2. Международный обычай как источник международного права.
В п. 1 "b" ст. 38 Статута Международного суда ООН дается следующее определение международного обычая: "Международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы"[1]. Следует признать, что данная формула международно-правового обычая не выглядит безупречной, однако она послужила основой для научного определения этого вида источника международного права.
По вопросу о создании обычных норм международного права в международно-правовой науке мнения различаются. Главный в этих разногласиях – вопрос о том, создаются ли обычные нормы международного права путем взаимодействия воль государств или же они появляются без участия этих воль.
Согласно теории, которая в настоящее время господствует в зарубежной международно-правовой литературе, обычные нормы международного права возникают без участия воль государств, как бы спонтанно. Суть этой теории французский профессор М. Виралли формулирует следующим образом: "Обычное право является выражением давлений, вытекающих из факта существования множества государств и осознанной ими необходимости вести их взаимные отношения упорядоченным образом"[2].
В процессе исторического развития международного права обычай в течение длительного времени представлял собой наиболее важную процедуру создания международноправовых норм, поскольку, как было отмечено выше, в межгосударственной системе никогда не было законодательного органа, принимающего обязательные для исполнения нормы права. Отсюда бо́льшая часть международно-правовых норм складывались на основе обыкновений и практики государств и, следовательно, имели главным образом характер обычноправовых норм.
Определение обычая, сформулированное в ст. 38 Статута Международного суда ООН, содержит два совершенно четких элемента, которые в совокупности и дают представление о содержании международно-правового обычая. Это: материальный элемент (практика государств) и духовный элемент (opinio juris sive necessitates), т.е. убеждение в юридическом значении данной межгосударственной практики. Следовательно, единство указанных элементов позволяет утверждать, что речь идет о юридически обязательной практике государств.
Принято считать, что международный обычай существует тогда, когда практика отвечает следующим характеристикам: 1) всеобщее признание; 2) единообразие; 3) длительность; 4) юридическая убежденность (opinio juris). Рассмотрим подробнее каждую из перечисленных характеристик.
Признание должно быть всеобщим в двойном смысле этого слова. Во-первых, поведение государств не должно вызывать ни у кого сомнений в его правильности, так как правило, о котором идет речь, должно быть хорошо известно и принято в явно выраженной форме (открыто) или молчаливо. Во-вторых, оно должно выражать consensus tacitus generalis, т.е. всеобщее убеждение о существовании такого правила поведения. Для того чтобы существовал обычай, не достаточно, чтобы норма была принята несколькими государствами, так как если другие государства придерживаются другой нормы, то первоначальная норма не будет обязательной для государств, которые постоянно и безошибочно возражают против ее применения[3].
К содержанию формулировки правила обычной нормы предъявляется требование, чтобы практика государств, включая специально заинтересованных в вопросе, регулируемом обычаем, была часто повторяющейся и единообразной[4].
Длительность практики должна быть значительной, так как именно время является тем, что позволяет практике созреть и превратиться в обычай. В наше историческое время, отличающееся динамизмом и высокой степенью коммуникативности, разумеется, это требование не должно пониматься так же, как в другие эпохи (Г. Гроций, например, говорил о периоде не менее 100 лет). Гибкость этого критерия признал Международный суд ООН в решении от 20.02.1969 по делу о континентальном шельфе Северного моря (ФРГ против Нидерландов и ФРГ против Дании): "То что, что не истек более чем короткий период времени, еще не представляет само по себе препятствия для формирования новой нормы обычного международного права". Удачным примером является процесс формирования нормы, определяющей понятие и статус исключительной экономической зоны в ходе Конференции ООП по морскому праву 1973–1982 гг., однако как признал Международный суд ООН в своих двух решениях, принятых позднее (от 12.10.1984 – дело о делимитации морской границы в районе залива Мэн, Канада против США; и от 03.06.1985 – дело о континентальном шельфе, Арабская Джамахирия Ливия против Мальты), – с 1974 г. после сессии конференции в Каракасе практически все прибрежные государства признали и провозгласили ее в своем национальном законодательстве.
Юридическая убежденность (opinio juris) в том, что практика представляет собой юридическое обязательство, является необходимым требованием для того, чтобы признать существование правового обычая. Как установил Международный суд ООН в решении от 20.02.1969: "Рассмотренные акты не только должны представлять постоянную практику, но, кроме того, они должны свидетельствовать в силу своей природы или способа осуществления об убежденности в том, что эта практика превратилась в обязательство, необходимое для существования нормы права. Необходимость существования подобного убеждения, т.е. существования субъективного элемента, подразумевается в самом понятии opinio juris sive necessitatis. Заинтересованные государства должны, таким образом, чувствовать, что они создают то, что равносильно юридическому обязательству. Ни частота, ни даже обычный характер актов сами по себе для этого не достаточны. Существует множество международных актов в сфере дипломатического протокола, например, те, которые осуществляются почти неизменно, но которые мотивируются простыми соображениями вежливости, необходимости или традиции, а не чувством юридического обязательства".
Практика и opinio juris, таким образом, являются существенными элементами международного обычая, как это подтвердил Международный суд ООН в двух своих решениях от 03.06.1985 (дело о континентальном шельфе, Ливия против Мальты) и от 27.06.1986 (Никарагуа против США).
В своем решении по делу судна Лотос от 07.09.1927 Постоянная палата международного правосудия поддержала волюнтаристскую концепцию юридической природы международного обычая, охарактеризовав его как молчаливое соглашение государств. При этом она отметила, что "правовые нормы, которые обязывают государства, проистекают из их воли, воли, продемонстрированной в конвенциях, или во всеобще принятых обыкновениях, как это происходит при подтверждении принципов права".
Волюнтаристская концепция международного права, проявляющаяся в указанных словах решения Постоянной палаты международного правосудия, сложилась благодаря стилю ст. 38 Статута Постоянной палаты международного правосудия, которая использовала слова "признанной" и "принятой" как в отношении договоров, так и в отношении обычаев. Эта концепция сохраняет свое значение и в наше время. Так, Международный суд ООН поддержал пусть и менее последовательную, но все же волюнтаристскую концепцию обычая, установив в своем решении от 20.02.1969 трансцендентальное значение характеристики обычая: "Нормы и обязательства по общему или обычному международному праву, которые по своей природе должны применяться в равных условиях ко всем членам международного сообщества, не могут подчиняться воле одного из членов международного сообщества".
Отсюда понятие всеобщий – не все, а большинство государств, и обычай – не молчаливое согласие, а формирование общего консенсуса государств в отношении определенного правила поведения, которое устанавливается как объективное право.
Доказательствами наличия международного обычая являются различного рода дипломатические документы: ноты, меморандумы, заявления делегаций и официальных лиц государств на международных конференциях, в органах международных межправительственных организаций и т.д.
Международный обычай, а точнее, обычные нормы международного нрава продолжают играть значительную роль в современном международном праве. В современном международном сообществе обычай сохраняет важное место, благодаря тому, что различия в подходах государств к способам международно-правового регулирования международных отношений обусловливают в ряде случаев отказ от участия в универсальных международных договорах. Не случайно, Венские конвенции 1969 и 1986 гг. в ст. 3 "b" предусматривают возможность действия их норм в силу международных обычаев, независимо от положений этих Конвенций. Следует отметить, что сфера действия международного обычая не безгранична, поскольку развитие науки и технологий приводит к вовлечению в сферу международных отношений новых сфер человеческой деятельности (освоение космоса, развитие коммуникаций, биотехнологии и т.д.), требующих чаще всего договорно-правового регулирования, отличающегося большей ясностью и определенностью содержания и формы. В подобных условиях становится очевидной недостаточность возможностей обычая регулировать определенные вопросы международных отношений (такие, например, как отношения международного сотрудничества по экономическим, социальным, культурным, научным и информационно-коммуникационным и технологическим вопросам). Это позволяет назвать обычай "бедным родственником" современного международного права.
Наряду с отмеченным многие важнейшие отрасли современного международного права продолжают регулироваться нормами обычного международного права, например, такие вопросы, как признание государств и правительств, ответственность государств или иных субъектов международного права и т.д. Международный суд ООН все чаще ссылается на международные обычаи в своей практике, особенно после 1969 г. Следовательно, нельзя согласиться с тем, что современное мировое развитие существенно ограничивает сферу действия международного обычая в межгосударственной системе.
Характеристика этого источника международного права дана в ст. 38 Статута Международного Суда ООН: международный обычай — «доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы». Согласно ст. 38 Международный суд обязан решать переданные ему споры на основании международного права и при этом применяет «международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы». Признаки международного обычая: продолжительное существование практики; убежденность в правомерности и необходимости соответствующего действия. Обычай должен соответствовать критерию opinion juris (признание правила в качестве правовой нормы).
Доказательством существования обычая, например, являются дипломатическая переписка, политические заявления, сообщения для прессы, правительственные комментарии, резолюции Генеральной Ассамблеи ООН и т. д.
Международными обычаями являются те правила и порядки, которые устанавливаются в международных отношениях на основании постоянного и одностороннего применения их к одинаковым по своему существу случаям.
Обычай приобретает юридическое значение в результате однородных или идентичных действий государств и определенным образом выраженного ими намерения придать таким действиям нормативное значение. Длительная повторяемость, т.е. устойчивая практика, — это традиционное основание признания обычая как источника права (таково, например, становление в качестве источника обычая в отношении исторических заливов государств). Однако возможно рождение обычая в качестве источника права в короткий промежуток времени (так случилось с почти мгновенным признанием государствами свободы использования космического пространства, позднее получившей договорное закрепление).
Специфика международно-правового обычая заключается в том, что он не представляет собой, в отличие от договора, официального документа с явно выраженными формулировками правил, однако это ни в коей мере не свидетельствует о "призрачности" обычая. Он фиксируется во внешнеполитических документах государств, в правительственных заявлениях, в дипломатической переписке, обретая зримые очертания, хотя и не столь формализованные, как в договоре, ввиду чего уяснение его содержания является более сложным и противоречивым.
Международное право не дает оснований для предположения о различной юридической силе обычая и договора в пользу договора. Договор и обычай в равной мере обязательны для тех государств (субъектов вообще), на которые они распространяются.
Поскольку при переходе от обычая к договору новый источник заменяет прежний только для участвующих в договоре государств, типичны ситуации, когда по одному и тому же вопросу применяются одновременно оба источника — и международный договор, и международный обычай, но каждый применительно к «своей» группе государств. Например, правила, регламентирующие дипломатические иммунитеты, проистекают из Венской конвенции о дипломатических сношениях для участвующих в ней государств и из многовекового обычая для государств, не участвующих по каким-либо причинам в Конвенции.
При этом во многих договорах формулируется положение о сохранении и дальнейшем применении обычаев по вопросам, не решенным в договорах. Так, в преамбуле Венской конвенции о дипломатических сношениях подтверждается, что «нормы международного обычного права будут продолжать регулировать вопросы, прямо не предусмотренные положениями настоящей Конвенции».
При сопоставлении договора и обычая как источников международного права следует иметь в виду, что договор концентрирует определенную совокупность тематически однородных норм, а обычай — это почти всегда одна норма, вследствие чего понятия обычая как нормы и обычая как источника права переплетаются.