!Учебный год 2024 / Философия / Filosofia (2)

общности, равно как государство и общество в целом. Поэтому право как факт социальной солидарности предшествует образованию государства. Ковалевский считал, что государство образуется исходя из общей воли людей подчиняться авторитету, который мог бы формулировать правила и разрешать конфликты. Здесь исследователь ссылался на «закон заражения», описанный французским социологом Габриелем Тардом — ряд наиболее активных личностей убеждают толпу подчиниться их власти, и уже затем по привычке люди подражают этому первому акту подчинения, тем самым поддерживая государственную власть. И уже потом, в третью очередь, образуется позитивное право как закон, который устанавливает обязательные требования социальной солидарности и который поддерживается принудительной силой государства.

При этом как право, так и государство постоянно эволюционируют, создавая все новые и новые формы олидарности, наиболее соответствующие развитию общества (и в материальном плане — рост населения, экономики, и в духовном — развитие морали, осознание требований солидарности). Поэтому адекватное правовое развитие требует постоянного приспособления законодательства к меняющимся социальным условиям. Это, по мнению ученого, возможно при условии создания парламентарного представительства и введения конституционных гарантий. Исходя из своей научной позиции, Ковалевский отстаивает принципы конституционной демократии, становится одним из лидеров партии кадетов. Поскольку преподавание социологии в России в начале XX века было еще запрещено, мыслитель уезжает за рубеж и уже в Париже основывает первое русскую социологическую организацию — Высшую школу социальных наук. Вскоре он возвращается в Россию, где становится признанным лидером социологического направления в правоведении.

17.Философское понимание права.

Вфилософском подходе к праву у Канта и Гегеля немало общего.

Схема их рассуждений сводится к тому, что есть положительные законы, формальное эмпирическое право. Это – явление. Но в их основе лежит или должен лежать какой-то общий принцип, представляющий их природу, сущность. Его-то и раскрывает определение права Канта, идея права Гегеля. Однако, если у Канта определение права явно предстает как плод работы «чистого разума», как теоретическая абстракция, «онтологический статус» идеи права Гегеля не столь ясен.

Философский подход к праву представляет собой попытку определения сущности права. В этом его отличие от формальной констатации наличия правовых норм, сводимой обычно к пониманию источников права. Что суть, назначение или цель права заключается в упорядочении общественных отношений, известно с глубокой древности. Не случайно замечание Аристотеля – порядок и есть своего рода закон. С дифференциацией некогда единой, монистической, системы регулирования (мононормы) возникло осмысление разных способов регламентации действий человека, таких как обычай, закон,

религиозные и моральные нормы. В качестве отличительной черты правового регулирования утвердилось его обеспечение принудительными мерами со стороны государства. Но государственные санкции – такой же формальный признак права, как

иего обязательный источник. Задача философского подхода – выявить общий принцип, который должен быть положен в основу правового регулирования.

Пожалуй, впервые эту задачу четко сформулировал и предложил решение, бесспорно, опиравшееся на наследие многих своих предшественников, И. Кант. Вопрос «что такое право», – рассуждает Кант, – «может... смутить правоведа: что говорят или говорили законы в том или ином месте, в то или другое время, он еще может указать; но право ли то, чего она требует, и каков всеобщий критерий, на основании которого можно вообще различать правое и неправое, –это остается для него тайной, если он хоть на время не оставляет указанные эмпирические принципы и не ищет источник этих суждений в одном лишь разуме (хотя бы упомянутые законы и служили ему для этого хорошим руководством), чтобы установить основу для возможного положительного законодательства. Чисто эмпирическое учение о праве – это голова (подобно деревянной голове в басне Федра), которая может быть прекрасна, но, увы, не имеет мозга». Категорией свободы широко пользовался в рассуждениях о праве

иГегель. «Идея права – свобода», «право есть... вообще свобода как идея», «система права есть царство реализованной свободы» – вот его известные положения, отличающиеся афористичностью и нуждающееся в объяснении. В приведенных определениях сказываются два разных, хотя и взаимосвязанных, подхода Гегеля к проблеме. С одной стороны, идеальный, он относится к идее права. А с другой стороны, практической, прикладной, ибо система права в отличие от его идеи – вполне реальное явление. Первый подход, или метод, Гегель называет философским, а второй – формальным. Наука о положительном праве руководствуется формальным методом «потому, что она ставит себе преимущественно целью указать, что законно». Право положительно прежде всего «потому, что оно имеет силу в государстве, – пишет Гегель, – а этот законный авторитет представляет собою принцип познания о нем, науку о положительном праве». Гегель выделяет также историческое исследование, выводящее положительное право из определенных условий места и времени. Признавая научные заслуги исторического подхода, Гегель относит и его к формальному методу, к науке положительного права и противопоставляет его философскому способу рассмотрения.

Исторический метод «смешивает внешнее возникновение с

возникновением из понятия», характерным для философии.

Философский подход к праву иногда относят к теориям естественного права, тем самым не признавая за ним самостоятельно значения. Такого мнения придерживался даже В.С. Соловьев, широта знаний и интуиция которого общепризнаны. «Понятия личности, свободы и равенства составляют сущность так называемого естественного права. Рациональная сущность права различается от его исторического явления, или права положительного, – писал он. – Таким образом, под естественным или рациональным правом мы понимаем только общий разум или смысл всякого права». Правда, сказав это, В.С. Соловьев сразу оговаривает, что «с этим понятием естественного права... не имеет ничего общего существовавшая некогда в юридической науке теория естественного права как чего-то исторически предшествовавшего праву положительному, причем предполагалось так называемое естественное состояние или состояние природы, в котором люди существовали будто бы до появления государства и политических законов». Значит, у В.С. Соловьева речь идет о двух разных пониманиях естественного права.

Каким-то аргументом в пользу отождествления философского подхода с естественным правом могло бы служить то, что Гегель упомянул однажды о «естественном или философском праве». Но эта мысль не получила у него никакого разъяснения или развития. И. Кант также пользовался категорией «естественное право», притом во вполне традиционном смысле и со столь же традиционным противопоставлением естественного и позитивного права. Он выделяет два вида «систематических учений» о праве – «естественное право, покоящееся на одних только априорных принципах, и положительное (статутарное) право, вытекающее из воли законодателя». Кант понимал естественное право не как неотчуждаемые права личности (этот аспект дела он выражал ктегорией «прирожденное право» и признавал только одно такое право – свободу), а как разумные правила поведения, которые именно и только в силу своей разумности соблюдаются всеми людьми, т.е. в соответствии с традицией, сохраняющейся от древности (Гиппий, Аристотель) до Нового времени (Гроций). Но данное Кантом определение права не тождественно естественному праву, не сводится к нему, оно распространяется в равной мере и на статутарное, и на прирожденное право. В этом и состоит отличие философского подхода к праву от теорий естественного права, отмеченное рядом исследователей. Г. Радбрух подчеркивал, что

Гегель разделяет точку зрения исторической школы, противоположную естественному праву. Той же позиции придерживались и авторы ряда отечественных учебников по истории политических учений. Философский подход к праву сближает с естественно-правовыми концепциями, то, что он носит идеальный характер, исходит из того, каким право должно быть. В то же время он лишен конкретности, детализации. Нормы естественного права представляют собой четкие правила поведения. Можно представить себе кодекс естественного права, столь же подробный и тщательно разработанный, как действующие законы.

Не являются ли таким кодексом международные и национальные акты по правам человека? Философский подход не содержит конкретных норм. Он абстрактен, умозрителен, как подобает философии.

Подробную регламентацию он заменяет универсальным принципом, всеобщим критерием права (по словам Канта), нормой норм. «Естественное право, – писал В.С. Соловьев, – (напомним, что выдающийся философ видел в философском подходе вариант естественного права) есть та общая алгебраическая формула, под которую история подставляет различные действительные величины положительного права». Именно поэтому философский подход применим к любой теории и любой системе права.

18. Комплексный подход к пониманию права.

(в билете вопрос звучит как интегративные теории и комплексный подход к пониманию права)

Интегративная концепция права — тип правопонимания, основанный на представлениях о праве как единстве правовых идей, норм и отношений (действий),

вкоторых идеи и нормы реализуются и воспроизводят себя. Это право, выраженное

впринципах (идеях), получивших законодательное признание и подтверждение

(осуществление) в правовой деятельности. Опасность одностороннего подхода к праву — узконормативного или широкого — сейчас очевидна. И ныне, каких бы взглядов на право ученые-юристы не придерживались, все — против такой односторонности. Господствующая тенденция современного развития правоведения

— углубление представлений о праве (правовых идеях, принципах, нормах, отношениях, действиях) как едином целом. Задача заключается в том, чтобы восстановить на более широкой теоретической основе расчлененное анализом единство всех сторон права, с помощью синтеза (интеграции) представить его как целое, показав суть и взаимодействие отмеченных сторон, место и меру каждой из них. Этой задаче отвечает интегративный подход, способ теоретического познания и практического освоения социально-правовой действительности, позволяющий «собрать» воедино, объединить на общей основе все компоненты права — идеи, нормы, правовые представления и чувства, отношения (действия), отобразив тем самым естественно-правовую природу права, его нормативность, обязательность, восприимчивость индивидуальным и массовым правосознанием и его деятельностный характер. C позиции интегративного подхода в праве все в

Приоритет среди «новых теорий», безусловно, принадлежит «либертарно-юридической теории права и государства» академика В.С. Нерсесянца. Она была и хронологически первой, и наиболее разработанной, и превосходящей все другие по количеству публикаций. Создается впечатление, что сравнительный успех пропаганды «либертаризма» «разбудил» других авторов, возникла своего рода эпидемия создания новых теорий права.

Право и закон рассматриваются «как два взаимосвязанных и вместе с тем различных реальных явления». По мнению автора, «различение права и закона – необходимый элемент любого теоретического подхода к правовым явлениям, предполагающего различение сущности (что есть право в его сущности и необходимости) и явления (что в данных условиях дано, положено как право, т.е. считается положительным правом»

Что сказать об исходной посылке теории? Различать право и закон, конечно, нужно. Но ведь их никто и не отождествляет. Любой «легист» (по терминологии В.С. Нерсесянца) признает, что закон не тождественен праву, а представляет собой один из источников (одну из форм) права наряду с обычаем, судебным и административным прецедентом, доктриной и т.п. Нормативизм считает закон важнейшей, но все-таки не единственной по своему происхождению формой права. Представители других школ не согласятся с ними в этом вопросе. Однако это не исключает их солидарности в том, что закон – это одна из форм права.

Таково общепринятое и строго юридическое, формальное понимание соотношения права и закона.

В.С. Нерсесянц пытается противопоставить ему философский подход к проблеме и различать право и закон не по форме, а по существу, причем в двух отношениях. Во-первых, по принципу, что первично и что вторично, а во-вторых, по содержанию – насколько закон соответствует праву. Источник (форма) права – сугубо юридическое понятие. Сущность и явление – категории не юридические, а философские, имеющие к праву ровно такое же отношение, как к любому другому объекту.

При этом сущность толкуется своеобразно: не как главные свойства, определяющие смысл предмета, вне предмета несуществующие, а как самостоятельное бытие, как нечто первичное по отношению к закону.

Либертарно-юридическая теория, разработанная В.С. Нерсесянцем, начала формироваться в российской теории права с середины 70-х гг. 20 в. в острой полемике с легистским (позитивистским) подходом к праву советского образца. Эта теория получила свое название от латинского слова libertas (свобода): «потому, что право, согласно данной трактовке, включает в себя (онтологически, гносеологически иаксиологически) свободу (свободу индивидов); слово же «юридический» (от лат. ius – «право») означает «правовой» (а не «юриспруденческий», т.е. не относящийся лишь к специальной сфере юридической науки) и использовано для обозначения отличия упомянутого типа правопонимания, с одной стороны, от юснатурализма (от лат. iusnaturale – «естественное право»), с другой – от легизма (от лат. lex – «закон») как обобщенного наименования всех позитивистских учений оправе» [1, С. 3- 15].

Под сущностью права согласно рассматриваемой концепции подразумевается принцип формального равенства, который представляет собой единство трех взаимодействующих друг с другом свойств (характеристик права) – всеобщей равной меры регуляции, свободы и справедливости [2, С. 132]. Раскрывая названные компоненты (атрибуты) права, В.С. Нерсесянц утверждал, что такое триединство сущностных признаков «можно охарактеризовать как три модуса единой субстанции, три взаимосвязанных значения одного смысла: одно без другого невозможно. Формальное равенство предполагает, что фактически различные люди уравнены единой мерой и общей формой; формальная свобода

– формальную независимость людей друг от друга и вместе с тем подчинение единой равной мере, действие по единой общей форме; формальная справедливость – абстрактно-всеобщая, одинаково равная для всех них мера и форма дозволений, запретов и т.д., исключающая чьи-либо привилегии. Следовательно, равенство (всеобщая равная мера) включает в себя свободу и справедливость, свобода – равную меру и справедливость, справедливость – равную меру и свободу [3, С. 5].

Согласно учению В.С. Нерсесянца, право это особая форма, при которой отношения между участникам определяются с помощью принципов формального равенства (равной меры, свободы и справедливости). При этом под формальным равенством подразумевается равенство «свободных и независимых друг от друга субъектов права по общему для всех масштабу, единой норме, равной мере» [4, С. 31]. Это выражается в том, что субъекты с разными по своим физическим, антропометрическим, материальным возможностям имеют право вступать во взаимоотношения как равные и не зависимые друг от друга индивиды, и их действия будут оцениваться в равной мере, исключающей какие-либо привилегии для кого-либо.

Таким образом, при раскрытии принципа формального равенства в либертарноюридической теории указывается на то, что фактически неравные по своей природе индивиды, вступая между собой во взаимоотношения, действуют независимо друг от друга, имея равные возможности и права, их поступки регулируются едиными правовыми нормами.

По мнению ученого, равная мера свободы и справедливости составляют содержание права. Однако право может существовать только в виде позитивного законодательства, так как средством обеспечения его общеобязательности выступает государство. Поэтому государство и право понимаются В.С. Нерсесянцем как «две взаимосвязанные части единого по своей сущности способа, порядка и формы бытия, признания, выражения и осуществления свободы людей в их социальной жизни» [5, С. 37-38]. Соответственно, позиция сторонников легистской школы права о том, что либертарное правопонимание отрывает право от государства, является необоснованной, так как принципиальный момент концепции В.С. Нерсесянца это единство права и государства. Право, которое бы существовало «до» и «вне» государства данная концепция не рассматривает. Правда, при этом государством в либератно-юридическое теории является не любая организация публичной власти, а только та, которая подчинена принципам формального равенства и свободы людей в их взаимоотношениях. Как справедливо отмечает В.А. Четвернин, «либертарное правопонимание начинается с утверждения, что право и государство суть необходимые формы свободы: правовые нормы – это нормативно выраженная свобода, а государство – властная организация, обеспечивающая правовую свободу (институциональная форма свободы)» [6, С. 15]. Государство возможно только как правовое, то есть как власть, создающая право и подчиняющая себя к обязательному его исполнению. С позиций же позитивистского подхода «государственная власть есть сила, которая произвольно творит право и сама этому праву не подчинена. Когда позитивисты говорят, что государственная власть может быть подчинена праву (своим законам), то они добавляют, что государство может произвольно изменить или отменить свое право [7, С. 21].

Интересна позиция либертарной концепции в отношении сходства и различия права и закона. В отличие от представителей легистского типа провопонимания, где право сводится к закону и является «продуктом» государства, выраженного в его власти, воли, усмотрения, произвола, то есть принудительноустановленного акта суверена, а также представителей естетственно-правовой школы, где право (естественное право) противопоставляется позитивному праву (неподлинному праву), либертарная концепция права предполагает одновременно существование и права и закона, который, в свою очередь, является формой выражения права (правым явлением). В.С. Нерсесянц трактовал правовой закон как «адекватное выражение права в его официальной признанности, общеобязательности, определенности и конкретности, необходимой для действующего позитивного права» [8, С. 36]. Ученый отстаивал позицию о том, что общеобязательной силой должен обладать не всякий, а только правовой закон. Причем такая общеобязательность закона

обуславливается не его властным характером, а его правовой природой и правовым содержанием. Чтобы претендовать на общеобязательность, закону надлежит иметь правовые качества, быть выражением свободы, равенства и справедливости

20. Коммуникативная теория права.

В апреле 2002 г. на расширенном заседании кафедры теории и истории государства и права юридического факультета СанктПетербургского университета состоялось обсуждение курса лекций А.В. Полякова «Общая теория права», в котором была изложена «коммуникативная концепция». Во вступительном слове автор настаивал, что «развитие правовой теории требует обоснования новых вариантов» правопонимания, и признавался, что «именно проблема обоснования собственного видения права» являлась для него основной при написании курса Воспроизведем «коммуникативное» определение права: «право как

тотальная (?) интерсубъективная реальность рассматривается в коммуникативно-деятельном, ценностном, семиотическом и психологическом аспектах и соответственно онтологически интерпретируется и феноменологически описывается как многоединство, включающее в себя как нормы, так и правоотношения, как ценности, так и правосознание, как правовые тексты, так и деятельность по их интерпретации и реализации». Определение примечательно как по форме, так и по содержанию. Если свести его к части, выделенной курсивом, получается традиционное интегралистское определение, практически совпадающее с приведенным в предшествующей главе определением Г.В. Мальцева 1989 г., не претендовавшем и в то время на новизну. Суть его сводится к тому, что право есть «совокупность норм, идей и отношений». Конечно, есть между двумя определениями и расхождения, но они не столь принципиальны. Г.В. Мальцев, еще не изживший советского нормативизма, связывал эту совокупность с властью, т.е. с государством. А.В. Поляков от этого отошел, сблизившись в большей степени с некоторыми вариантами социологической школы. Кажется излишним и непонятным включение в приведенное определение ценностей в качестве самостоятельной категории наряду с правосознанием. Вызывает недоумение и требует пояснения определение права как тотальной реальности. К новеллам автора можно было бы отнести слово «многоединство», но оно

лишь выявляет общий недостаток всех вариантов интегрального

понимания права, заключающийся в недооценке неизбежных коллизий, даже антагонизма между включаемыми в право компонентами. В предшествующей главе отмечалось, что эта противоречивость послужила предметом особого внимания И.А. Ильина, Г.Д. Гурвича и других авторов.

Итак, если допустить что по существу «коммуникативное» определение полностью совпадает с интегральным подходом, с чем, кажется, согласны и сторонники, и противники «новой теории», придется признать, что «собственное видение права» свелось к форме изложения.

Вэтом смысле оно очевидно и заключено в проведенной выше своеобразной преамбуле к интегральному определению. Напомним, что в ней речь идет о коммуникативно-деятельном, ценностном, семиотическом и психологическом аспектах, об онтологической интерпретации и феноменологическом описании. Преамбула настраивает на торжественный лад и побуждает ожидать сенсационных открытий, но их нет. Можно предположить, что речь идет о методах, которые использовал автор.

Д.И. Луковская и Е.В. Тимошина пишут применительно к коммуникативной теории, что право «может быть адекватно познано только на основе современной научной методологии». Но повторим еще раз: метод сам по себе не создает теории, если он не приводит к новым выводам, а выводы А.В. Полякова совпадают с взглядами авторов, которые не афишировали своей приверженности «методологическим подходам современной гуманитаристики», а иной раз и хронологически не могли ими пользоваться. Не является ли иногда чрезмерное увлечение постмодернистской методологией формой «научной накрутки» наподобие «торговой накрутки», столь характерной для рынка?

21.Естественно-позитивная теория права.

Всравнении с гегельянской стилистикой В.С. Нерсесянца или постили неклассической терминологией А.В. Полякова «естественно позитивная теория» подкупает своей простотой и незатейливостью. Она была представлена профессором В.М. Шафировым (Юридический институт Сибирского федерального университета.) При описании теории воспользуемся ее последним по времени аутентическим изложением, относящимся к 2016 г.

В.М. Шафиров стремится раскрыть суть права в его исторической