34) Договорный форс-мажор.

Упоминание о форс-мажоре включают практически во все крупные и средние соглашения. По труднообъяснимым причинам сознательно его упускают в большинстве мелких соглашений. Вероятно, такая непредусмотрительность объясняется недостаточностью опыта и небрежностью. В международных соглашениях этот пункт является обязательным в теле договора. Статья партнёрской договорённости об исключительных обстоятельствах содержит следующую информацию: какие обстоятельства признаются партнёрами форс-мажорными (по проявлениям и характеристикам); подробный перечень форс-мажорных обстоятельств; сроки взаимного уведомления о наступлении чрезвычайных событий, последствия игнорирования данного пункта (ЧС не признаётся форс-мажором); допустимая продолжительность форс-мажора в днях (обычно от 15 до 90 дней, по международным договорам в среднем 50 суток), после чего допускается расторжение соглашения; сколько дней форс-мажор будут считать временным, основание для признания его постоянным или условно-постоянным; недопустимость востребования убытков по форс-мажору; варианты доказательства форс-мажора; права/обязанности участников договора при разворачивании ситуации; действия после расторжения договора; действия на случай неподтверждения факта форс мажорных обстоятельств. Очень часто предприниматели и бизнесмены включают в форс-мажорный перечень строку об изменения национального законодательства.

35) Вина кредитора в российском и зарубежном праве.

Положения о снижении размера ответственности должника при наличии вины кредитора нашли отражение и в международных договорах Российской Федерации. Так, согласно ст. 77 Венской конвенции 1980 г. сторона, ссылающаяся на нарушение договора, должна принять меры, которые являются разумными при данных обстоятельствах, для уменьшения ущерба (включая упущенную выгоду), возникающего вследствие нарушения договора. Если она не примет таких мер, то нарушившая договор сторона может потребовать сокращения возмещаемых убытков на сумму, на которую они могли быть уменьшены.

Следует отметить, что об учете вины кредитора говорится в следующих положениях ст. 7.4.8 "Уменьшение ущерба" Принципов УНИДРУА 2010 г.: неисполнившая сторона не отвечает за ущерб, понесенный потерпевшей стороной, в той мере, в какой ущерб мог быть уменьшен в результате разумных шагов потерпевшей стороны (п. 1); потерпевшая сторона имеет право на возмещение любых расходов, разумно понесенных ею при попытках снизить ущерб (п. 2).

Применительно к обязательствам из причинения вреда учет вины потерпевшего конкретизирован в ст. 1083 ГК РФ, согласно п. 1 которой вред, возникший вследствие умысла потерпевшего, возмещению не подлежит. В отличие от деликтной ответственности при снижении размера ответственности должника по договорным обязательствам значение имеет любая вина кредитора, в форме как умысла, так и неосторожности.

Исходя из анализа абз. 2 п. 1 ст. 401 ГК РФ под виной понимается непринятие правонарушителем всех возможных для надлежащего исполнения обязательства мер, необходимых при той степени заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него по обязательствам и условиям оборота.

Форма вины кредитора имеет значение для уменьшения судом размера ответственности должника. Вина обеих сторон не только дает право, но и обязывает суд уменьшить размер ответственности должника. Так, рассматривая спор относительно исполнения договора участия в долевом строительстве, суд установил просрочку исполнения обязательства со стороны застройщика по передаче квартиры и просрочку исполнения обязательства со стороны дольщика по ее приемке. Принимая во внимание наличие вины обеих сторон, суд, с учетом комментируемой статьи, не нашел оснований для взыскания неустойки за весь период просрочки. Руководствуясь статьёй 333 ГК РФ, суд уменьшил размер неустойки, подлежащей взысканию, оценив соразмерность заявленного требования последствиям нарушения обязательства

Неисполнение лицом возложенных на него обязанностей по принятию должных мер, которые направлены на соблюдение прав третьих лиц, и есть проявление вины. Одновременно соблюдение должной степени разумности, заботливости и осмотрительности вменяется этому лицу как обязанность. Но когда на лицо возложена юридическая обязанность действовать в соответствующей ситуации определенным образом, бездействие становится противоправным (постановление 3-го ААС от 27.10.2016 по делу № А33-16090/2012к24).

ВАЖНО! Если переиначить вышеуказанное понятие вины, то в совокупности с изложенным в ст. 307 и 404 ГК РФ получается, что вина кредитора — это совершение

им такого нарушения, которое помешало должнику исполнить свое обязательство.

По мнению арбитражных судов, используя понятие вины кредитора в ст. 404 ГК РФ, законодатель указывает на обстоятельства, зависящие от кредитора (постановление 3-го ААС от 28.04.2015 по делу № А33-15663/2013).

К примеру, сторона договора лизинга, выбиравшая продавца, несет и риски неисполнения со стороны последнего (если иное не предусмотрено договором лизинга). В то же время если продавца выбрал лизингополучатель, но лизингодатель действовал неразумно и неосмотрительно (то есть умышленно либо неосторожно нарушал единые для всех участников оборота правила поведения), чем содействовал увеличению размера убытков, вызванных ненадлежащей поставкой предмета лизинга, суд снижает ответственность лизингополучателя, пользуясь п. 1 ст. 404 ГК РФ (п. 5 ПП ВАС РФ «Об отдельных вопросах, связанных с договором выкупного лизинга» от 14.03.2014 № 17).

При определении форм вины в гражданско-правовой теории можно сослаться на мнение, изложенное в постановлении 8-го ААС от 31.08.2016 по делу № А46-13176/2015. Согласно ему, исходя из доктринального (научного) толкования (суд воспользовался трудами Брагинского М. И. и Витрянского В. В.), можно выделить следующие критерии для разграничения форм вины в гражданском праве:

1. Умысел предполагает намеренный характер действий или бездействия нарушителя, совершаемых исключительно с целью неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства либо создания невозможности его исполнения независимо от того, желает он или нет наступления неблагоприятных последствий таких действий.

2. При вине в форме неосторожности виновное лицо допускает несоблюдение требований о внимательности и осмотрительности, которые предъявляются к осуществляемому виду деятельности и их субъекту.

Неосторожность, в свою очередь, подразделяется:

* на простую (лицо, действующее с простой неосторожностью, соблюдает минимальные, но не все необходимые требования);

* грубую (лицо, действующее с грубой неосторожностью, не считается с минимальными требованиями об осмотрительности и внимательности).

В качестве примера грубой неосторожности в постановлении приводится нетрезвое состояние потерпевшего, содействовавшее возникновению или увеличению вреда.

Из совокупного смысла п. 2 ст. 401 и п. 2 ст. 404 ГК РФ, а также общих норм о возмещении убытков и ответственности за пользование чужими денежными средствами можно сделать вывод, что:

3. если установлена вина обеих сторон, последствием будет уменьшение размеров ответственности должника перед кредитором;

4. если же неисполнение обязательства — полностью «заслуга» кредитора, должник не отвечает за его нарушение, а кредитор несет ответственность за причиненные должнику убытки и выплачивает проценты, если безосновательно пользовался деньгами должника.

Особенность вины в цивилистике в том, что она по умолчанию предполагается за субъектом, нарушившим обязательство. Так как отсутствие вины должно доказываться нарушителем (п. 2 ст. 401 ГК РФ), соответственно, в рассматриваемом случае обязанность по доказыванию субъективной стороны правонарушения полностью возлагается на должника. Он должен подтвердить как отсутствие вины за собой, так и ее наличие у кредитора (п. 5 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7).

У предпринимателей же ответственность вообще безвиновная (их освобождают от ответственности только обстоятельства непреодолимой силы). Соответственно, учитывая распространенность предпринимательских отношений среди гражданско-правовых,

вопрос вины при нарушении обязательства возникает достаточно редко.

Тем не менее вопрос об установлении наличия и степени вины входит в предмет доказывания и при необходимости разрешается судом.

Например, большое значение имеет наличие вины кредитора в отношениях:

5. подряда (пост. президиума ВАС РФ от 15.07.2014 № 5467/14);

6. передачи векселя (пост. президиума ВАС РФ от 30.06.1998 № 1263/98);

7. аренды (пост. 15-го ААС от 25.10.2016 по делу № А53-4101/2016) и других.

Вина кредитора может выражаться в различных формах. Чаще всего это несовершение кредитором действий, возложенных на него обязательством; предоставление должнику неправильных сведений, относящихся к исполнению; несвоевременная приемка поставленно-го товара. Поскольку оценка степени влияния таких ошибок креди-тора на неисполнение во многих случаях оказывается затруднитель-ной, суды обычно распределяют ответственность в определенной пропорции между сторонами, чаще всего в равных долях, или сни-жают ответственность должника на одну треть.