4. Деление права на писаное и неписаное. Закон как источник права

Древнейший источник права – обычай, который чаще всего отождествляют с неписаным правом, но это не совсем верно, поскольку обычай также может быть зафиксирован (в судебных решениях или в частных сборниках обычного права). Главный источник обычаев – сделки. Обычай – норма права (общеобязательное правило поведения, которое сложилось на практике). Законы XII таблиц – кодификация обычаев (mores fas).

После появления писаного права обычаи сохраняют своё действие. В Дигестах утверждается, что обычай даже может отменить закон. Также обычай используется для толкования законов. В разные эпохи существовали разные законодательные органы. В республиканский период таким органом было Народное собрание. На народных собраниях принимались законы – lex (leges) и плебисциты. Примеры: лекс Петелия – закон, отменивший долговое рабство (lex Petelia); лекс Аквилия – регулировал деликтные обязательства (lex Aquilia); лекс Юлия – закон о прелюбодеяниях (ввёл уголовную ответственность за супружескую измену).

Последние законы, принятые на народном собрании датируются I в. до н.э.

Законы делились на:

1. Совершенные – делающие противоречащий им акт ничтожным в силу самого закона (ipsojure);

2. Не полностью совершенные – те, которые сохраняют акт в силе, но устанавливают за него наказание;

3. Несовершенные законы – не отменяющие акт, и не устанавливающие наказание, но дающие возможность обратиться за защитой к претору.

С упадком народных собраний власть переходит к Сенату. Акты, исходившие от Сената назывались сенатусконсульты (sc). Не сразу за этими актами была признана сила закона. До начала II в. сенатусконсульты оказывали влияние лишь на преторское право, а после стали рассматриваться как источник цивильного права.

Со временем власть концентрируется в руках принцепса, а акты от него исходящие приобретают силу закона (конституции, эдикты, мандаты, рескрипты). В юстиниановский период конституции императоров также были кодифицированы в Кодексе и Новеллах Юстиниана.

6. Эдикты магистратов как источник права

Правом издавать эдикты пользовались магистраты римского народа. Наиболее важное значение приобрели эдикты городского и перегринского преторов, а также наместников (правителей) провинций. Эдикт (лат.) – «я говорю».

Эдикт – это программа деятельности магистрата на 1 год. Поскольку преторы участвовали в разбирательстве споров, то эдикт это процессуальный документ. Оригинальный текст эдикта не сохранился, но он частично реконструирован благодаря фрагменту Дигест.

Эдикт состоял из четырёх частей:

1) Права сторон до начала судебного разбирательства;

2) Формулы исков;

3) Нормы об исполнении судебного решения;

4) Особые средства преторской защиты (реституции и интердикты).

Постепенно содержание эдиктов городского и перегринского преторов сближается. В первой половине II в. н.э. проводится кодификация преторского права. Выполнил эту работу юрист Юлиан по поручению императора Адриана – появился вечный эдикт с неизменным текстом. Особое значение эдикты приобретают с введением формулярного процесса.