§ 2. Контролирующие лица как субъекты ответственности

в деле о банкротстве

Одной из наиболее крупных новелл Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ является уточнение понятия контролирующих лиц (ст. 61.10). Новое понятие контролирующих лиц заметно расширяет и упрощает привлечение к ответственности по обязательствам должника иных лиц с тем, чтобы сделать соответствующий механизм доступнее для кредиторов. Однако дополнительные возможности не уравновешены пропорциональными мерами защиты прав и интересов контролирующих лиц, что явно нарушает справедливый баланс интересов.

К гражданско-правовой ответственности при банкротстве могут привлекаться не только контролирующие и иные лица, указанные в гл. III.2 Закона о банкротстве. Так, к ответственности за причинение убытков должнику, кредиторам или иным лицам может привлекаться арбитражный управляющий за неисполнение (ненадлежащее исполнение) возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве (п. 4 ст. 20.4), который при проведении соответствующих процедур несет фидуциарную обязанность действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества <1>. Если арбитражный управляющий осуществляет полномочия руководителя должника, он будет нести гражданско-правовую ответственность на тех же основаниях, что и руководитель должника. Поэтому ответственность арбитражного управляющего в виде возмещения убытков имеет либо общий характер и наступает за неисполнение обязанностей арбитражного управляющего в деле о банкротстве, либо специальный характер, связанный с ненадлежащим исполнением обязанностей руководителя должника.

--------------------------------

<1> При этом арбитражный управляющий должен заключить договор страхования своей ответственности. Специальные виды ответственности (помимо возмещения убытков) арбитражных управляющих (в виде отстранения от исполнения обязанностей, исключения из саморегулируемой организации) установлены в ст. 20 Закона о банкротстве.

Кроме арбитражного управляющего специальными субъектами ответственности за нарушения Закона о банкротстве могут быть контролирующие лица, руководитель должника, члены органов управления должника, реестродержатель (если ведение реестра требований кредиторов передано реестродержателю) <1>, лица, предоставившие обеспечение в ходе финансового оздоровления (ст. 91 Закона о банкротстве), оператор электронной площадки (п. 1 ст. 111.6 Закона о банкротстве).

--------------------------------

<1> См. п. 4 ст. 16 Закона о банкротстве. В случае если ведение реестра требований кредиторов передано реестродержателю, арбитражный управляющий не несет ответственности за правильность ведения реестра требований кредиторов и не отвечает за совершение реестродержателем иных действий (бездействие), которые причиняют или могут причинить ущерб должнику и его кредиторам.

Особое значение для защиты прав кредиторов имеет гл. III.2 Закона о банкротстве, устанавливающая специальный субъектный состав лиц, несущих ответственность, по каждому ее виду.

Следует отметить, что название главы ("Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве") не вполне точно отражает ее содержание, так как речь в ней идет не только об ответственности в деле о банкротстве, но и об ответственности, применяемой за соответствующие правонарушения уже после того, как дело о банкротстве прекращено, т.е. вне рамок дела о банкротстве (п. п. 3 - 6 ст. 61.14 Закона).

Утратившая силу ст. 10 Закона также содержала неточность: в ее названии говорилось об ответственности не только иных лиц, но и самого должника. Между тем под несостоятельностью (банкротством) понимается признанная арбитражным судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам, выплате выходных пособий и (или) оплате труда лиц, работающих либо работавших по трудовому договору, и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей. В связи с этим постановка вопроса об ответственности должника в деле о банкротстве сама по себе представляется дискуссионной: ведь институт банкротства в целом как раз призван освободить должника от ответственности перед кредиторами, устанавливая вместо этого механизм соразмерного распределения оставшейся части имущества должника между кредиторами в определенной очередности. Отвечать за любые нарушения в деле о банкротстве в конечном счете будет не должник, у которого уже отсутствует имущество в достаточном объеме, а лица, входящие в его органы управления, или иные лица, причинившие вред кредиторам.

Глава III.2 Закона о банкротстве, по всей видимости, учитывает это обстоятельство: в ее названии ("Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве") исключено упоминание об ответственности самого должника, что следует только приветствовать.

В то же время содержание главы, как представляется, чрезмерно расширяет круг лиц, которые могут привлекаться к ответственности, и прежде всего за счет нового понятия контролирующих лиц.

Согласно п. 1 ст. 61.10 Закона контролирующим должника лицом признается "физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника (выделено мной. - О.Г.), в том числе по совершению сделок и определению их условий" <1>.

--------------------------------

<1> Ранее действовал абз. 34 ст. 2 Закона о банкротстве (в ред. Федерального закона от 23.06.2016 N 222-ФЗ), определявший контролирующее лицо как "лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем три года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность в силу нахождения с должником в отношениях родства или свойства, должностного положения либо иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, руководитель должника)".

Таким образом, существо понятия контролирующего лица в целом не меняется: это лицо, которое имеет возможность определять действия подконтрольного должника, причем независимо от того, закреплена ли она в каком-либо юридическом документе в виде определенного права. Тем самым Закон о банкротстве признает контролирующими лицами любых лиц, которые юридически или фактически имеют возможность определять действия должника.

Верховный Суд РФ исходит из того, что необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника по общему правилу является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия <1>.

--------------------------------

<1> См. пункт 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53.

Осуществление фактического контроля над должником, как правильно указал Верховный Суд РФ, возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально юридических признаков аффилированности (через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов должника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении и т.п.). При этом "суд устанавливает степень вовлеченности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника" <1>. Также, "если сделки, изменившие экономическую и (или) юридическую судьбу должника, заключены под влиянием лица, определившего существенные условия этих сделок, такое лицо подлежит признанию контролирующим должника" <2>.

--------------------------------

<1> Там же.

<2> Там же.

Классическим примером применения доктрины "теневых директоров", фактически определяющих действия юридического лица, является дело С.В. Пугачева, которого привлекли к субсидиарной ответственности по обязательствам Межпромбанка на рекордную сумму более 75 млрд руб. именно в связи с тем, что было доказано: С.В. Пугачев осуществлял функции теневого директора, который имел в банке рабочий кабинет, проводил там встречи с работниками банка, давая им указания, и позиционировал себя в качестве бенефициара банка <1>. Можно привести и иные примеры привлечения к ответственности контролирующих лиц <2>.

--------------------------------

<1> См.: Определение Верховного Суда РФ от 29.01.2016 N 305-ЭС14-3834 по делу N А40-119763/2010; Постановления Арбитражного суда Московского округа от 01.10.2015 N Ф05-10535/2011, Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2015 N 09АП-24715/2015, 09АП-22993/2015, 09АП-22353/2015 по тому же делу.

<2> См., например: Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22.06.2018 N Ф04-2085/2018 по делу N А27-26693/2016; Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 12.05.2012 по делу N А60-1260/2009 ("дело Максимова"); Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 19.03.2018 N Ф09-1935/17 по делу N А50-12566/2015; Постановление Второго апелляционного от 01.03.2018 N 02АП-340/2018 по делу N А28-7947/2016-221; Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 11.04.2018 N 07АП-645/2017(3), 07АП-645/2017(4) по делу N А45-8600/2016; Определение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 04.08.2017 по делу N А22-941/2006 ("дело Браудера") и др.

Если какое-либо лицо имеет юридическую возможность определять решения организации, в том числе в силу предоставленного ему права на основании договора или в результате преобладающего участия в уставном капитале, то по смыслу закона оно не может быть полностью освобождено от ответственности лишь на том основании, что фактически не определяло действия организации, подчиняясь указаниям "теневых директоров". Для полного освобождения от ответственности ему необходимо будет опровергнуть презумпцию фактического контроля, т.е. доказать, что, несмотря на юридическую возможность, никакой фактической возможности определять действия юридического лица у него не было.

На этом основано и разъяснение Верховного Суда РФ, согласно которому руководитель, формально входящий в состав органов юридического лица, но не осуществлявший фактическое управление (номинальный руководитель), например, полностью передоверивший управление другому лицу на основании доверенности либо принимавший ключевые решения по указанию или при наличии явно выраженного согласия третьего лица, не имевшего соответствующих формальных полномочий (фактического руководителя), не утрачивает статус контролирующего лица, поскольку подобное поведение не означает потерю возможности оказания влияния на должника и не освобождает номинального руководителя от осуществления обязанностей по выбору представителя и контролю за его действиями (бездействием), а также по обеспечению надлежащей работы системы управления юридическим лицом <1>. В таких случаях номинальный руководитель будет нести ответственность солидарно с фактическим руководителем.

--------------------------------

<1> Пункт 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53.

Трехлетний срок, в течение которого устанавливаются отношения контроля, в новой редакции Закона о банкротстве фактически увеличивается: если раньше этот срок ретроспективно считался с момента принятия арбитражным судом заявления о банкротстве, то теперь контроль выявляется в период за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства. Соответственно, расширяется и потенциальный круг лиц, которые могут быть признаны контролирующими. При этом сокрытие должником или контролирующими лицами признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества не влияет на определение даты возникновения признаков банкротства в целях исчисления трехлетнего срока (п. 3 ст. 61.10 Закона).

В п. 2 ст. 61.10 Закона о банкротстве содержится открытый (примерный) перечень обстоятельств, в силу которых может достигаться возможность физического или юридического лица определять действия должника, среди которых названы:

1) нахождение с должником (руководителем или членами органов управления должника <1>) в отношениях родства или свойства, должностное положение <2>;

--------------------------------

<1> Поскольку никаких пояснений о том, о каких органах управления идет речь, отношения родства или свойства имеют значение, если речь идет о членах любого органа управления должника, в том числе членах правления, совета директоров и любых иных органов управления, предусмотренных уставом. Даже общее собрание с точки зрения п. 1 ст. 65.3 ГК РФ является высшим органом управления в корпорации, поэтому все участники корпорации, имеющие право голоса, могут рассматриваться как члены органа управления должника.

<2> Что понимать под должностным положением, в Законе в данном случае не уточняется: это позволяет относить к контролирующим любых лиц, занимающих какие-либо должности в юридическом лице - должнике. Понятие должностного положения далее в качестве отдельного основания контроля дано в подп. 3 п. 2 ст. 61.10, однако непонятно, зачем оно дублируется в подп. 1 п. 2 данной статьи и представляет ли оно здесь то же самое или отдельное основание.

2) наличие полномочий совершать сделки от имени должника, основанных на доверенности, нормативном правовом акте либо ином специальном полномочии <1>;

--------------------------------

<1> Речь в данном случае фактически идет об отношениях представительства, наличие которых с точки зрения Закона о банкротстве предполагает, что представитель контролирует представляемого и определяет его действия, хотя по логике представитель действует в силу полномочия, которое выдал представляемый, т.е. по общему правилу представляемый определяет действия представителя и дает ему на них полномочия, а не наоборот. А по логике Закона о банкротстве любые представители предполагаются лицами, контролирующими представляемых должников, что выглядит, мягко говоря, неубедительно.

3) должностное положение (в частности, замещение должности главного бухгалтера, финансового директора должника либо лица, имеющего право самостоятельно или совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосов в общем собрании юридического лица, либо имеющего право назначать (избирать) руководителя должника, а также иной должности, предоставляющей возможность определять действия должника <1>);

--------------------------------

<1> Например, руководитель материнской по отношению к должнику компании (см. п. 2 письма ФНС России от 16.08.2017).

4) возможность определять действия должника иным образом, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом.

Хотя по смыслу Закона о банкротстве во всех приведенных в подп. 1 - 4 п. 2 ст. 61.10 типичных ситуациях нужно доказывать, что лицо имело возможность определять действия должника, а указание на соответствующие обстоятельства носит сугубо информационный характер и призвано лишь показать, на что в первую очередь нужно обращать внимание при доказывании отношений контроля, формулировки Закона могут восприниматься судами как презумпция наличия отношений контроля в этих "типичных ситуациях" и бремя доказывания отсутствия контроля во всех таких случаях может быть фактически переложено на ответчика. В этом, в частности, может проявляться более низкий стандарт доказывания для признания лиц фактически контролирующими, в пользу которого выступают некоторые специалисты. Так, например, И.С. Шиткина, ратуя за более низкий стандарт доказывания отношений фактического контроля при банкротстве, отмечает, что "это позволит расширить круг лиц, привлекаемых к ответственности (как субсидиарной (ст. ст. 61.11 и 61.12 Закона о банкротстве), так и за убытки, причиненные юридическому лицу, если они взыскиваются в процедуре банкротства (ст. 61.20 Закона о банкротстве), и облегчить для заинтересованных лиц процесс доказывания того, что контролирующие лица виновны (выделено мной. - О.Г.) в доведении юридического лица до банкротства и (или) причинении ему убытков. Если вопрос о взыскании убытков ставится не в рамках банкротного процесса, то, учитывая исключительно внутренний характер подобных дел (юридическое лицо сохраняет свою способность отвечать по своим обязательствам, а потому публичные интересы и (или) интересы третьих лиц не затронуты), стандарт доказывания должен быть более жестким" <1>.

--------------------------------

<1> Шиткина И.С. Ответственность фактически контролирующих лиц в корпоративном праве // Закон. 2018. N 7. С. 118.

Однако, на наш взгляд, понятие фактического контроля не следует смешивать с вопросами виновности и противоправного поведения фактически контролирующего лица, и никаких оснований для "более низкого стандарта доказывания" отношений фактического контроля при банкротстве по сравнению с "общекорпоративным" фактическим контролем нет и быть не может. Если отношения фактического контроля имеются, то они совершенно одинаковы как в юридических лицах, нормально действующих, так и в юридических лицах, находящихся в предбанкротном или банкротном состоянии. Поэтому есть серьезные опасения, что при отмеченных формулировках главные бухгалтеры, финансовые директора, работники, занимающие иные должности, а также любые, в том числе и дальние, родственники или свояки руководителей или любых членов любых других органов управления должника и все представители по сделкам, заключаемым должником в трехлетний период до возникновения признаков банкротства, могут привлекаться к ответственности только по причине нахождения их в указанных отношениях с должником и при этом вынуждены будут доказывать отсутствие возможности определять действия должника. Остается лишь надеяться, что суды не пойдут по этому пути, а будут требовать от истца в первую очередь подтверждения возможности определять действия должника.

Также Закон о банкротстве (п. 4 ст. 61.10) устанавливает ряд конкретных обстоятельств, при которых, пока не доказано обратное, действует презумпция того, что лицо является контролирующим:

- если это лицо являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии <1>;

--------------------------------

<1> Установление такой презумпции в отношении всех членов исполнительных органов или членов ликвидационной комиссии, как представляется, совершенно неоправданно: если таких членов 10 или 15 человек, ни о каком контроле применительно к одному-единственному члену такого органа и речи быть не может, однако Закон устанавливает прямую презумпцию контроля, которую ответчик должен опровергнуть.

- если лицо имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной <1>) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника;

--------------------------------

<1> Следует отметить, что обществ "с дополнительной" ответственностью в нашем законодательстве уже давно не существует, однако стремление законодателя охватить максимально широкий круг контролирующих лиц было настолько велико, что данное обстоятельство, видимо, не имело значения для разработчиков соответствующих поправок, принятых в 2017 г.

- если лицо извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, которые в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочены выступать от его имени (ст. 53.1 ГК РФ).

Последняя презумпция представляется наиболее важной новеллой, так как позволяет в упрощенном порядке привлекать к ответственности фактических бенефициаров и "теневых директоров" должника. В то же время одного факта получения выгоды для привлечения к ответственности недостаточно: необходимо также установление фактов недобросовестного или незаконного <1> поведения управляющих юридическим лицом - должником, которое повлекло причинение должнику убытков.

--------------------------------

<1> Неразумное поведение при этом не учитывается.

Закон не разъясняет, что понимается под получением выгоды, однако, исходя из ссылки на ст. 53.1 ГК РФ, следует заключить, что имеется в виду именно та имущественная выгода, которая получена любыми третьими лицами вследствие причинения должнику убытков органами управления должника. При этом контролирующим лицом должно считаться лицо, которое непосредственно получило такую имущественную выгоду.

Толкование подп. 3 п. 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве в связи с недостаточной определенностью его положений может быть и более широким.

Так, под выгодой можно понимать и неимущественные блага, например увеличение доли на рынке определенного товара, репутационные преимущества и т.д. Федеральная налоговая служба исходит именно из такого понимания, ссылаясь на толкуемое Верховным Судом РФ (Определение от 27.01.2015 N 81-КГ14-19) понятие вреда по смыслу ст. 1064 ГК РФ: всякое умаление охраняемого законом материального или нематериального блага, любые неблагоприятные изменения в охраняемом законом благе, которое может быть как имущественным, так и неимущественным (нематериальным) (п. 2.1.2 письма ФНС России от 16.08.2017). Однако при этом не учитывается, что в подп. 3 п. 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве понятие выгоды используется не для определения вреда на основании ст. 1064 ГК РФ, а для определения понятия контролирующего лица и противопоставляется не вреду, как считает налоговая служба, а понятию убытков (ст. 53.1 ГК РФ), которые, в отличие от вреда, всегда носят денежное выражение. В целом же ФНС России приходит в указанном письме к правильному выводу об имущественном (денежном) характере полученной выгоды, определяя ее как доходы, которые лицо, воспользовавшись нарушением права, получило или должно будет получить, обретение чужого имущества (реальный "антиущерб"), а также полученные доходы, которые это лицо не получило бы при обычных условиях гражданского оборота, т.е. без нарушения прав (удержанная выгода).

Способы получения третьими лицами выгоды от незаконной или недобросовестной деятельности органов должника могут быть самыми разными: от неравноценного встречного предоставления по сделкам с должником по сравнению с обычными рыночными условиями до использования преимуществ, которые появляются при ведении бизнеса через группу компаний, в которой должник выступает "центром риска", на который сбрасываются все сомнительные и убыточные операции группы и налоги (так называемая техническая или инструментальная компания, фирма-однодневка <1>), а активы выводятся в пользу безрисковых частей бизнеса ("центры прибыли"). Все юридические и физические лица, которые получают фактическую выгоду от такой деятельности, предполагаются, пока не доказано иное, контролирующими должника <2>.

--------------------------------

<1> См.: письмо ФНС России от 11.02.2010 N 3-7-07/84.

<2> Как отмечается в письме ФНС России от 16.08.2017, полученной выгодой, например, может считаться "ситуация, когда фактическая экономия возникает на оплате поставщикам, подрядчикам, персоналу налогов, а выгоду при этом получает та компания (группа связанных компаний), которая выпускает товар на рынок, имея для этого соответствующие возможности (складские и/или торговые помещения, транспортные средства, персонал и т.п.), в том числе оформленные на разных членов группы" (п. 2.1.3).

Из подп. 3 п. 4 ст. 61.10 Закона также не совсем ясно, идет речь о разовом или о систематическом получении выгоды, и хотя слово "извлекало" предполагает систематический характер, возможно и иное толкование <1>.

--------------------------------

<1> ФНС России исходит из необходимости систематического извлечения выгоды, что, на мой взгляд, неправильно, так как в целях применения подп. 3 п. 4 ст. 61.10 Закона значение должно иметь не то, как часто третье лицо извлекает выгоду из незаконного поведения членов органов управления должника, а то, насколько существенной по размеру эта выгода является: одноразовое получение крупной имущественной выгоды должно являться основанием для отнесения лица к контролирующему лицу и, наоборот, систематическое извлечение незначительной выгоды по сравнению с масштабами деятельности должника не может служить поводом для установления отношений контроля.

Весьма произвольным является толкование круга субъектов ответственности по подп. 3 п. 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве, даваемое ФНС России, которая полагает, что контролирующим должника лицом по указанному основанию можно считать не только лицо, которое непосредственно получило выгоду, но и то, которое контролирует получившее выгоду лицо (п. 2.1.1 письма ФНС России от 16.08.2017), что из Закона вообще никак не следует.

Верховный Суд РФ дал некоторые разъяснения по применению рассматриваемого критерия контроля. В частности, было указано, что извлекаемая выгода должна быть существенной относительно масштабов деятельности должника, при этом она выражается в виде увеличения (сбережения) активов, которое не могло бы образоваться, если бы действия руководителя должника соответствовали закону, в том числе принципу добросовестности <1>. Тем самым по существу определено, что для признания получившего выгоду лица контролирующим необходимо доказать как незаконность действий руководителя должника, так и причинную связь между такими незаконными действиями и возникновением у соответствующего лица выгоды, что можно только приветствовать.

--------------------------------

<1> См. п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53.

При этом Верховный Суд РФ привел некоторые примеры признания лица контролирующим при извлечении выгоды. Так, предполагается, что контролирующим должника является третье лицо, которое получило существенный актив должника (в том числе по цепочке последовательных сделок), выбывший из владения последнего по сделке, совершенной руководителем должника в ущерб интересам возглавляемой организации и ее кредиторов (например, на заведомо невыгодных для должника условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом (фирмой-однодневкой и т.п.) либо с использованием документооборота, не отражающего реальные хозяйственные операции, и т.д.). Суд указал, что, опровергая названную презумпцию, привлекаемое к ответственности лицо вправе доказать свою добросовестность, подтвердив, в частности, возмездное приобретение актива должника на условиях, на которых в сравнимых обстоятельствах обычно совершаются аналогичные сделки.

Также, как указал Верховный Суд РФ, выгодоприобретатель предполагается контролирующим, если он извлек существенные преимущества из такой системы организации предпринимательской деятельности, которая направлена на перераспределение (в том числе посредством недостоверного документооборота), совокупного дохода, получаемого от осуществления данной деятельности лицами, объединенными общим интересом (например, единым производственным и (или) сбытовым циклом), в пользу ряда этих лиц с одновременным аккумулированием на стороне должника основной долговой нагрузки. В этом случае для опровержения презумпции выгодоприобретатель должен доказать, что его операции, приносящие доход, отражены в соответствии с их действительным экономическим смыслом, а полученная им выгода обусловлена разумными экономическими причинами <1>.

--------------------------------

<1> Там же.

Несмотря на это, сохраняется опасность, что новая норма в том виде, как она сформулирована в Законе, может привести к нарушениям прав добросовестных субъектов гражданского оборота. Очевидно, что выяснению того, получена ли третьим лицом выгода, должно предшествовать установление фактов недобросовестного или незаконного поведения управляющих юридическим лицом - должником, которое повлекло причинение должнику убытков. Здесь требуется, собственно, проведение полноценного расследования, а факты незаконной и (или) недобросовестной деятельности органов должника, повлекшей причинение ему убытков, должны быть подтверждены в судебном порядке. В этих условиях установление в Законе о банкротстве доказательственной презумпции контроля в связи с фактом получения выгоды в том виде, как она есть, вызывает опасения. Есть вероятность, что указанная презумпция в правоприменительной практике будет возведена в абсолют и от "подозреваемых" в данном контроле третьих лиц, получивших доход, будут требовать доказать, что этот доход (выгода) не связан с незаконной или недобросовестной деятельностью органов должника, а также что сама деятельность органов должника была законной и добросовестной. В таком понимании новая норма Закона о банкротстве дает кредиторам, и особенно налоговым органам, мощный инструмент, с помощью которого они лишь на основании одного факта получения дохода в связи с деятельностью должника будут считать контролирующими (и пытаться привлекать к ответственности) любых третьих лиц, освобождая себя от доказывания иных, помимо выгоды, обстоятельств.

Кроме того, теперь арбитражный суд может признать лицо контролирующим должника лицом по любым "иным основаниям" (п. 5 ст. 61.10 Закона о банкротстве). При этом не вызывает сомнений, что такие "иные" основания не могут быть установлены судом произвольно, а должны свидетельствовать о праве соответствующего лица давать обязательные для исполнения должником указания или о возможности такого лица иным образом определять действия должника. В то же время непонятно, зачем понадобилось вводить норму о праве суда признавать контроль "по иным основаниям", когда суд и без того может признать отношения контроля, если возможность определять действия должника может достигаться любым "иным образом" (подп. 4 пп. 1 и 2 данной статьи). Само наличие этой нормы в тексте ст. 61.10 при таких условиях может дать судам повод для установления контроля независимо от наличия возможности определять действия другого лица, что совершенно недопустимо <1>.

--------------------------------

<1> В разъяснениях ФНС России указано, что такими основаниями могут служить, например, "любые неформальные личные отношения, в том числе установленные оперативно-разыскными мероприятиями, например, совместное проживание (в том числе состояние в так называемом гражданском браке), длительная совместная служебная деятельность (в том числе военная служба, гражданская служба), совместное обучение (одноклассники, однокурсники) и т.п." (п. 2.2 письма от 16.08.2017).

В связи с беспредельно расширенным понятием контролирующего лица законодатель прямо исключил возможность признания контролирующими миноритарных участников юридического лица, владеющих менее чем 10% уставного капитала и получающих обычный при таком владении доход (п. 6 ст. 61.10 Закона о банкротстве). Однако это сделано для тех случаев, когда соответствующих лиц пытаются признать контролирующими лишь по этому основанию (владение 10%-ным пакетом акций). Нельзя не отметить, что при таком подходе "освобождение" владельцев 10%-ного пакета акций от опасности быть признанными контролирующими вообще иллюзорно, а соответствующая норма носит декларативный характер и создает только видимость "послабления". Дело в том, что ни одно из оснований контроля, предусмотренных в ст. 61.10, не применяется отдельно: во всех случаях требуется также подтверждение того, что есть возможность определять действия должника. Даже владение 50% акций должника, хоть и создает презумпцию контроля (подп. 2 п. 4 ст. 61.10), но исключительно в силу этого основания лицо также не может быть признано контролирующим, если докажет, что оно не имело возможности определять действия должника.

Поэтому лица, владеющие 10%-ным пакетом, как и все остальные, могут быть отнесены к контролирующим лицам по общему основанию, предусмотренному ст. 61.10 Закона о банкротстве (возможность определять действия должника), в сочетании с любыми иными основаниями и презумпциями, указанными в этой статье (в силу должностного положения, нахождения с руководителем должника в родственных отношениях, получения выгоды из незаконного или недобросовестного поведения органов должника и т.д.).

В целом можно заключить, что понятие контролирующих должника лиц в Законе о банкротстве допускает чрезмерный простор для толкования и его реальные границы будут вынуждены устанавливать суды. Как представляется, используемое в Законе понятие контролирующего должника лица нуждается в корректировке в направлении его более четкого определения и дальнейшей конкретизации.