!Экзамен зачет 25-26 год / 2

выплате ему материального

вознаграждения, оказания услуг и

т� п� за реализацию своего должностного

статуса в интересах этого лица (лиц)»

1

�

При этом авторы выделяют два блока коррупционных проявлений — кор

-

рупционные правонарушения и

иные явления: «Основной блок коррупцион

-

ных проявлений

— это коррупционные правонарушения, влекущие за

собой

уголовную, административную или дисциплинарную ответственность� Однако

к коррупционным следует отнести проявления, которые способствуют совер

-

шению коррупционных правонарушений вследствие недостаточной эффек

-

тивности превентивных мер»

2

� К

последним предлагается относить принятие

нормативных правовых актов, содержащих коррупциогенные нормы и т�

п�

Ю�

А�

Тихомиров и

Е�

Н�

Трикоз также разграничивают коррупциогенное

поведение и

собственно коррупционную деятельность, которые опосредованно

или непосредственно посягают на

авторитет и

законные интересы государ

-

ственной службы и

публичной власти в

целом� В

качестве отличительных

признаков коррупциогенных действий авторы выделяют три взаимосвязанных

фактора: а) ресурс, доступ к

которому является целью участвующих в

корруп-

ционном сговоре; б) интерес, который является движущей силой деятельности

участников коррупционных действий (частный или групповой, отличный

от

общественного или публичного); в) ущерб, который может нанести обще

-

ственным интересам («всеобщему благу») любое потенциально коррупционное

поведение� Коррупционные действия характеризуются наличием сделки между

должностным лицом или служащим и

лицом, заинтересованным в

опреде

-

ленном поведении указанных лиц; обоюдно возмездным, но

необязательно

материальным характером такой сделки; заведомой противоправностью

такой сделки, совершение которой запрещено под угрозой юридической

ответственности нормами позитивного законодательства

3

�

Представляется, что для правильного понимания сущности коррупци

-

онного правонарушения и

отграничения его от

смежных коррупционных про

-

явлений необходимо использовать два признака� Во-первых, противоправный

1

Кудашкин А.

В., Козлов Т.

Л.

Еще раз о правовом понятии коррупции�

С� 5�

2

Там же�

С� 5–6�

3

См�:

Тихомиров

Ю.

А., Трикоз

Е. Н.

Право против коррупции

// Журнал российского

права� 2007� No 5� С� 38�

3 2

Г л а в а

1 .

М е т о д о л о г и ч е с к и е о с н о в ы п р о т и в о д е й с т в и я к о р р у п ц и и ...

характер такого деяния, что и

позволяет охарактеризовать его как правонару

-

шение� Во-вторых, такое правонарушение является проявлением коррупции

и выражается в

использовании публичным лицом своего статуса в

личных

целях вопреки публичному интересу�

По признаку противоправности в

научной литературе принято отграничи

-

вать коррупционные правонарушения от

аморальных действий коррупционного

характера�

М

� А� Федоровская отмечает, что формами проявления коррупции

могут выступать различные виды нарушений этических, конституционных,

административно-правовых, финансовых, уголовно-правовых, уголовно-

процессуальных и

иных норм лицами, осуществляющими государственные

функции

1

� А�

А�

Макаров и

В�

М�

Чупров в

качестве проявлений или форм

коррупции выделяют неправовые этические коррупционные нарушения

(этические проступки) и

коррупционные правонарушения (гражданско-право

-

вые деликты; административные, в

том числе дисциплинарные проступки,

преступления)

2

� Г�

С�

Гончаренко отмечает, что проявлениями коррупции

являются собственно этические отклонения и

правонарушения� «Примером

собственно этических нарушений может служить совершение государственным

служащим действий, которые отрицательно влияют на

общественное мнение

о состоянии законности на

государственной службе, хотя прямо они не

за-

прещены законом или иным нормативным актом (присутствие на

банкетах,

устраиваемых организациями, контроль за

деятельностью которых входит

в компетенцию данного лица; публичное неделовое общение и

контакты

с людьми, имеющими судимость за

корыстные преступления; приобретение

движимого или недвижимого имущества, стоимость которого несопоставима

с размером жалования)»

3

�

Как нам представляется, используемые в

специальной литературе термины

«аморальный коррупционный проступок», «этические коррупционные на

-

рушения», «этические проступки» не

вполне адекватно отражают сущность

данного коррупционного проявления� Согласно словарю иностранных слов

этика: 1)

учение о

морали как одной из

форм общественного сознания, ее

сущности, законах ее исторического развития и

роли в

общественной жизни;

2)

система норм нравственного поведения человека, какого-либо класса,

общественной или профессиональной группы

4

�

Понятие «этика» образовано от

древнегреческого слова «этос», которое

первоначально обозначало привычное место совместного проживания:

1

См�:

Федоровская

М. А.

Некоторые особенности системы государственного управ

-

ления в таможенных органах // Финансовое право� 2009� No 4� С� 17�

2

См�:

Макаров

А. А., Чупров

В. М.

Административно-правовые и

экономические про

-

блемы противодействия коррупции в

органах власти и

управления

// Административное

и муниципальное право� 2010� No 6� С� 49–55�

3

Гончаренко

Г. С.

Понятие, сущность и

виды коррупции современной России //

Административное и муниципальное право� 2010� No 6� С� 60�

4

См�: Словарь иностранных слов� 15-е изд�, испр�

М�: Рус� яз�, 1988� С� 594�

3 3

1 . 2 .

К о н ц е п т у а л ь н ы е п о д х о д ы к о п р е д е л е н и ю п р о т и в о п р а в н о с т и ...

дом, человеческое жилище, звериное логово, птичье гнездо

1

� Затем слово

стало означать стабильный признак каких-либо явлений, обычай, нрав,

характер

� Отталкиваясь от

значения ethos как характера (темперамента),

Аристотель образовал прилагательное ethicos («этический») для того, чтобы

обозначить особый класс человеческих качеств, названных им этическими

добродетелями

2

� Слово «мораль» — латинского происхождения� Оно обра

-

зованно от

латинского слова mos, что означало примерно то

же, что и

ēthos

в греческом

— «нрав, обычай»� Цицерон со

ссылкой на

Аристотеля образовал

от

него слова moralis — «моральный» и

moralitas — «мораль», которые стали

латинским эквивалентом греческих слов «этический» и

«этика»

3

� В этом

смысле «однокоренным» является русское слово «нравственность», которое

также образовано от

слова «нрав»� В

общеупотребительном смысле все эти

три понятия рассматриваются как синонимичные и

обозначают совокупность

норм поведения индивида, разделяемую общественным мнением�

Одной из

основных особенностей моральных норм является то, что они «не

являются продуктом какой-то специальной целенаправленной деятельности,

а возникают и

развиваются спонтанно в

процессе практической деятельности

людей� Для того чтобы нравственная норма получила право на

существование,

не

нужно согласие властей; достаточно, чтобы она была признана, «санкцио

-

нирована» самими участниками социального общения — классами, группами,

коллективами, теми людьми, кто намерен ею руководствоваться»

4

� Другими

словами, моральные нормы всегда легитимны, поскольку это основное ус

-

ловие их формирования и

действия� Если та или иная поведенческая норма

не

разделяется большинством общества или конкретной социальной группы,

то она является «ничтожной»�

В этой связи нужно заметить, что социологические опросы показывают,

что коррупция не

воспринимается однозначно как аморальное поведение�

Так, по

данным социологического интернет-опроса, 15,2% респондентов от

-

ветили, что коррупция — необходимая часть нашей жизни, без этого ничего

не

сделать� 37% видят пользу коррупции в

том, что «со взятками легче делать

дела»� И

только 28,3% ответили, что коррупция разлагает нас и

нашу власть

5

�

Действительно, белую коррупцию, относительно которой в

общественном

мнении существует согласие (данные действия не

считаются предосудитель

-

ными), как мы говорили выше, выделял еще А� Хайденхаймер� С

позиции

1

См�: Философия: энциклопедический словарь / под ред�

А�

А� Ивина�

М�: Гардарики�

2004� С� 223�

2

См�: Этика: энциклопедический словарь / под ред�

Р�

Г� Апресяна, А�

А� Гусейно

-

ва�

М�: Гардарики, 2001� С� 573�

3

См�:

Кармин

А. С.

Культурология� Культура социальных отношений� СПб�: Лань,

2000� С� 158�

4

Теория государства и

права� Курс лекций

/ под ред�

Н�

И�

Матузова, А�

В�

Малько�

2-е изд�

М�, 2003� С� 321�

5

См�: http://www�stopcorruption�ru/item_349�htm

3 4

Г л а в а

1 .

М е т о д о л о г и ч е с к и е о с н о в ы п р о т и в о д е й с т в и я к о р р у п ц и и ...

общественного мнения далеко не

все коррупционные проявления являются

предосудительными�

Как отмечает Г�

С�

Гончаренко, «весьма традиционным заблуждением

является абсолютизация аморальности коррупции� К

сожалению, часть кор

-

рупционных проявлений не

воспринимается национальным общественным

сознанием как неэтичное поведение»

1

� При этом автор настаивает на

понятии

коррупционного этического проступка, на

том основании, что «нравственные

стандарты гражданского общества могут не

совпадать с

этикой государственной

и негосударственной службы»� Действительно, возможны морально-нрав

-

ственные нормы, разделяемые не

всем обществом в

целом, а

отдельными

социальными группами (конфессиональные моральные нормы)�

В этой связи в

специальной литературе активно обсуждается возмож

-

ность формирования различного рода «этических кодексов»

— моральных

стандартов поведения государственных и

муниципальных служащих� В

част

-

ности, отмечается, что закрепление этических норм и

стандартов поведения

в различного рода «этических кодексах» (или «кодексах чести») присутствует

в законодательстве ряда зарубежных стран� Например, в

США это Принципы

этического поведения правительственных чиновников и

служащих от

17 ок

-

тября 1990

г�, Закон об

этике в

правительственных учреждениях 1978

г�; в

Ве

-

ликобритании — Общие принципы поведения государственных служащих;

в ФРГ — Федеральный закон о

дисциплинарном режиме государственной

службы и др�

2

А�

В�

Куракин отмечает, что за

рубежом имеют место как эти

-

ческие стандарты, закрепленные законом, так и

корпоративные этические

нормы, нарушение которых является серьезным должностным проступком�

Этические стандарты играют важную роль в

административно-правовом

механизме предупреждения и

пресечения коррупции в

системе государствен

-

ной службы� В

этой связи ученый предлагает разработать и

принять закон

«О

служебном поведении государственных и

муниципальных служащих»

3

�

Подобного мнения придерживается и

И�

Н�

Юсупов, который полагает, что

в нашей стране было

бы вполне оправданно принять Федеральный закон

«Об

административной этике в

системе государственной службы Россий

-

ской Федерации», который кодифицировал

бы все имеющиеся на

этот счет

этические нормы

4

�

Нужно сказать, что подобный подход отчасти получил отражение в

дей

-

ствующем законодательстве� Так, например, неоднократно предпринима

-

лись попытки разработать и

закрепить юридически этические требования

к поведению государственных служащих� Можно вспомнить и

поныне

1

Гончаренко

Г. С.

Указ� соч� С� 58–61�

2

Ноздрачев

А. Ф.

Коррупция как правовая проблема в

вопросах и

ответах // Адво

-

кат� 2007� No 10� С� 7�

3

См�:

Куракин

А. В.

Национальный план противодействия коррупции и

антикор

-

рупционная составляющая законодательства о

государственной службе Российской

Федерации // Административное и муниципальное право� 2008� No 12� С� 11�

4

См�:

Юсупов

И. Н.

К

вопросу о

мерах антикоррупционной направленности // Кон

-

ституционное и муниципальное право� 2008� No 6� С� 8�

3 5

1 . 2 .

К о н ц е п т у а л ь н ы е п о д х о д ы к о п р е д е л е н и ю п р о т и в о п р а в н о с т и ...

действующий Указ Президента РФ от

12

августа 2002

г� No

885, которым

были утверждены общие принципы служебного поведения государственных

служащих

1

� В

частности, этим указом установлены следующие принципы

служебного поведения, направленные на

элиминацию коррупционных

правонарушений:

•

не

оказывать предпочтения каким-либо профессиональным или соци

-

альным группам и

организациям, быть независимыми от

влияния отдельных

граждан, профессиональных или социальных групп и организаций;

•

исключать действия, связанные с

влиянием каких-либо личных,

имущественных (финансовых) и

иных интересов, препятствующих добро

-

совестному исполнению должностных обязанностей;

•

уведомлять представителя нанимателя (работодателя), органы про

-

куратуры или другие государственные органы обо всех случаях обращения

к государственному служащему каких-либо лиц в

целях склонения к

совер

-

шению коррупционных правонарушений;

•

соблюдать установленные федеральными законами ограничения и

за

-

преты, исполнять обязанности, связанные с

прохождением государственной

службы;

•

соблюдать нейтральность, исключающую возможность влияния на

их

служебную деятельность решений политических партий, иных общественных

объединений и др�

Очевидно, что многие из

этих положений воспроизводят обязанности,

запреты и

ограничения, установленные Законом и

обеспеченные дисципли

-

нарными санкциями� Между тем, как прямо закрепляется в

п� 2 данного указа,

данные положения носят рекомендательный характер� В

Кодексе професси

-

ональной этики сотрудника органов внутренних дел Российской Федерации

также закрепляется, что за

нарушение профессионально-этических принципов

и норм, установленных Кодексом, сотрудник несет моральную ответственность

перед обществом, служебным коллективом и

своей совестью (ст� 3)

2

� Стать -

ей 10 Этического кодекса федеральных государственных гражданских служа

-

щих Федеральной службы финансово-бюджетного надзора («Ответственность

за нарушение Кодекса») устанавливается, что государственный служащий

Росфиннадзора должен понимать, что явное и

систематическое нарушение

норм данного Кодекса несовместимо с

дальнейшей служебной деятельностью

в Федеральной службе финансово-бюджетного надзора

3

� Во

всех этих случаях

речь идет о так называемой позитивной ответственности�

1

Указ Президента РФ от

12 августа 2002 г� No

885 (ред�

от

16 июля 2009 г�

) «Об утверж

-

дении общих принципов служебного поведения государственных служащих» // СЗ РФ�

2002� No 33� Ст� 3196; 2007� No 13� Ст� 1531; 2009� No 29� Ст� 3658�

2

Приказ МВД РФ от

24 декабря 2008 г� No

1138 «Об

утверждении Кодекса профес

-

сиональной этики сотрудника органов внутренних дел Российской Федерации» // СПС

«КонсультантПлюс»� (Документ опубликован не был�)

3

Приказ Росфиннадзора от

13 июня 2007 г� No

75 «Об

утверждении Этического кодекса

федеральных государственных гражданских служащих Федеральной службы финансово-

бюджетного надзора» // Официальные документы в образовании� 2007� No 23�

3 6

Г л а в а

1 .

М е т о д о л о г и ч е с к и е о с н о в ы п р о т и в о д е й с т в и я к о р р у п ц и и ...

В этой связи необходимо отметить, что данные нормы, содержащиеся

в вышеупомянутых этических кодексах, по

сути своей являются дисциплинар

-

ными стандартами поведения государственного служащего, но

не этическими

или моральными нормами� Характерная особенность норм морали, как мы

говорили, заключается в

том, что они формируются «снизу», в

силу обще

-

ственного мнения, а

не

навязываются путем принятия кодексов строителя

коммунизма� Основным механизмом их соблюдения является внутреннее

убеждение и сила общественного (группового) мнения�

Мы не

отрицаем позитивный эффект и

даже необходимость разработки

кодексов служебного поведения в

отношении публичных лиц (и

не только

на

государственной или муниципальной службе)� Однако, такие правила

должны являться не

этическими нормами, обеспечиваемыми силой обще

-

ственного мнения, а

конкретизацией служебных обязанностей, ограничений

и запретов, связанных с

осуществлением своих функций, предполагающими

возможность применения дисциплинарных санкций� Сегодня такой подход

характерен для Кодекса судейской этики, утвержденного VI

Всероссийским

съездом судей 2 декабря 2004 г� В

этом случае такие деяния приобретают

характер правонарушения и

влекут юридическую (дисциплинарную) от

-

ветственность�

Возвращаясь к

вопросу о

дифференциации коррупционных проявлений

на

этические проступки и

правонарушения, отметим, что сторонники такого

подхода, как нам кажется, исходят из

презумпции аморальности коррупции,

что на

самом деле не

соответствует социальным представлениям общества�

В первом параграфе мы уже говорили, что с

позиции социологического под

-

хода коррупция рассматривается функционально, т�

е� с

точки зрения той роли,

которую она выполняет в

соответствующей системе социальных связей� Как

однозначно негативное явление («коррозия власти», болезнь государства, де

-

градация публичного аппарата власти) она выступает именно с

юридической

точки зрения, а

поэтому, на

наш взгляд, следует исходить не

из презумпции

аморальности ее проявлений, а из презумпции их противоправности�

На первый взгляд мало кто согласится, что любое коррупционное прояв

-

ление является противоправным� Действительно, существует масса способов

коррупционного поведения, которые не

охватываются нормами действующего

законодательства� Взять хотя

бы лоббизм, допустимые границы которого зако

-

нодателем все еще не

очерчены

1

� Однако в

данном случае речь идет о

пробелах

в законе, но

не о

праве как таковом� Проблема соотношения права и

закона

относится к числу вечных вопросов юридической доктрины�

Еще в

советское время при доминирующем позитивистском понимании

права и

законности Г

� В� Мальцев отмечал, что если рассматривать право

как явление общественной жизни, то законы являются правом лишь в

той

мере, в

какой они верно отражают динамику объективного общественного

1

См�:

Жирнов

А. В.

Институт лоббизма и

перспективы его правового регулирования

в России // Конституционное и муниципальное право� 2010� No 7� С� 14–17�

3 7

1 . 2 .

К о н ц е п т у а л ь н ы е п о д х о д ы к о п р е д е л е н и ю п р о т и в о п р а в н о с т и ...

развития

1

� Иными словами, право отличается от

закона как должное от

сущего

�

Председатель Конституционного Суда Российской Федерации

В�

Д�

Зорькин

отмечает, что право нельзя отождествлять с

позитивным законом, который

по

своей сути есть только форма права� «Право как норма свободы, как

масштаб равенства и

справедливости в

политическом сообществе является

сущностным содержанием закона� <...> Право возводится в

форму закона»

2

�

Здесь нужно отметить, что проблема разграничения права и

закона

в постсоветской юридической доктрине получила широкое освещение в

трудах

представителей либертарно-юридической концепции права�

В�

С�

Нерсесянц

отмечал, что «концепция различения права и

закона (в

различных ее вари

-

антах), отвечая на

вопрос о

том, что есть право, позволяет раскрыть объек

-

тивные сущностные свойства права, наличие которых в

законе (позитивном

праве) позволяет характеризовать его как правовое явление...»

3

� Сторонники

данного подхода исходят из

представления о

праве как о

кантовской «вещи

в себе», которая обладает изначально заданными трансцендентными харак

-

теристиками

� Г� Гегель в

свое время отмечал, что возможна «коллизия между

тем, что есть, и

тем, что должно быть, между в

себе и

для себя сущим правом,

остающимся неизменным, и

произвольным определением того, что есть

право»

4

� Для последователей либертарно-юридической теории основным

параметром такого «в

себе сущего» права является принцип формального

равенства�

Мы не

будем подробно рассматривать достоинства и

недостатки либер

-

тарно-юридической теории, поскольку это не

входит в

задачи данного иссле

-

дования� Отметим лишь, что для нас она неприемлема с

методологической

точки зрения: существование надпозитивного права в

виде «трансцендентной

идеи» (Платон) или «вещи в

себе» (Кант) ничего не

дает с

гносеологической

точки зрения� Более того, апелляции к

чистому праву в

противовес позитив

-

ному закону зачастую приводят к

известному принципу contra legem (вопреки

закону)� Как справедливо отмечает В�

К�

Егоров, «если нарушается закон, то

для обоснования этого нарушения используются аргументы из

дискуссий

о соотношении права и

закона, о

легальности и

легитимности, букве и

духе

законов и

т� п�»

5

Ю�

А�

Тихомиров также полагает, что абстрактными пред

-

ставлениями о

праве «законодательству наносится тяжелый удар, и

это ведет

к весьма пагубным последствиям: разрушается единая база общеобязатель

-

ности законов, и

дается легальный повод... игнорировать, менять частично...

раздувать костер «подзаконного правотворчества», а

это ведет к

«правовому

1

См�:

Мальцев

Г. В.

Социальная справедливость и право�

М�, 1977� С� 233�

2

Зорькин

В. Д.

Ценностный подход в

конституционном регулировании прав и

свобод //

Журнал российского права� 2008� No 12� С� 4–5�

3

Нерсесянц

В. С.

Философия права�

М�, 1997� С� 62�

4

Гегель Г.

Философия права�

М�, 1990� С� 57�

5

Егоров

В. К.

Насилие и

легитимность режима // http://www�kuchaknig�ru/show_book�

php?book=118407

3 8

Г л а в а

1 .

М е т о д о л о г и ч е с к и е о с н о в ы п р о т и в о д е й с т в и я к о р р у п ц и и ...

нигилизму, падению престижа конституционного и

законодательного статуса

органов»»

1

�

На наш взгляд, вместо разграничения права и

закона в

морфологическом

плане следует говорить о

возможных несовпадениях духа и

буквы закона

в плане семантическом, т

� е� его смысла, социального предназначения и

тек

-

стуального выражения правовых норм� Закон может быть несовершенным

или даже неправовым� Например, сегодня остро стоит проблема коррупци

-

огенных законов, открывающих широкие возможности для различного рода

проявлений коррупции� В

этой ситуации коррупционное поведение будет

формально непротивозаконным, но противоправным по сути�

Государственная служба по

своей сути означает служение государству,

что предполагает обязанность исполнения государственным служащим своих

должностных полномочий надлежащим образом от

имени и

в интересах го

-

сударства

� С этой позиции любое использование государственным служащим

своих полномочий в

личных целях является нарушением данной обязанности,

а следовательно, представляет собой противоправное поведение� Таким

образом, мы полагаем, что любые проявления коррупции в

системе госу

-

дарственного управления по

существу противоправны, поскольку посягают

на нормальное функционирование государственного аппарата�

Несколько сложнее обосновать противоправный характер коррупци

-

онных проявлений в

частной сфере� Как мы отмечали в

первом параграфе,

коррупция в

негосударственных коммерческих организациях (например,

«откаты») нарушает права и

законные интересы третьих лиц, не

являющихся

субъектом коррупционной сделки и

лишенных возможности законным (не

-

коррупционным) способом реализовать их� Соответственно, такие деяния

посягают и

на

установленный действующим законодательством правопорядок�

Типичная для многих государственных учреждений ситуация замечательно

иллюстрирует противоправный и

социально вредный характер коррупционного

проявления в

данной сфере: несмотря на

большую очередь в

кабинет, врач