1.7. Задаток

1.7.1. Общие положения о задатке

Основные положения о задатке. Исполнение обязательств может обеспечиваться задатком (п. 1 ст. 329 ГК РФ). Задаток вносится покупателем после заключения договора с продавцом, то есть выдается стороной, с которой причитаются платежи по договору. Денежные средства уплачиваются кредитору вперед, то есть вносятся еще до передачи товара, выполнения работ, оказания услуг. При последующем исполнении договора и расчете между сторонами лицо, выдавшее задаток, вправе удержать его сумму из причитающихся с него платежей за переданные товары, выполненные работы, оказанные услуги.

Задаток является очень распространенным способом обеспечения исполнения обязательств. Его популярность объясняется тем, что данный способ обеспечения не только прост и понятен, но и очень эффективен.

Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (п. 1 ст. 380 ГК РФ).

Положения ст. 380 ГК РФ не содержат запрета установления задатка в любой допустимой договором сумме, в том числе в размере, совпадающем с суммой денежного обязательства (Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24 июля 2008 г. по делу N А46-216/2008).

В текст договора допускается возможность включения условия, согласно которому все произведенные покупателем до момента отгрузки товара предоплаты являются задатком по смыслу ст. 380 ГК РФ (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 17 ноября 2009 г. по делу N А05-14474/2008).

Задаток выдается одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее платежей по договору (выполняет платежную функцию), то есть представляет собой часть той суммы, которую должник обязан уплатить кредитору (Постановления Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 августа 2012 г. по делу N А12-7191/2012 и Десятого арбитражного апелляционного суда от 20 марта 2007 г., 27 марта 2007 г. по делу N А41-17194/2006).

Денежная сумма, внесенная одной из сторон другой стороне в счет платежей по договору, признается задатком лишь в том случае, если есть основания для признания договора заключенным. Если предусматривающий задаток договор признан незаключенным, нормы Гражданского кодекса Российской Федерации о задатке не применяются. Возможность обеспечения исполнения несуществующего обязательства (вытекающего из ничтожного договора) законом не предусмотрена.

Согласно Постановлению ФАС Волго-Вятского округа от 15 августа 2011 г. по делу N А43-26132/2010 выдача задатка свидетельствует о заключении договора. Это прямо следует из смысла п. 1 ст. 380 ГК РФ.

В соответствии с Постановлением ФАС Уральского округа от 28 августа 2008 г. по делу N А50-16274/2007 договор, который является незаключенным (например, сторонами не были согласованы существенные условия), не может быть обеспечен задатком. Вызвано это тем, что обеспечение задатком незаключенного договора законодательством не предусмотрено.

На основании ст. 1102 ГК РФ выданная сумма может быть взыскана как неосновательное обогащение.

Задаток передается исключительно в доказательство заключения договора (выполняет доказательственную функцию) и в обеспечение его исполнения (выполняет обеспечительную функцию) (Постановления Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 августа 2012 г. по делу N А12-7191/2012 и Десятого арбитражного апелляционного суда от 20 марта 2007 г., 27 марта 2007 г. по делу N А41-17194/2006).

В качестве меры обеспечения выполнения обязательств по платежам Гражданский кодекс Российской Федерации признает задатком только денежную сумму. Иных видов задатка действующее законодательство не предусматривает.

Правило п. 1 ст. 380 ГК РФ о "денежности" задатка является императивным и не может быть изменено договором (Постановление АС Московского округа от 12 июля 2016 г. по делу N А40-145044/2015).

Определением ВАС РФ от 13 февраля 2008 г. N 2146/08 по делу N А79-1642/2007 действия по передаче в качестве задатка векселя, ценных бумаг были признаны не соответствующими п. 1 ст. 380 ГК РФ.

Законодательство не предусматривает выдачу задатка, например, в виде товара и т.п. (Постановление АС Московского округа от 12 июля 2016 г. по делу N А40-145044/2015).

Согласно Постановлению ФАС Поволжского округа от 30 сентября 2008 г. по делу N А65-362/08 по смыслу ст. 380 ГК РФ задаток признается способом обеспечения обязательства, которое не обязательно является денежным.

Соглашение о задатке. Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме (п. 2 ст. 380 ГК РФ).

Сторонами соглашения о задатке являются кредитор и должник по основному (обеспечиваемому задатком) обязательству.

Действующее законодательство не предусматривает императивных правил о заключении соглашения о задатке отдельно от основного договора и не исключает возможности включения условий о задатке в договор, заключенный в письменной форме.

При достижении соглашения о задатке необходимо либо наличие договора о задатке, либо указание такого условия в основном договоре, в счет которого уплачивается денежная сумма. При этом форма заключенного соглашения должна подтверждать факт заключения двумя сторонами.

Сама по себе расписка в получении (выдаче) задатка не может свидетельствовать о соблюдении письменной формы соглашения о задатке (Апелляционные определения Алтайского краевого суда от 25 ноября 2015 г. по делу N 33-11275/2015, Московского областного суда от 11 августа 2014 г. по делу N 33-17476/2014).

Сторонами при заключении соглашения о задатке должны быть согласованы все его существенные условия. Из анализа п. 1 ст. 380 ГК РФ следует, что существенными являются следующие условия:

- о сумме задатка;

- об обязательстве, в обеспечение которого он выдан.

Аналогичный вывод изложен в Постановлении Президиума ВАС РФ от 22 октября 2002 г. N 1035/02, согласно которому в соглашении обязательно должно быть четко идентифицировано обеспечиваемое обязательство и указана сумма задатка.

На практике сторонами обычно включаются в соглашение о задатке следующие условия:

- указание на конкретное обязательство, которое обеспечивается задатком;

- сумма задатка;

- порядок и сроки передачи задатка;

- условия возврата задатка;

- реквизиты сторон и др.

При отсутствии между сторонами основного обязательства судом может быть не признана переданная сумма задатком, несмотря на письменное соглашение о нем (Кассационное определение Орловского областного суда от 14 декабря 2011 г. по делу N 33-1823).

Согласно разъяснениям ВАС РФ, изложенным в Определении от 14 июля 2009 г. N ВАС-8772/09 по делу N А40-34597/08-54-280, задаток выдается до заключения либо в момент заключения договора, во исполнение которого он передается. Заключение сторонами соглашений о задатке после начала исполнения основного договора противоречит общим правилам о задатке, установленным Гражданским кодексом Российской Федерации, и соответствующие положения соглашения о задатке в силу ст. 168 ГК РФ признаются ничтожными.

Пунктом 3 ст. 380 ГК РФ предусмотрено, что в случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, в частности вследствие несоблюдения правила, установленного п. 2 ст. 380 ГК РФ, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.

Таким образом, в случае сомнения в отношении суммы, уплаченной в качестве задатка (в частности, по причине несоблюдения правила о письменной форме соглашения о задатке), эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.

Бремя доказывания данного обстоятельства лежит на ответчике.

В отличие от задатка аванс не имеет обеспечительной функции (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 марта 2013 г. по делу N А40-93657/2012). В случае неисполнения обязательства (независимо от причин) сторона, получившая аванс, обязана его вернуть (Постановления Третьего арбитражного апелляционного суда от 20 января 2014 г. по делу N А33-10091/2013 и АС Московского округа от 17 марта 2015 г. по делу N А40-64439/2014).

При рассмотрении споров о задатке судом должна быть определена правовая природа предусмотренного соглашением обеспечительного взноса: является ли он задатком или авансовым платежом.

Определяя, является ли уплаченная сумма задатком, суду также необходимо выяснить, достигнуто ли между сторонами в надлежащей форме соглашение по всем существенным условиям договора.

Денежная сумма, передаваемая одной стороной другой стороне, признается задатком лишь в том случае, если стороны изначально (на момент передачи) понимали (и соответственно оформили), какие функции должна выполнять данная сумма. Если какая-либо из названных функций не предусматривалась, то переданную денежную сумму задатком считать нельзя.

Причиной для признания авансом переданной в качестве задатка суммы может стать несоблюдение предусмотренной п. 2 ст. 380 ГК РФ письменной формы соглашения о задатке. Также и указание в самих документах (договоре, расписке), составленных сторонами, на то, что передаваемая сумма является именно задатком, не меняет правовой природы этой суммы, которая признается авансом и не является задатком в силу закона (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 января 2008 г. N 09АП-17848/07-ГК по делу N А40-41422/07-60-258).

Указание в предварительном договоре на уплату определенной суммы и расписка, подтверждающая ее получение, подтверждают лишь факт передачи денежной суммы, которую согласно п. 3 ст. 380 ГК РФ возможно рассматривать и в качестве задатка, и в качестве аванса.

Использование в договоре слова "задаток" само по себе не является достаточным свидетельством того, что стороны вкладывали в это понятие смысл, указанный в п. 1 ст. 380 ГК РФ, тем более если иные обстоятельства ставят под сомнение такой вывод.

Факт, что в наименовании платежа не указано слово "задаток", не имеет приоритетного значения по сравнению с наличием фактически сложившихся отношений по его перечислению (Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 6 мая 2010 г. N 07АП-2923/10 по делу N А45-24467/2009).

Если стороны в своем соглашении смешивают понятия (например, в тексте выданная сумма называется то задатком, то обеспечительным платежом), платеж не может быть квалифицирован в качестве задатка (Постановление АС Северо-Западного округа от 16 июня 2016 г. по делу N А56-52252/2015).

В гражданском обороте сторонами часто заключается сначала предварительный договор и только спустя какое-то время - основной.

В п. 4 ст. 380 ГК РФ указано, что по соглашению сторон задатком может быть обеспечено исполнение обязательства по заключению основного договора на условиях, предусмотренных предварительным договором (ст. 429 ГК РФ), если иное не установлено законом.

Аналогичные выводы содержатся, в частности, в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 28 июня 2016 г. N 37-КГ16-6.

Заключая соглашение о задатке ранее основного договора, сторона несет существенные риски. На основании п. 3 ст. 380 ГК РФ судом может квалифицироваться переданная сумма как аванс. В дальнейшем он будет взыскан с потенциального контрагента как неосновательное обогащение вне зависимости от того, по чьей вине не состоялось заключение основного договора.

Последствия прекращения и неисполнения обязательства, обеспеченного задатком. На основании п. 1 ст. 381 ГК РФ задаток должен быть возвращен в случаях прекращения обязательства:

- до начала его исполнения по согласованию сторон;

- вследствие невозможности исполнения (ст. 416 ГК РФ).

Прекращение основного обязательства по воле сторон влечет последствия в виде прекращения дополнительного обязательства, обеспечивающего его исполнение. В этом случае в соответствии с п. 1 ст. 381 ГК РФ задаток должен быть возвращен.

Возврат задатка при прекращении обязательства после начала его исполнения не соответствует правовому характеру задатка как одного из способов исполнения обязательства. В силу ст. 380 - 381 ГК РФ задаток обеспечивает исполнение договора полностью и не применяется при ненадлежащем его исполнении (либо при нарушении отдельных условий договора), а значит, уже с момента начала исполнения основного обязательства обеспечительная функция задатка прекращается. Таким образом, если должник начал исполнение основного обязательства, хотя бы и ненадлежащим образом, задаток становится частью исполнения заключенного между сторонами договора и рассматривается как частичный платеж (Определение ВАС РФ от 14 июля 2009 г. N ВАС-8772/09 по делу N А40-34597/08-54-280, Постановления ФАС Северо-Западного округа от 17 мая 2012 г. по делу N А56-53609/2011, Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2012 г. N 09АП-29251/2012 по делу N А40-128606/11-48-1105, Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 февраля 2012 г. по делу N А26-4280/2011 и Восьмого арбитражного апелляционного суда от 1 апреля 2009 г. по делу N А75-7280/2008).

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 16 мая 2006 г. по делу N А32-7502/2005 также отмечено, что последствия в виде удержания задатка возникают только в случае неисполнения договора. Если же речь идет о ненадлежащем исполнении, такие последствия не применяются. Данный вывод следует из толкования ст. 381 ГК РФ, поскольку неблагоприятные последствия в виде удержания не распространяются на случаи нарушения отдельных условий обязательства, когда в целом оно сохраняет свою силу.

Аналогичная позиция изложена, в частности, в Постановлении АС Северо-Западного округа от 30 сентября 2015 г. по делу N А56-32819/2014.

В случае прекращения предварительного договора средства, переданные в качестве задатка, возвращаются не как неосновательное обогащение, а как задаток (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 8 сентября 2015 г. N 38-КГ15-7).

С момента фактического исполнения обязательств по заключенным договорам задаток утрачивает свойства обеспечительного платежа, он не может быть возвращен и подлежит зачету в счет стоимости по договору. Следовательно, с этого момента суммы, определенные сторонами по договору в качестве задатка, могут рассматриваться только как суммы, внесенные в счет причитающихся платежей по договору, и, соответственно, должны включаться в выручку от реализации в период их поступления (Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2012 г. N 09АП-29251/2012 по делу N А40-128606/11-48-1105, Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 февраля 2012 г. по делу N А26-4280/2011).

Исходя из смысла и содержания ст. 381 ГК РФ задаток подлежит возврату при прекращении обязательства по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения, но не в качестве санкции за ненадлежащее исполнение условий договора, лишающей продавца части цены имущества. При этом взыскание задатка или оставление его у себя лишает кредитора права требовать исполнения в натуре (Постановление ФАС Дальневосточного округа от 30 июля 2012 г. N Ф03-2917/2012 по делу N А51-6417/2011).

Исполнение или неисполнение дополнительного обязательства (выдача или невыдача задатка) не могут быть фактами, определяющими юридическую судьбу основного соглашения - договора, обеспечением которого служит задаток.

На основании п. 2 ст. 381 ГК РФ, если за неисполнение договора ответственна сторона:

- давшая задаток, он остается у другой стороны;

- получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка;

- сверх того сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если иное не предусмотрено договором.

Положения п. 1 и 2 ст. 381 ГК РФ не предусматривают взаимосвязанное применение. Если обстоятельства прекратились по причинам, перечисленным в п. 1 ст. 381 ГК РФ, это означает отсутствие оснований для применения правил, предусмотренных п. 2 ст. 381 ГК РФ, и необходимость возврата задатка в однократном размере (Определение ВАС РФ от 30 сентября 2008 г. N 12305/08 по делу N А14-10647/2007/362/13).

Законодательство не допускает, что сторона, виновная в нарушении договора, утрачивает в результате нарушения задаток, но не аванс.

Потеря задатка одной из сторон (внесшей задаток) либо уплата его другой стороной в двойном размере возможны при наличии оснований для ответственности соответствующей стороны и допустимы лишь в отношении стороны, которая совершила нарушение и ответственна за неисполнение договора. Кроме того, указанные последствия допустимы лишь при наличии оснований для наступления ответственности соответствующей стороны (Постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 30 мая 2012 г. по делу N А53-28415/2009, ФАС Московского округа от 21 января 2008 г. N КГ-А40/14161-07 по делу N А40-30816/07-28-269, Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2011 г. N 09АП-9476/2011-АК по делу N А40-40225/10-125-246 и Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 июня 2011 г. N 15АП-5110/2011 по делу N А53-28415/2009).

Положения п. 2 ст. 381 ГК РФ регулируют вопросы возврата и уплаты двойной суммы задатка только при уже возникшем обязательстве.

Предусмотренные п. 2 ст. 381 ГК РФ правила применяются лишь в ситуации, когда соответствующее обязательство не исполнено сторонами в полном объеме и не распространяется на случаи ненадлежащего исполнения договорных обязательств (Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 26 августа 2011 г. по делу N А03-15358/2010, ФАС Московского округа от 5 августа 2011 г. N КА-А40/8373-11 по делу N А40-108091/10-104-934, Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 сентября 2012 г. по делу N А05-4672/2012 и Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 апреля 2011 г. N 09АП-6908/2011 по делу N А40-108091/10-104-934).

В качестве основания уплаты двойной суммы задатка предусмотрено неисполнение договора лицом, получившим задаток. Лишь при условии неисполнения договора вследствие ответственности стороны, получившей задаток, возможна ее обязанность уплатить другой стороне двойную сумму задатка. При этом такая обязанность возможна при наличии заключенного договора и его неисполнении. Данное положение не подлежит расширительному толкованию. Если истцом не представлены доказательства, что ответчик является ответственным за неисполнение обязательств, на него не может быть возложена обязанность по возврату двойной суммы задатка (Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 15 августа 2012 г. по делу N А33-498/2012).

В Постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 июля 2012 г. по делу N А32-41445/2011 даны разъяснения по вопросу о возможности начисления процентов на сумму задатка. Согласно позиции суда начисление процентов в данном случае приведет к ситуации, когда к ответчику будет применена двойная ответственность за нарушение одного обязательства. А это недопустимо.

Основания для применения последствий, предусмотренных п. 2 ст. 381 ГК РФ, отсутствуют в случае:

- нарушения лишь отдельных условий договора, когда в целом обязательство сохраняет силу;

- ненадлежащего или частичного исполнения обязательства стороной, получившей задаток;

- выявления ненадлежащего качества выполненных работ, передачи товара ненадлежащего качества.

Денежное обязательство, обеспеченное задатком (обязательство уплатить денежные средства), частично исполняется как раз в момент выплаты задатка. Следовательно, лицо, которое выдало задаток, то есть частично исполнило свое обязательство, не может быть квалифицировано как лицо, не исполнившее обязательство, напротив, оно исполнило его, но ненадлежащим образом (Постановление ФАС Московского округа от 14 ноября 2012 г. по делу N А40-14605/12-118-133).

Положения ст. 381 ГК РФ предусматривают наличие обязательства, не исполненного сторонами и прекращенного. Данная норма не применяется в отношении сделок, признанных незаключенными или недействительными. При недостижении сторонами соглашения по всем существенным условиям, в том числе цене и срокам, договор признается незаключенным. В таком случае внесенные в счет исполнения суммы не могут расцениваться как задаток, а переданная сумма должна считаться авансом, который по причине незаключения договора подлежит возврату.

Недействительная сделка не влечет юридических последствий в виде возникновения обязательства и недействительна с момента ее совершения. С учетом данных норм отсутствуют правовые основания для взыскания суммы задатка (в том числе в двойном размере) и следует руководствоваться общими положениями о последствиях недействительности сделки, установленными п. 2 ст. 167 ГК РФ, согласно которым при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке (Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 августа 2007 г. по делу N А56-41935/2006).

Между сторонами может возникнуть вопрос о снижении суммы задатка.

Суд вправе применить к мерам ответственности за неисполнение договора, обеспеченного задатком, ст. 333 ГК РФ о снижении неустойки, которая явно несоразмерна последствиям нарушения. По заявлению заинтересованной стороны задаток можно снижать в обоих случаях: при взыскании как в однократном, так и в двойном размерах (п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. N 81 "О некоторых вопросах применения ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации").

Сторона, выдавшая задаток, вправе ставить вопрос о применении к сумме задатка, оставшегося у другой стороны, ст. 333 ГК РФ, в том числе предъявить самостоятельное требование о возврате излишне уплаченного на основании ст. 1102 ГК РФ.

Если другая сторона удержала у себя задаток, то пострадавшая сторона вправе предъявить самостоятельный иск, если полагает, что размер задатка должен быть снижен.

Сторона, заявляющая об уменьшении размера задатка, должна представить доказательства его явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

В суде необходимо обязательно представить доказательства несоразмерности задатка последствиям нарушения обязательства. Если их не будет, суд откажет в снижении размера задатка (Постановление АС Северо-Западного округа от 23 июля 2015 г. по делу N А56-49136/2014).

При наличии достаточных доказательств сторона может использовать положения ст. 333 ГК РФ как основание для возврата части задатка.