
коррупции необходимо сужать рамки необоснованного административного
усмотрения
5
� В
Большом юридическом словаре отмечается: «Особенно часто
дискреционная власть осуществляется административными органами и
суда
-
ми, что означает на
практике отказ от
таких демократических принципов, как
неприкосновенность личности, презумпция невиновности, влечет за
собой
нарушение установленной процедуры и т�
�
6
�
1
Плати и контролируй� Российская газета� 2006� 8 декабря�
2
Головщинский
К. И.
Диагностика коррупциогенности законодательства / под
ред�
Г�
А� Сатарова, М�
А� Краснова�
М�, 2004� С� 13�
3
См�:
Малиновский
А. А.
Злоупотребление субъективным правом как юридический
феномен: автореф� дис� ... д-ра юрид� наук�
М�, 2008� С� 8�
4
Ситдикова
Л. Б., Свирин
Ю. А.
Анализ эффективности деятельности судебных при
-
ставов-исполнителей и
пути совершенствования их работы
// Исполнительное право
�
2010� No 3� С� 10�
5
См�:
Куракин
А. В.
Актуальные проблемы административно-правовых средств
предупреждения и
пресечения коррупции в
системе государственной службы РФ
//
Административное и муниципальное право� 2008� No 8�
6
Большой юридический словарь�
М�, 1997� С� 167�
5 9
2 . 1 .
Д и с к р е ц и о н н ы е п о л н о м о ч и я к а к ф а к т о р к о р р у п ц и и ...
Вместе с
тем необходимо согласиться с
тем, что «исполнительно-рас
-
порядительная деятельность, как и
всякая иная публично-властная деятель
-
ность, невозможна без определенного пространства свободного усмотрения
должностных лиц (административное усмотрение)� Именно поэтому органы
государственной власти обладают некоторыми дискреционными полномо
-
чиями, позволяющими действовать по
усмотрению в
зависимости от
обсто
-
ятельств»
1
� Действительно, многие административные процедуры и
решения
невозможно автоматизировать таким образом, чтобы исключить возможность
усмотрения исполнителя� Более того, наличие дискреционных полномочий
в ряде случаев выступает необходимым условием принятия обоснованного
и справедливого решения�
Под дискреционными полномочиями принято понимать законные
полномочия, позволяющие должностному лицу действовать по
собственно
-
му усмотрению в
пределах определенных законом полномочий
2
� В
словарях
дискреционная власть (от фр� discrétionnaire — «зависящий от
личного усмо
-
трения») рассматривается как особые полномочия, предоставленные главе
государства, правительства или иному высшему должностному лицу, дающие
ему право действовать по
собственному усмотрению, в
частности в
чрезвы
-
чайных обстоятельствах
3
� Согласно Энциклопедии юриста, дискреционная
власть предполагает право должностного лица государства действовать
по
собственному усмотрению в
определенных условиях и
в рамках закона без
предварительного решения иных государственных органов и
должностных лиц
(например, в
условиях чрезвычайного положения)� Правовая система любой
страны предоставляет органам власти (в
первую очередь исполнительной)
некоторую свободу действий при принятии решений
4
�
Таким образом, наличие дискреционных полномочий предполагает
свободу усмотрения уполномоченного лица в
рамках определенных законом�
При этом в
качестве дефекта законодательного регулирования называются
«необоснованно широкое усмотрение», «произвольное усмотрение», «ус
-
мотрение за
рамками правовых норм»� Иными словами, дискреционные
полномочия становятся фактором, провоцирующим ненадлежащее (в
том
числе и
коррупционное) поведение уполномоченного лица в
том случае, когда
нечетко определены его границы или отсутствуют критерии его применения�
Вопрос о
допустимости и
рамках правоприменительного усмотрения, до
-
статочно широко обсуждается в
юридической литературе� Некоторые авторы
полагают, что усмотрение
— следствие несовершенства законодательной
1
Краснов
М. А., Талапина
Э. В., Южаков
В. Н.
Коррупция и
законодательство: анализ
закона на коррупциогенность // Журнал российского права� 2005� No 2� С� 83�
2
См�:
Клеандров
М. И.
Статус судьи: правовой и
смежные компоненты / под ред�
М�
М� Сла
-
вина�
М�, 2008� С� 321�
3
См�: Энциклопедический словарь� 2009� С� 73�
4
См�: Энциклопедия юриста� 2005� С� 67�
0
Г л а в а
2 .
А д м и н и с т р а т и в н о е у с м о т р е н и е в с и с т е м е и с п о л н и т е л ь н о й в л а с т и ...
техники, которое вступает в
противоречие с
принципом законности
1
� Другие
отмечают, что полное устранение усмотрения и
оценочных понятий не
только
невозможно, но в ряде случаев и нецелесообразно
2
�
Л�
Н�
Берг, анализируя различные подходы к
пониманию усмотрения
в правоприменительном процессе, выделяет три основные позиции
3
�
Согласно первому подходу (Д�
Б�
Абушенко, К�
И�
Комиссаров, А�
П�
Кор
-
неев, О�
А�
Папкова), правоприменительное усмотрение представляет собой
субъективное право выбора из возможных (законных) альтернатив�
Другая точка зрения основана на
понимании усмотрения как выбора
решения, основанного на
субъективном восприятии обстоятельств дела
и субъективном толковании правовых норм (Я�
Зейкан, В�
П�
Казимирчук,
В� Н�
Кудрявцев)�
Наконец, некоторые исследователи исходят из
понимания усмотрения
как специфического вида правоприменительной деятельности, который
характеризуется интеллектуально-волевой направленностью на
поиск оп
-
тимального решения по
конкретному юридическому делу (В�
Г�
Антропов,
А�
Т� Боннер, Ю�
П� Соловей)�
Как нам представляется, понимание дискреционных полномочий как
субъективного права лица (пусть даже права выбора из
законных вариан
-
тов решения) не
вполне соответствует сути данного явления� Должностное
лицо, наделенное определенными полномочиями дискреционного характера
не
свободно в
выборе того или иного решения, поскольку помимо рамок
усмотрения оно должно руководствоваться определенными критериями при
-
нятия решения� Например, уголовным законодательством устанавливаются
«вилки» наказаний за
совершенное преступление, однако это предполагает
не
«субъективное право» судьи, а
его обязанность назначить наказание
с учетом всех обстоятельств дела (вины, личности подсудимого и
т�
п�)�
Собственно, любое властное полномочие не
может интерпретироваться как
право уполномоченного лица� Как справедливо отмечает Ю�
А�
Тихомиров,
в публично-правовой сфере полномочие представляет собой неразрывное
единство прав и
обязанностей, своего рода «правообязанность», которую
нельзя не
реализовывать в
публичных интересах (в
случае отказа от
реализации
или неэффективного исполнения полномочий наступает ответственность)
4
�
«Права и
обязанности в
данном случае — это единая категория, права одно
-
временно являются и
обязанностями»
5
� Собственно, по
этим
же причинам
нам
1
См�:
Сахаров
А. Б.
Планирование уголовной политики и
перспективы уголовного
законодательства // Планирование мер борьбы с преступностью�
М�, 1982� С� 9–10�
2
См�:
Опалев
Р. О.
Оценочные понятия в
арбитражном и
гражданском процессуальном
праве�
М�: Волтерс Клувер, 2008� С� 77�
3
См�
:
Берг
Л.
Н.
Судебное усмотрение и
его пределы: общетеоретический аспект
� Ав
-
тореф� дис� ... канд� юрид� наук� Екатеринбург, 2008� С� 17–18�
4
См�:
Тихомиров
Ю. А.
Теория компетенции�
М�, 2001� С� 56–57�
5
Дитятковский
М. Ю.
Понятие отдельных государственных полномочий, которыми
наделены либо могут наделяться органы местного самоуправления
// Современное право�
2006� No 10� С� 15�
6 1
2 . 1 .
Д и с к р е ц и о н н ы е п о л н о м о ч и я к а к ф а к т о р к о р р у п ц и и ...
представляется неверным и
подход к
правоприменительному усмотрению как
«выбору решения, основанного на
субъективном восприятии обстоятельств
дела и субъективном толковании правовых норм»�
На наш взгляд, дискреционные полномочия должны рассматриваться как
специфический вид правоприменительной деятельности� Еще в
советской
юридической литературе В�
В�
Лазарев отмечал, что закон всеобщ, а
при
-
менение закона — творческая деятельность
1
� По
мнению Ю�
А�
Тихомирова,
усмотрение есть мотивированный выбор для принятия правомерных решений
и совершения действий управомоченным субъектом в
рамках его компетенции
для выполнения поставленных задач
2
� О�
А�
Папкова определила усмотрение
как урегулированный правовыми нормами, осуществляемый в
процессуальной
форме специфический вид правоприменительной деятельности, сущность
которого заключается в
предоставлении в
соответствующих случаях полно
-
мочия самостоятельно разрешать спорный правовой вопрос на
основе норм
права, исходя из
целей, преследуемых законодателем, принципов права
и других общих положений закона, конкретных обстоятельств дела, а
также
начал разумности, добросовестности, справедливости и основ морали
3
�
30
сентября 2009
г� на
факультете права Высшей школы экономики
состоялся круглый стол «Властное усмотрение и
право», организованный
Институтом правовых исследований ГУ ВШЭ и
факультетом права� В
своем
докладе Ю�
Г�
Арзамасов отметил, что проблема властного усмотрения заклю
-
чается прежде всего в
том, что, с
одной стороны, без него нельзя обойтись,
когда нужно оперативно принимать управленческое решение, связанное
с подготовкой правоприменительного акта� С
другой стороны, властное