11. Либертарно-юридическая концепция права.

Приоритет среди «новых теорий», безусловно, принадлежит «либертарно-юридической теории права и государства» академика В.С. Нерсесянца. Она была и хронологически первой, и наиболее разработанной, и превосходящей все другие по количеству публикаций. Создается впечатление, что сравнительный успех пропаганды «либертаризма» «разбудил» других авторов, возникла своего рода эпидемия создания новых теорий права.

Право и закон рассматриваются «как два взаимосвязанных и вместе с тем различных реальных явления». По мнению автора, «различение

права и закона – необходимый элемент любого теоретического подхода

к правовым явлениям, предполагающего различение сущности (что есть

право в его сущности и необходимости) и явления (что в данных условиях дано, положено как право, т.е. считается положительным правом»

Что сказать об исходной посылке теории? Различать право и закон,

конечно, нужно. Но ведь их никто и не отождествляет. Любой «легист»

(по терминологии В.С. Нерсесянца) признает, что закон не тождественен праву, а представляет собой один из источников (одну из форм) права наряду с обычаем, судебным и административным прецедентом, доктриной и т.п. Нормативизм считает закон важнейшей, но все-таки не единственной по своему происхождению формой права. Представители других школ не согласятся с ними в этом вопросе. Однако это не исключает их солидарности в том, что закон – это одна из форм права.

Таково общепринятое и строго юридическое, формальное понимание

соотношения права и закона.

В.С. Нерсесянц пытается противопоставить ему философский подход к проблеме и различать право и закон не по форме, а по существу,

причем в двух отношениях. Во-первых, по принципу, что первично и что вторично, а во-вторых, по содержанию – насколько закон соответствует праву. Источник (форма) права – сугубо юридическое понятие. Сущность и явление – категории не юридические, а философские, имеющие к праву ровно такое же отношение, как к любому другому объекту.

При этом сущность толкуется своеобразно: не как главные свойства, определяющие смысл предмета, вне предмета несуществующие, а как самостоятельное бытие, как нечто первичное по отношению к закону.

Либертарно-юридическая теория, разработанная В.С. Нерсесянцем, начала формироваться в российской теории права с середины 70-х гг. 20 в. в острой полемике с легистским (позитивистским) подходом к праву советского образца. Эта теория получила свое название от латинского слова libertas (свобода): «потому, что право, согласно данной трактовке, включает в себя (онтологически, гносеологически иаксиологически) свободу (свободу индивидов); слово же «юридический» (от лат. ius – «право») означает «правовой» (а не «юриспруденческий», т.е. не относящийся лишь к специальной сфере юридической науки) и использовано для обозначения отличия упомянутого типа правопонимания, с одной стороны, от юснатурализма (от лат. iusnaturale – «естественное право»), с другой – от легизма (от лат. lex – «закон») как обобщенного наименования всех позитивистских учений оправе» [1, С. 3-15].

Под сущностью права согласно рассматриваемой концепции подразумевается принцип формального равенства, который представляет собой единство трех взаимодействующих друг с другом свойств (характеристик права) – всеобщей равной меры регуляции, свободы и справедливости [2, С. 132]. Раскрывая названные компоненты (атрибуты) права, В.С. Нерсесянц утверждал, что такое триединство сущностных признаков «можно охарактеризовать как три модуса единой субстанции, три взаимосвязанных значения одного смысла: одно без другого невозможно. Формальное равенство предполагает, что фактически различные люди уравнены единой мерой и общей формой; формальная свобода – формальную независимость людей друг от друга и вместе с тем подчинение единой равной мере, действие по единой общей форме; формальная справедливость – абстрактно-всеобщая, одинаково равная для всех них мера и форма дозволений, запретов и т.д., исключающая чьи-либо привилегии. Следовательно, равенство (всеобщая равная мера) включает в себя свободу и справедливость, свобода – равную меру и справедливость, справедливость – равную меру и свободу [3, С. 5].

Согласно учению В.С. Нерсесянца, право это особая форма, при которой отношения между участникам определяются с помощью принципов формального равенства (равной меры, свободы и справедливости). При этом под формальным равенством подразумевается равенство «свободных и независимых друг от друга субъектов права по общему для всех масштабу, единой норме, равной мере» [4, С. 31]. Это выражается в том, что субъекты с разными по своим физическим, антропометрическим, материальным возможностям имеют право вступать во взаимоотношения как равные и не зависимые друг от друга индивиды, и их действия будут оцениваться в равной мере, исключающей какие-либо привилегии для кого-либо.

Таким образом, при раскрытии принципа формального равенства в либертарно-юридической теории указывается на то, что фактически неравные по своей природе индивиды, вступая между собой во взаимоотношения, действуют независимо друг от друга, имея равные возможности и права, их поступки регулируются едиными правовыми нормами.

По мнению ученого, равная мера свободы и справедливости составляют содержание права. Однако право может существовать только в виде позитивного законодательства, так как средством обеспечения его общеобязательности выступает государство. Поэтому государство и право понимаются В.С. Нерсесянцем как «две взаимосвязанные части единого по своей сущности способа, порядка и формы бытия, признания, выражения и осуществления свободы людей в их социальной жизни» [5, С. 37-38]. Соответственно, позиция сторонников легистской школы права о том, что либертарное правопонимание отрывает право от государства, является необоснованной, так как принципиальный момент концепции В.С. Нерсесянца это единство права и государства. Право, которое бы существовало «до» и «вне» государства данная концепция не рассматривает. Правда, при этом государством в либератно-юридическое теории является не любая организация публичной власти, а только та, которая подчинена принципам формального равенства и свободы людей в их взаимоотношениях. Как справедливо отмечает В.А. Четвернин, «либертарное правопонимание начинается с утверждения, что право и государство суть необходимые формы свободы: правовые нормы – это нормативно выраженная свобода, а государство – властная организация, обеспечивающая правовую свободу (институциональная форма свободы)» [6, С. 15]. Государство возможно только как правовое, то есть как власть, создающая право и подчиняющая себя к обязательному его исполнению. С позиций же позитивистского подхода «государственная власть есть сила, которая произвольно творит право и сама этому праву не подчинена. Когда позитивисты говорят, что государственная власть может быть подчинена праву (своим законам), то они добавляют, что государство может произвольно изменить или отменить свое право [7, С. 21].

Интересна позиция либертарной концепции в отношении сходства и различия права и закона. В отличие от представителей легистского типа провопонимания, где право сводится к закону и является «продуктом» государства, выраженного в его власти, воли, усмотрения, произвола, то есть принудительно-установленного акта суверена, а также представителей естетственно-правовой школы, где право (естественное право) противопоставляется позитивному праву (неподлинному праву), либертарная концепция права предполагает одновременно существование и права и закона, который, в свою очередь, является формой выражения права (правым явлением). В.С. Нерсесянц трактовал правовой закон как «адекватное выражение права в его официальной признанности, общеобязательности, определенности и конкретности, необходимой для действующего позитивного права» [8, С. 36]. Ученый отстаивал позицию о том, что общеобязательной силой должен обладать не всякий, а только правовой закон. Причем такая общеобязательность закона обуславливается не его властным характером, а его правовой природой и правовым содержанием. Чтобы претендовать на общеобязательность, закону надлежит иметь правовые качества, быть выражением свободы, равенства и справедливости