Глава 2. Ограничения автономии воли

в рамках коллизионного регулирования договорных обязательств

2.1. Классификация ограничений автономии воли

Свобода сторон осуществлять выбор применимого права не может быть абсолютной. О безграничном действии принципа автономии воли в международном частном праве можно было бы вести речь лишь в случае, если бы единственным подлежащим учету нормообразующим фактором выступали бы индивидуальные коллизионные интересы сторон. Из последующего изложения станет очевидным, что и в сфере коллизионного регулирования договорных обязательств важное значение могут иметь другие группы нормообразующих факторов, которые подлежат учету и балансированию с индивидуальными коллизионными интересами.

В литературе были предложены самые различные классификации ограничений автономии воли в международном частном праве. Отличительной чертой многих классификаций является отсутствие единого классификационного критерия. Так, например, английский исследователь К. Морс предлагает выделять следующие разновидности ограничений: ограничения, связанные с требованием о наличии объективной связи между договором и выбранным правопорядком; ограничения, связанные с природой договора; ограничения связанные с концепцией публичного порядка, запрета обхода закона и другими подобными теориями470. В аналогичном ключе авторы ведущего американского учебника по международному частному праву выделяют географические ограничения, содержательные ограничения и сочетание этих двух разновидностей471. Германская исследовательница Г. Рюль разделяет все ограничения на функциональные (направленные на защиту определенной категории лиц), ситуативные (выделяющие ситуации, когда отношение демонстрирует особенно тесные связи с одной страной или группой стран, имеющих единое мате- риально-правовое регулирование), и технические (связанные с обеспечением действия отдельных особенно важных императивных предписаний той или иной страны)472. В одном из ведущих швейцарских комментари-

470.  Morse C. Comparative Study of the Rules of Conflicts of Laws in the Field of Contracts. P. 153. 471.  Scoles E., Hay P., Borchers P., Symeonides S. Op. сit. P. 957.

472.  Rühl G. Rechtswahlfreiheit im europäischen Kollisionsrecht // Die richtige Ordnung. Festschrift für J. Kropholler zum 70. Geburtstag / Hrsg. D. Baetge, J. von Hein, M. von Hinden. Tübingen, 2008. S. 200–207; Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts / Hrsg. J. Basedow,

— 1 5 7 —

—Глава 2 —

ев все ограничения предлагается подразделять на имманентно присущие автономии воли в международном частном праве (Immanente Schranken) и политико-правовые ограничения, направленные на защиту особо важных для данного законодателя интересов (Rechtspolitische Schranken)473.

Другие авторы в своих классификациях делают акцент не на причинах, обусловливающих введение ограничений автономии воли, а на используемой юридической технике. Так, в мюнхенском комментарии к Вводному закону к ГГУ отмечается, что ограничения автономии воли могут реализовываться путем контроля на стадии заключения соглашения (Abschlusskontrolle), либо путем контроля содержания таких соглашений и введения специальных инструментов, направленных на корректировку результата решения коллизионной проблемы (Inhaltskontrolle)474. А.Б. Покровская предлагает разделять все ограничения на пространственные (указывающие круг правопорядков, среди которых возможно осуществление выбора), дополняющие (устанавливающие применение определенных правовых норм, действие которых невозможно исключить соглашением сторон) и исключающие (выводящие определенные виды договоров за пределы действия принципа автономии воли сторон)475.

Сложность построения единой классификации ограничений автономии воли в международном частном праве является вполне естественной, если учитывать то обстоятельство, что введение ограничений в разных случаях обусловлено воздействием самых различных групп нормообразующих факторов. С учетом этого наиболее правильной представляется классификация ограничений автономии воли, основанная на учете влияния на решение коллизионной проблемы различных групп нормообразующих факторов.

Данная классификация предполагает выделение следующих ограничений, каждое из которых будет в дальнейшем рассмотрено подробно:

1) Ограничения, связанные с тем, что предпочтение отдается индивидуальным коллизионным интересам одной (с экономической точки зрения слабой) стороны договора. Данное предпочтение, в свою очередь, основано на учете материальных факторов, а именно принципе повышенной правовой защиты слабой стороны на уровне материального права. Международное частное право не может игнорировать современные тенденции

Kl. Hopt, R. Zimmermann. Bd 2. Hamburg, 2009. S. 1273–1274. Article “Rechtswahl” is written by G. Rühl.

473.  Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 831–832.

474.  Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1–24). S. 463.

475.  Покровская А.Б. Соглашение о праве, применимом к частноправовым отношениям, осложненным иностранным элементом. С. 24.

— 1 5 8 —

—2 . 1 . —

развития гражданского права, среди которых одной из наиболее заметных тенденций последних десятилетий является ограничение принципа свободы договора в целях обеспечения повышенной правовой защиты слабой стороны476. Данные ограничения будут рассмотрены на примере коллизионного регулирования договоров с участием потребителя. Кроме того, будет рассмотрен вопрос о целесообразности распространения выработанных механизмов защиты слабой стороны на другие категории договоров, в которых стороны имеют заведомо неравноценные переговорные возможности (bargaining power) – договоры присоединения (в российской терминологии), или договоры со стандартными условиями (в западноевропейской терминологии);

2)Ограничения, связанные с влиянием коллизионных интересов оборота, под которыми подразумеваются интересы третьих лиц, не являющихся сторонами контракта. В настоящей главе будет рассмотрен вопрос о влиянии коллизионного выбора сторон на права третьих лиц;

3)Ограничения, связанные с влиянием коллизионных интересов правопорядка. Влияние этой группы нормообразующих факторов обусловливает постановку вопроса о введении наиболее обширной и в то же время наиболее спорной группы ограничений, которые будут рассмотрены более подробно в § 2.4. Среди таких ограничений следует назвать внутренние договоры, не имеющие объективного иностранного элемента (договоры, имеющие реальную связь только с одной страной); требование о наличии объективной связи между выбранным правом и договором; допустимость расщепления применимого права сторонами (выбора различных правопорядков для отдельных частей договора); допустимость альтернативных

инегативных соглашений о выборе права; допустимость соглашений, в соответствии с которыми применимое право «цементируется» («замораживается») по состоянию на определенный сторонами момент времени; допустимость выбора в качестве применимого права вненациональных источников.

4)Ограничения, обусловленные влиянием материальных факторов.

В данном случае в центре внимания будет находиться вопрос о том, следует ли признавать осуществленный сторонами выбор применимого права, если в соответствии с этим правом основной договор является недействи-

476.  О наличии зависимости между ограничениями принципа свобода договора во внутреннем материальном праве, с одной стороны, и ограничениями принципа автономии воли в международном частном праве, с другой стороны, см. в частности: Batiffol H. Public Policy and the Autonomy of the Parties: Interrelations between Imperative Legislation and the Doctrine of Party Autonomy // Lectures on the Conflict of Laws and International Contracts. Delivered at the Summer Institute on International and Comparative Law, University of Michigan Law School (August 5–20, 1949). Michigan, 1951. P. 75; Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 14; Jaspers М. A.a.O. S. 57.

— 1 5 9 —

—Глава 2 —

тельным, в то время как применение объективного договорного статута позволило бы сохранить действительность сделки или ее отдельных условий.

2.2.Ограничения автономии воли, направленные на защиту коллизионных интересов слабой стороны договора

(на примере договоров с участием потребителя)

2.2.1. Причины, требующие введения специальных ограничений автономии воли,

и классификация возможных коллизионных решений

Одной из наиболее заметных тенденций в развитии гражданского права во второй половине XX в. является существенное отступление от классического принципа свободы договора в целях предоставления повышенной правовой защиты экономически слабой стороне – потребителю, которому противостоит профессиональный контрагент, продающий ему товары, выполняющий работы или оказывающий услуги. Идея о том, что защита потребителя должна получить свое отражение и на коллизионном уровне, появилась практически одновременно с разработкой общих подходов в материальном праве. ПосвидетельствуП.Нойхауза,впервыеданнаяидеябылавысказанавстатье швейцарского ученого Ш. Кнаппа (Ch. Knapp), опубликованной в 1950 г.477

Отсутствие специальных ограничений автономии воли в договорах с участием потребителя привело бы к тому, что профессиональная сторона смогла бы навязать потребителю применение невыгодного для него права: потребитель в момент заключения договора из-за недостатка знаний и квалификации был бы не в состоянии оценить все негативные последствия своего формального согласия с применением права, продиктованного профессиональной стороной. Как справедливо отмечает немецкий коллизионист Б. фон Хоффманн, который в 70-е гг. XX в. активно участвовал в разработке современной модели коллизионного регулирования договоров с участием потребителя, свободный выбор права, аналогичный тому, который сегодня признается в договорах между двумя лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, означал бы, что профессиональная сторона смогла бы навязать потребителю применение того права, которое устанавливает наименее обременительные стандарты защиты прав потребителей и может не иметь никакой объективной связи с данным договором478.

477.  Neuhaus P. Die Grundbegriffe des internationalen Privatrechts. 2. Aufl. Tübingen, 1976. S. 177.

478.  von Hoffmann B. Consumer Contracts and the 1980 Rome EC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations // Journal of Consumer Policy. 1992. Vol. 15. P. 368.

— 1 6 0 —

—2 . 2 . —

Ситуация осложняется тем, что до настоящего времени далеко не все страны включают в свое материальное право нормы, обеспечивающие эффективные механизмы защиты прав потребителей: до сих пор существуют страны, которые практически не различают потребительские договоры и договоры, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности. Это дает некоторым авторам основания для того, чтобы поставить под сомнение действие в данной области принципа, на котором основан современный разнонаправленный метод — принцип эквивалентности и взаимозаменяемости частноправовых норм различных правовых систем479.

Можно выделить четыре основные модели коллизионного регулирования договоров с участием потребителя, которые в той или иной степени нашли практическое применение на уровне международных актов или национального законодательства480.

1) Отсутствие специальных ограничений автономии воли

Первая модель предполагает, что договоры с участием потребителя не требуют введения специальных ограничений автономии воли. Сторонники данного подхода полагают, что и в данной области достаточно применять такой общий ограничительный механизм, как институт сверхимперативных норм. Этот подход находит применение в ситуации, когда применимые международные акты и национальное законодательство не устанавливают специальных правил для коллизионного регулирования потребительских договоров, а судебная практика по каким-либо причинам не считает возможным самостоятельно вводить такие ограничения.

В частности, Гаагская конвенция 1955 г. о праве, применимом к международной купле-продаже товаров, не исключает из сферы своего действия потребительские договоры и вместе с тем не предусматривает для них ка- кого-либо специального коллизионного регулирования. Очевидно, что это было связано с тем, что в момент принятия данной конвенции теория, обосновывающая необходимость специального правового регулирования данной разновидности договоров, еще только зарождалась и не получила широкого распространения. В конце 70-х гг. XX в. Гаагская конференция по международному частному праву предприняла попытку разработки протокола к Гаагской конвенции 1955 г., который вводил специальные правила для потребительских договоров481. Однако вследствие того, что подходы

479.  Struycken A. Op. сit. P. 282–283.

480.  Данную четырехзвенную классификацию использует, в частности, английский исследователь Дж. Хилл (Hill J. Cross-Border Consumer Contracts. Oxford, 2008. P. 326–329).

481.  См. текст разработанного проекта и отчета к нему в следующем издании: Preliminary Draft Convention on the Law Applicable to Certain Consumer Sales, Adopted by the Special

— 1 6 1 —

—Глава 2 —

кколлизионному регулированию договоров с участием потребителя к тому моменту еще не устоялись и параллельно в странах ЕЭС велась работа над Римской конвенцией, включающей специальные правила для потребительских договоров, соответствующий проект протокола так и не был вынесен для принятия на дипломатической конференции. Эти специальные правила не попали и в Гаагскую конвенцию 1986 г., п.в) ст. 2 которой исключает из сферы действия данной конвенции куплю-продажу товаров, которые приобретаются для личного, семейного или домашнего использования.

В1980 г. на 14-й сессии Гаагской конференцией по международному частному праву была утверждена декларация, в которой констатировалось, что Гаагская конвенция 1955 г. не препятствует Договаривающимся Государствам использовать специальные положения о праве, применимом к потребительским договорам купли-продажи. Однако юридический статус данной декларации является в значительной степени неопределенным: в частности, остается не ясным, может ли государство ссылаться на данную декларацию в обоснование частичного отказа от исполнения международно-правовой обязанности по обеспечению применения Гаагской конвенции 1955 г. на своей территории. Например, Дж. Ринц полагает, что страны, которые не денонсировали Гаагскую конвенцию 1955 г., обязаны применять ее положения без каких-либо ограничений и для договоров с участием потребителя482.

Следует также обратить внимание на то, что многие акты вводят специальные ограничения автономии воли не для любых потребительских договоров, а лишь для тех, которые отвечают определенным критериям483. Соответственно, возникает вопрос о том, можно ли считать, что к потребительским договорам, не удовлетворяющим таким критери-

Commission on June 29th, 1979 (Preliminary Document No. 2 of October 1979) // Hague Conference on Private International Law. Actes et Documents de la Quatorzieme session 6 au 25 octobre 1980. Tome II. Ventes aux consommateurs / Consumer Sales. La Haye, 1982. P. 29–30; Report of the Special Commission by Arthur Taylor von Mehren // Ibid.

Необходимо отметить, что указанные рабочие материалы активно использовались при подготовке Римской конвенции, многие из разработчиков которой одновременно были вовлечены в проект под эгидой Гаагской конференции по международному частному праву. Большинство положений проекта протокола к Гаагской конвенции 1955 г. нашли отражение в ст. 5 Римской конвенции.

482.  Rinze J. The Scope of Party Autonomy under the 1980 Rome Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations // Journal of Business Law. 1994. P. 417.

Следует также отметить, что ст. 21 Римской конвенции прямо предусматривает приоритет положений международных договоров, принятых до введения в действие Римской конвенции. Аналогичная ситуация в отношении приоритета положений Гаагской конвенции 1955 г. сохранилась и после трансформации Римской конвенции в Регламент Рим I (ст. 25 Регламента Рим I). 483.  Как правило, речь идет о специальной защите лишь так называемых пассивных потребителей, которых профессиональная сторона в месте жительства потребителя каким-либо образом стимулировала к заключению договора. Кроме того, многие акты прямо перечисляют потребительские договоры, на которые специальное коллизионное регулирование не рас-

— 1 6 2 —

—2 . 2 . —

ям, применяется рассматриваемая первая модель. Данный вопрос будет подробно исследован немного позднее.

Следует отметить, что первая модель приводит к явно неудовлетворительному результату в случае использования ограничительного подхода к понятию сверхимперативных норм, при котором к последним относятся исключительно такие нормы, которые преимущественно направлены на удовлетворение публичных интересов.

2) Полная недопустимость автономии воли

Вторая модель является полной противоположностью первой и исходит из того, что в отношении потребительских договоров следует вообще исключить применение принципа автономии воли сторон. Сторонники данного подхода исходят из того, что в действительности применительно к потребительским договорам нельзя вести речь о соглашении сторон о выборе применимого права, поскольку условие о применимом праве, как правило, в одностороннем порядке навязывается профессиональной стороной потребителю, который не имеет возможности каким-либо образом повлиять на согласование этого условия.

Данный подход использовал швейцарский законодатель: в соответствии со ст. 120(2) Закона 1987 г. о международном частном праве выбор применимого права в отношении потребительских договоров не допускается.

Он поддерживается также некоторыми известными коллизионистами. Так, скандинавский ученый О. Ландо в ряде своих работ исходит из того, что в условиях наличия существенных объективных связей потребительского договора со страной места жительства потребителя должно применяться право этой страны с исключением действия автономии воли сторон484. Фр. Вишер полагает, что некоторые виды договоров настолько сильно интегрированы в социальную сферу определенной страны, что они не могут быть подчинены другому применимому праву. В качестве основного примера таких «интегрированных» договоров швейцарский исследователь называет именно договоры с участием слабой стороны485. Х. Штоль соглашается с пред-

пространяется (см., например, п. 3 ст. 1212 ГК РФ, ст. 6(4) Регламента Рим I, ст. 5(4) Римской конвенции).

484.  Lando O. Party Autonomy in the EC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations // The Influence of the European Communities upon Private International Law of the Member States / Ed. Fr. Rigaux. Bruxelles, 1981. P. 204; Lando O. The EEC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations // Common Market Law Review. 1987. Vol. 24. P. 213.

485.  Vischer Fr. The Principle of the Typical Performance in International Contracts and the Draft Convention // Harmonization of Private International Law by the E.E.C / Ed. K. Lipstein. London, 1978.

— 1 6 3 —

—Глава 2 —

почтительностью полного исключения коллизионного выбора в потребительских договорах и отмечает, что интерес профессиональной стороны в едином правовом режиме совершаемых ею сделок с потребителями из различных стран может быть обеспечен в пределах действия института инкорпорации: ссылка в потребительском договоре на определенное право (например, право страны, где находится продавец или исполнитель) должна пониматься исключительно как инкорпорация положений такого права в договор в пределах, не затрагиваемых любыми императивными нормами объективно применимого права (как правило, права по месту жительства потребителя)486.

Последняя идея была воспринята разработчиками проекта Регламента Рим I: в данном проекте в отношении так называемых «пассивных» потребителей было предложено полностью исключить действие автономии воли, используя во всех случаях объективный договорный статут. В обоснование этого предложения было указано на то, что санкционирование в определенныхграницахколлизионноговыборавпотребительскихдоговорахведетксущественному росту процессуальных издержек, что совершенно не соответствует природе отношений из договоров с участием потребителя, для которых характерны в основной массе небольшие размеры исковых требований.

Разработчики проекта также утверждали, что предлагаемое ими решение не меняет драматическим образом ситуацию, поскольку у сторон всегда остается возможность прибегнуть к механизму инкорпорации487. В комментарии к проекту Регламента Рим I, подготовленном гамбургским Институтом Макса Планка отмечается целый ряд преимуществ данного подхода488. В частности, он гарантирует высокую степень предсказуемости, что позволяет спорящим сторонам с большой степенью определенности оценить свои правовые позиции и урегулировать конфликт на досудебной стадии. Кроме того, этот подход ведет к совпадению результата применения нормы о международной подсудности споров с участием потребителя, а также коллизионной нормы об определении применимого права. Именно в спорах с участием потре-

P. 29; Vischer Fr. The Antagonism between Legal Security and the Search for Justice in the Field of Contracts // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 142. 1974-II. P. 32–34.

486.  Stoll H. Internationalprivatrechtliche Probleme bei Verwendung Allgemeiner Geschäftsbedingungen: ein Diskussionsbeitrag // Festschrift für Günther Beitzke zum 70. Geburtstag / Hrsg. O. Sandrock. Berlin, 1979. S. 775.

487.  Proposal No. 2005/0261 (COD) of the European Commission for a Regulation on the law applicable to contractual obligations (Rome I). P. 6.

488.  Max Planck Institute for Comparative and International Private Law. Comments on the European Commission’s Proposal for a Regulation of the European Parliament and the Council on the law applicable to contractual obligations (Rome I).

— 1 6 4 —

—Глава 2 —

ющих при переходе от заключения договоров только с местными потребителями к предложению своих товаров и услуг на рынках других стран мира.

Под влиянием критических замечаний европейский законодатель отказался от включения второй модели коллизионного регулирования потребительских договоров в итоговый текст Регламента Рим I.

3) Установление исчерпывающего перечня правопорядков, доступных для выбора

Третья модель исходит из того, что основные злоупотребления возможны в части навязывания потребителю профессиональной стороной применения права какой-либо третьей страны с неразвитым законодательством о защите прав потребителей, серьезно ущемляющим интересы потребителя. Данные злоупотребления предлагается исключить путем установления исчерпывающего перечня правопорядков, имеющих существенные объективные связи с договором, и фиксации правила о том, что возможность выбора ограничена одним из этих правопорядков.

Эта модель нашла отражение в новом Регламенте Рим I в части коллизионного регулирования договора перевозки пассажира, а также договора страхования так называемых массовых рисков (mass risks)491. Использование третьей модели для договора перевозки пассажира обосновывается, в частности, тем, что специфика таких договоров перевозки связана с тем, что на одном транспортном средстве в рамках одного рейса (маршрута) перевозчик может перевозить пассажиров из нескольких различных стран. Применение права места жительства потребителя в этой ситуации, по мнению сторонников третьей модели, влечет особенно серьезные сложности для перевозчика, который вынужден учитывать возможность применения норм нескольких стран492.

Данное обоснование не представляется убедительным. Существует целый ряд других разновидностей потребительских договоров, для которых также характерно участие потребителей из самых различных стран (например, продажа программного обеспечения через интер-

491.  К массовым рискам относятся те риски, которые не охватываются понятием «крупного риска» (large risk), определенным в Директиве ЕС от 24.07.1973 г. № 73/239/ЕЕС с последующими изменениями и дополнениями. Понятие массового риска не полностью совпадает с понятием договора страхования с участием потребителя. Некоторые потребительские договоры не охватываются понятием массового риска (например, страхование яхты, используемой для личных нужд), и наоборот, к массовым рискам будут относиться некоторые договоры страхования, заключаемые индивидуальными предпринимателями или лицами, профессионально осуществляющими определенную деятельность.

492.  Max Planck Institute for Comparative and International Private Law. Comments on the European Commission’s Proposal for a Regulation of the European Parliament and the Council on the law applicable to contractual obligations (Rome I). P. 45.

— 1 6 6 —

—2 . 2 . —

нет), однако на эти категории договоров не распространяется действие третьей модели. Транспортные компании, как и другие профессиональные участники бизнеса, ориентированного на зарубежных потребителей, должны учитывать возможность применения норм права тех стран, на рынке которых транспортные компании предлагают свои услуги493.

Если в круг доступных для выбора правопорядов входит право страны по месту нахождения профессиональной стороны договора, то результатом применения третьей модели практически во всех случаях будет выбор данного права с полным исключением применения права по месту жительства потребителя. Данный практический результат вряд ли можно признать оптимальным балансом учета противоположных интересов сторон потребительского договора494.

Указанные недостатки объясняют, почему третья модель не получила широкого практического применения за рамками описанных выше примеров.

4) Приоритет защитных императивных норм права по месту жительства потребителя

Наиболее широкое применение получила четвертая модель, которая основана на достаточно необычном сочетании выбранного в договоре права и права страны по месту жительства потребителя. Данный подход был разработан во второй половине 70-х гг. XX в. в ходе подготовки Римской конвенции, а также описанного ранее протокола к Гаагской конвенции 1955 г. В соответствии со ст. 5 Римской конвенции «сделанный сторонами выбор не может иметь своим результатом лишение потребителя защиты, предоставляемой ему императивными нормами права страны, в которой он имеет свое место пребывания». Аналогичное соотношение между применением выбранного в договоре права и права страны места жительства потребителя в конечном итоге нашло отражение в ст. 6 Регламента Рим I.

Указанные правила порождают целый ряд вопросов. Во-первых, возникает вопрос о том, может ли потребитель использовать кумулятивно средства правовой защиты из обоих правопорядков (выбранного в договоре права и права страны места жительства потребителя). Например, если только один правопорядок предоставляет потребителю право на односторонний отказ от заключенного договора, в то время как в другом право-

493.  Mankowski P. Consumer Contracts under Article 6 of the Rome I Regulation // Le nouveau reglement europeen “Rome I” relatif a la loi applicable aux obligations contractuelles. Actes de la 20e Journee de droit international prive du 14 mars 2008 a Lausanne / Eds. E. Ritaine, A. Bonomi. 2008. P. 153–155.

494.  Hill J. Op. сit. P. 355.

— 1 6 7 —

—Глава 2 —

порядке установлены повышенные санкции (например, законная неустойка) за отказ профессиональной стороны от внесудебного удовлетворения правомерных требований потребителя. Сразу после принятия Римской конвенции известным датским коллизионистом А. Филипом, принимавшим участие в дипломатической конференции, было высказано мнение о допустимости такой кумуляции: «Когда императивные нормы выбранного права и защитного права (имеются в виду защитные нормы права страны места жительства потребителя. — А.А.), хотя и будучи похожими, предоставляют потребителю или работнику различные права или средства защиты, он имеет возможность использовать оба варианта, причем не на альтернативной, а на кумулятивной основе … В формулировках соответствующих положений (Римской конвенции. – А.А.) отсутствует основание для предоставления потребителю или работнику только выбора между двумя возможностями, либо для применения только тех норм, которые являются более выгодными для потребителя или работника»495. Данный подход поддерживается и некоторыми другими авторами496.

Однако преобладающая точка зрения заключается в невозможности кумулятивного применения императивных норм сразу двух правопорядков497. Подобный подход предоставлял бы необоснованные преимущества потребителю и приводил бы к такому практическому результату, который не известен ни одному правопорядку. Применение только одного правопорядка соответствует наиболее эффективным правилам, используемым в отношении альтернативных коллизионных норм. Речь идет о предпочтительности отказа от так называемой «теории изюма» (теории, позволяющей потребителю выбирать из двух правопорядков в любом сочетании наиболее выгодные для него правила, как изюм из пирога – Einzelvergleich или Rosinentheorie) в пользу теории применения императивных норм только одного правопорядка для решения всех спорных вопросов в рамках конкретного дела (Gruppenvergleich).

П. Кайе приводит дополнительные логические аргументы в пользу невозможности кумулятивного применения правил обоих правопорядков. Он отмечает, что если потребитель решил опираться на нормы выбранного в договоре права, то это означает, что потребитель своими

495.  Philip A. Mandatory Rules, Public Law (Political Rules) and Choice of Law in the E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations // Contract Conflicts. The E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations: a Comparative Study / Ed. P. North. Amsterdam, 1982. P. 99.

496.  Cм., например, Rinze J. Op.cit. P. 422.

497.  См.: Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 1641; Plender R., Wilderspin M. Op. сit. P. 312–313; Morse C.G.J. The EEC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations // Yearbook of European Law. 1982. Vol. 2. P. 137.

— 1 6 8 —

—2 . 2 . —

действиями опровергает предположение о том, что выбор применимого права был навязан ему профессиональной стороной, а следовательно, отсутствуют основания для того, чтобы делать какие-либо исключения из применения выбранного сторонами права. Если же потребитель ссылается на защитные императивные нормы своего права (права страны, где находится место жительства потребителя), то так потребитель отрицает свое согласие на применение выбранного в договоре права498.

Во-вторых, возникает вопрос о том, по чьей инициативе происходит выбор между двумя потенциально применимыми правопорядками. При анализе механизма применения альтернативных коллизионных норм отмечалась предпочтительность предоставления права выбора той стороне, в интересах которой вводится норма, направленная на достижение определенного материально-правового результата: этот подход избавляет суд от сложной процедуры сопоставления норм двух правопорядков на предмет их большей выгодности для слабой стороны. Данный подход было предложено использовать и в отношении рассматриваемой модели коллизионного регулирования потребительских договоров499.

Очевидно, что именно этот подход соответствует позиции сторонников теории факультативного применения коллизионных норм, о которой было сказано выше. Сторонники этой теории считают, что на стадии судебного разбирательства позиции сторон выравниваются, поскольку потребитель, как правило, обращается к профессиональным юристам в целях представления своих интересов в суде, и, следовательно, отсутствует необходимость вмешательства суда в вопрос об определении норм применимого права500.

498.  Kaye P. Op.cit. P. 229. Следует отметить, что в последней ситуации нельзя говорить о полном отрицании применения выбранного в договоре права, поскольку, исходя из буквального смысла ст. 5 Римской конвенции и ст. 6 Регламента Рим I, и в этой ситуации выбранное сторонами право должно применяться по всем вопросам, не урегулированным императивными нормами права страны места жительства потребителя.

499.  См., например, предложение П. Ная в отношении трудового договора: «...в конце концов, работник является лучшим судьей в вопросе о требуемом уровне защиты» (Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 158). Поскольку механизм ограничения автономии воли в отношении трудового договора является в Римской конвенции и Регламенте Рим I аналогичным, можно считать, что данный подход П. Най предлагает использовать и для договоров с участием потребителя.

Ю. Нишитани отмечает, что японские суды применяют защитные нормы места жительства потребителя только на основании заявления потребителя, но одновременно подвергает этот сложившийся подход критике (Nishitani Y. Party Autonomy and its Restrictions by Mandatory Rules in Japanese Private International Law: Contractual Conflicts Rules // Japanese and European Private International Law in Comparative Perspective / Ed. J. Basedow, H. Baum, Y. Nishitani. Tübingen, 2008. P. 94–96, 102–103).

500.  См. данную идею, например, в работе: Symeonides S. Codifying Choice of Law for Contracts: the Puerto Rico Projet // Law and Justice in a Multistate World. Essays in Honor of Arthur T. von Mehren / Ed. J. Nafziger, S. Symeonides. New York, 2002. P. 433–434.

— 1 6 9 —

—Глава 2 —

Вместе с тем не все авторы разделяют описанную точку зрения. Национальное процессуальное законодательство не всегда требует профессионального представительства в суде при рассмотрении потребительских споров. Соответственно, во многих случаях неравенство сторон сохраняется и на стадии судебного разбирательства, равно как и общая потребность в повышенной правовой защите слабой стороны. В связи с этим более предпочтительной выглядит позиция тех авторов, которые полагают, что суд должен ex officio устанавливать более выгодные для потребителя нормы права501. Иными словами, можно сказать, что в данном случае коллизионный интерес правопорядка, выражающийся в упрощении задач, стоящих перед судом, должен уступать приоритет индивидуальному интересу потребителя, поддерживаемому материальным фактором повышенной правовой защиты слабой стороны.

В-третьих, возникает вопрос о том, какие защитные императивные нормы права страны места жительства потребителя могут получить приоритет перед положениями выбранного в договоре права — любые императивные нормы или только те императивные нормы, которые специально регулируют договоры с участием потребителя. Данный вопрос не получил однозначного ответа в судебной практике и доктрине западноевропейских стран.

Сторонники ограничительного подхода в обоснование своей позиции ссылаются на разъяснение, сделанное в Официальном отчете к Римской конвенции применительно к коллизионному регулированию трудовых договоров: «Императивные нормы, которые стороны не могут изменить своими соглашением, состоят не только из правил, относящихся к трудовому договору как таковому, но и таких правил, как правила о промышленной безопасности и гигиене, которые в некоторых Договаривающихся Государствах считаются положениями публичного права»502. Толкуя это разъяснение от противного, можно прийти к выводу, что в круг защитных императивных норм не входят общие положения гражданского законодательства страны места жительства потребителя, которые специально не направлены на регулирование договоров с участием потребителя.

Данный подход разделяют многие авторы из различных западноевропейских стран503. Разрешая спор из трудового договора, английский

501.  В поддержку данного подхода выступает, в частности, Ю. Базедов (Basedow J. Consumer Contracts and Insurance Contracts in a Future Rome-I Regulation // Enforcement of International Contracts in the European Union. Covergence and Divergence between Brussels I and Rome I. / Eds. J. Meeusen, M. Pertegas, G. Straetmans. 2004. P. 280).

502.  Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations by Mario Giuliano and Paul Lagarde (п. 2 комментария к ст. 6 Римской конвенции).

503.  Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 1640; Morse C. The EEC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations. P. 136; Plender R., Wilderspin M. Op. сit. P. 249.

— 1 7 0 —

—2 . 2 . —

суд отказался применять английские правила о запрете ограничения конкуренции, поскольку посчитал, что данные правила не имеют своей целью предоставление специальной защиты работнику в трудовом договоре, а являются частью общих положений договорного права504.

Вместе с тем широкое распространение имеет и другая точка зрения, в соответствии с которой под защитными императивными нормами страны места жительства потребителя понимаются любые императивные нормы, вне зависимости от того, ориентированы ли они специально на регулирование договоров с участием потребителя505. В поддержку данного подхода, который представляется более предпочтительным, можно высказать следующие аргументы. Правовая система любой страны представляет собой единое целое, поэтому вычленение отдельных элементов этой системы может привести к абсурдным результатам. Законодатель определенной страны может не вводить специальные материально-правовые нормы, направленные на защиту потребителя, ориентируясь на применение общих императивных норм собственного правопорядка. Применение только тех императивных норм, которые специально ориентированы на защиту потребителя, не способно обеспечить тот уровень правовой защиты потребителя, который имел в виду соответствующий национальный законодатель. Иными словами, именно рассматриваемый расширительный подход соответствует такому интересу правопорядка, как внутреннее единообразие решений.

Следует обратить внимание на те критические замечания, которые высказываются в отношении четвертой модели коллизионного регулирования потребительских договоров в целом. Основная критика связана с тем, что применение этой модели во многих случаях приводит к сложному варианту расщепления применимого права, когда отдельные спорные вопросы регулируются защитными императивными нормами страны места жительства потребителя, а оставшиеся вопросы — выбранным в договоре правом. Подобное расщепление применимого права выглядит в особенности мало уместным в отношении споров из потребительских договоров, которые характеризуются невысоким размером исковых требований и неподготовленностью потребителей к столь сложным механизмам решения коллизионной проблемы506. Ю. Базедов на основе изучения германской судебной практи-

504.  Duarte v. Black and Decker Corp. (2007) EWHC 2720. Подробнее см.: Plender R., Wilderspin M. Op. сit. P. 311.

505.  Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1–24). S. 709; Kaye P. Op.cit. P. 210.

506.  См. критические замечания, в частности, в работе: Hill J. Op.cit. P. 328.

— 1 7 1 —

—Глава 2 —

ки507 приходит к выводу о том, что суды всеми способами избегают расщепления применимого права, как правило, ограничиваясь применением норм немецкого материального права (права места жительства потребителя), без изучения вопроса о наличии в праве, выбранном в договоре, более выгодных для потребителя положений, а также не обращаясь к выбранному сторонами праву по вопросам, урегулированным диспозитивными нормами права места жительства потребителя508. Следует признать, что такая практика противоречит буквальному смыслу ст. 5 Римской конвенции и Регламента Рим I, однако наглядно свидетельствует о том, что предпочтительным является сведение расщепления применимого права к минимуму. Данная цель наилучшим образом достигается именно в том случае, если под защитными императивными нормами мы понимаем любые императивные нормы права места жительства потребителя, а не только те, которые специально направлены на регулирование отношений из договоров с участием потребителя.

Возникает вопрос о том, не влечет ли использование описанного подхода полного устранения коллизионного выбора с переходом к использованию исключительно формы инкорпорации. Если это предположение верно, то тогда четвертая модель коллизионного регулирования потребительских договоров практически ничем не отличается от второй модели, которая исходит из полного запрета коллизионного выбора, однако не ограничивает инкорпорацию положений иностранного права в текст договора. На первый взгляд в ситуации, когда суд приходит к выводу о том, что защитные императивные нормы обеспечивают потребителю бóльшую правовую защиту, практический результат близок к форме инкорпорации, поскольку суд будет применять выбранное в договоре право лишь по тем вопросам, по которым отсутствуют защитные императивные нормы объективного договорного статута (права страны места жительства потребителя)509.

507.  Именно в практике немецких судов можно проследить определенные тенденции применения коллизионного законодательства о потребительских договорах. В целом ряде стран дела с ценой иска менее определенного лимита (например, в Великобритании — до 5 тыс. фунтов стерлингов) расматриваются по упрощенной процедуре, в рамках которой суды не дают подробных мотивировок принимаемых решений. Поскольку подавляющая часть потребительских споров не превышает этот лимит, отсутствуют данные о том, каким образом и руководствуясь какими соображениями суд решал коллизионную проблему. Подробнее о ситуации в английском процессуальном праве см.: Hill J. Op.cit. P. 369–371.

508.  Basedow J. Consumer Contracts and Insurance Contracts in a Future Rome-I Regulation. P. 280–281. Аналогичные выводы делаются в комментарии Института Макса Планка к проекту Регламента Рим I – Max Planck Institute for Comparative and International Private Law. Comments on the European Commission’s Proposal for a Regulation of the European Parliament and the Council on the law applicable to contractual obligations (Rome I). Р. 40.

509.  См. вывод о том, что в ст. 5 Римской конвенции используется исключительно форма инкорпорации в работах: Pocar F. Protection of Weaker Parties in the Rome Convention and the

— 1 7 2 —

—2 . 2 . —

Снашей точки зрения, подобный вывод является необоснованным. Во-первых, суд может прийти к выводу о том, что положения выбранного в договоре права являются более выгодными для потребителя,

итогда выбранное право будет применяться без каких-либо изъятий в пользу норм объективного договорного статута (то есть в чистом виде как коллизионный выбор). Во-вторых, преимущество имеют лишь те императивные нормы права места жительства потребителя, которые направлены на защиту потребителя. Соответственно, вопросы, которые урегулированы в объективном договорном статуте хотя и императивными нормами, но ориентированными на защиту профессиональной стороны договора (например, продавца в договоре купли-продажи) или носящими нейтральный характер, должны решаться также на основании выбранного в договоре права, что совершенно не свойственно форме инкорпорации. В качестве примера можно привести ситуацию, когда в объективном договорном статуте императивно установлен трехлетний общий срок исковой давности (как, например, в ст. 196 ГК РФ), а в выбранном сторонами праве – пятилетний срок. Если иск к профессиональной стороне будет заявлен потребителем спустя четыре года с момента возникновения права на иск, то ответчик (профессиональная сторона) не сможет ссылаться на истечение срока исковой давности в соответствии с императивной нормой объективного договорного статута.

Наконец, с нашей точки зрения, даже в том случае, когда суд применяет императивные нормы объективного договорного статута как более выгодные для потребителя и обращается к выбранному в договоре праву лишь по вопросам, урегулированным диспозитивными нормами объективного договорного статута, было бы вряд ли оправданным использовать механизмы, свойственные форме инкорпорации (например, применять выбранные нормы права в том виде, в котором они существовали на момент заключения договора или толковать эти нормы в соответствии со стандартами объективного договорного статута). В противном случае получалось бы, что статус норм выбранного в договоре права (коллизионный выбор или инкорпорация) зависел бы исключительно от того, к какому выводу приходит суд при оценке того, нормы какого правопорядка являются более выгодными для потребителя. Важно подчеркнуть, что результат такой оценки зависит от того, какой вопрос будет основным в ходе разрешения того или иного спора (как отмеча-

Rome I Proposal // Japanese and European Private International Law in Comparative Perspective / Ed. J. Basedow, H. Baum, Y. Nishitani. Tübingen, 2008. P. 127; Kegel G., Schurig Kl. Internationales Privatrecht: ein Studienbuch. 9. Aufl. München, 2004. S. 675.

— 1 7 3 —

—Глава 2 —

лось, оценка должна производиться судом не абстрактно, а применительно к обстоятельствам конкретного дела), поэтому заранее невозможно спрогнозировать, какой вариант будет использован судом (будет применено выбранное в договоре право в полном объеме или преимущество будет отдано императивным нормам права страны места жительства потребителя). Вряд ли можно согласиться с тем, что в зависимости от предмета иска и характера возникшего спора одни и те же нормы выбранного в договоре права будут иметь различный статус. Вывод о том, что четвертая модель основана на использовании именно коллизионной автономии воли, находит широкую поддержку в литературе510.

Проведенный анализ четвертой модели коллизионного регулирования потребительских договоров является весьма важным для российского международного частного права, в котором заимствован подход ст. 5 Римской конвенции (ст. 1212 ГК РФ). Соответственно, все описанные выше выводы (об альтернативном применении выбранного в договоре права или права страны места жительства потребителя в зависимости от того, какой правопорядок в конкретном случае дает более выгодный для потребителя результат; осуществление судом такого сравнения ex officio; применение любых защитных императивных норм объективного договорного статута вне зависимости от их ориентации на специальное регулирование потребительских договоров) следует распространить и на толкование положений ст. 1212 ГК РФ.

Важно подчеркнуть, что именно эта модель является на сегодняшний день наиболее распространенной и признается в качестве оптимального баланса между различными коллизионными и материальными интересами. Ее проявление усматривается не только в западноевропейском, но и в американском международном частном праве. Во Втором Своде конфликтного права, а также в действующей редакции ЕТК отсутствуют специальные коллизионные правила, посвященные коллизионному регулированию потребительских договоров511. Однако общее правило § 187 Второго Свода конфликтного права предусматривает ограничение автономии воли в ситуации, когда положения выбранного права противоречат фундаментальным публичным политикам (fundamental public policy) объективно применимого права

510.  См., например, Siehr K. Die Parteiautonomie im Internationalen Privatrecht // Festschrift für Max Keller zum 65. Geburtstag. Schulthess, 1989. S. 505; Windmöller M. Die Vertragsspaltung im Internationalen Privatrecht des EGBGB und des EGVVG / Düsseldorfer Rechtswissenschaftliche Schriften. Bd 11. Baden-Baden, 2000. S. 99.

511.  ВоВторомСводеконфликтногоправазафиксированыспециальныеправиладляиндивидуальных договоров личного и имущественного страхования, стороной которых, как правило, выступают потребители. Эти правила ориентированы на полный запрет коллизионной автономии воли (см. § 192–193).

— 1 7 4 —

—2 . 2 . —

ипоследний правопорядок имеет больший интерес в своем применении, нежели выбранное в договоре право. В официальном комментарии к данной норме подчеркивается, что фундаментальная политика «может быть воплощена в законе,.. который направлен на защиту лица против неблагоприятного использования преобладающих переговорных возможностей (oppresive use of superior bargaining power)»512.

Необходимо подчеркнуть, что свойственное американскому коллизионному праву понятие «фундаментальной публичной политики» неправильно отождествлять с европейскими понятиями публичного порядка или сверхимперативных норм. В официальном комментарии к § 187 Второго Свода конфликтного права прямо указывается на то, что для признания политики фундаментальной в значении этого параграфа не требуется, чтобы она была настолько важной,

что требовала бы применения института публичного порядка513. С. Симеонидес прямо указывает на то, что свойственный европейскому коллизионному праву институт сверхимперативных норм предполагает более высокий порог для своего применения, нежели американское понятие фундаментальных политик. В итоге в своей схеме американский коллизионист помещает американские фундаментальные политики где-то на полпути между европейскими сверхимперативными нормами и обычными императивными нормами514.

По свидетельству иностранных исследователей, американские суды достаточно часто признавали недействительным выбор права

512.  Restatement (Second) of Conflict of Laws with Revisions. Vol. 1. § 1–221. American Law Institute Publishers, 1971. P. 568.

513.  Ibid. P. 569. Институт публичного порядка урегулирован во Втором Своде конфликтного права в другой норме – § 90.

514.  Symeonides S. Party Autonomy in Rome I and II: an Outsider’s Perspective // Nederlands Internationaal Privaatrecht. 2010. Afl.2. P. 197. Следует отметить, что в ряде случаев американские суды указывают на серьезные затруднения в вопросе об определении понятия фундаментальных политик. Так, в решении по делу Machado-Miller v. Mersereau & Shannon LLP (180 or. App. 586, 43 P. 3d 1207 (2002)) американский суд сделал в своем решении следующее замечание: «Объявить политику или право “фундаментальным” – это объявить вывод, а не предпосылку, но обоснование, которое ведет к данному выводу почти всегда является неясным, безнадежно субъективным или выраженным словесными формулировками, которые представляют мало пользы … Далее, вывод о том, можно ли считать ту или иную политику “фундаментальной” в соответствии с такими неопределенными формулировками зависит от уровня обобщения, на котором суд решает идентифицировать ее. Если интерес описывается на высоком уровне обобщения, он обычно выглядит “фундаментальным” и наоборот. Далее, любая область законодательства, даже наиболее банальная, подразумевает и, следовательно, указывает на присутствие какой-то политики более высокого уровня, которая, в свою очередь, служит политике следующего уровня и т.д. Ограничение скорости само по себе не является правилом, выражающим фундаментальную политику, однако его цель – обеспечение безопасности на дорогах, которое является одним из способов защиты здоровья, благосостояния и безопасности граждан, которое, конечно, является одной из наиболее фундаментальных среди всех публичных политик».

— 1 7 5 —

—Глава 2 —

впотребительском договоре, если в праве штата по месту жительства потребителя были императивным образом закреплены определенные права потребителя, отсутствовавшие в праве, выбранном в договоре515. На первый взгляд европейский подход является более предпочтительным для потребителя, поскольку исходит из применения того права, которое является более выгодным для последнего. Однако на практике американские суды приходят к похожему результату: противоречие фундаментальной публичной политике объективного договорного статута будет наблюдаться лишь в тех ситуациях, когда потребитель оказывается по выбранному в договоре праву лишен тех возможностей, которые предоставляет его «родное» право. Если такое противоречие будет отсутствовать (выбранное в договоре право будет более выгодным для потребителя), то у суда не будет оснований для признания коллизионного выбора недействительным, а следовательно, будет в полном объеме применено выбранное в договоре право, что соответствует результату применения европейского подхода516.

Важно отметить, что в 2001 г. в ходе реформирования ст. 1 ЕТК законодателям американских штатов было предложено заменить § 1-105 старой редакции ЕТК новым § 1-301. В новой редакции нормы вводилось специальное коллизионное регулирование потребительских договоров, которое

взначительной степени заимствовало подходы из ст. 5 Римской конвенции517. Однако новый § 1-301 не получил поддержки среди законодателей шта-

тов США: единственная территория, которая восприняла новую редакцию § 1 301 ЕТК США, – это Американские Виргинские острова, которые первыми приняли новую редакцию ст. 1 ЕТК518. Среди других порядка 15 штатов, которые к 2008 г. приняли новую редакцию ст. 1 ЕТК, ни один из штатов не использовал новую редакцию § 1-301 ЕТК519. В конечном итоге

515.  Rühl G. Party Autonomy in the Private International Law of Contracts. P. 168–169; Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts. S. 1687. Article “Vertragliche Schuldverhältnisse” is written by G. Rühl; Solomon D. Op. сit. P. 1731.

516.  Rühl G. Party Autonomy in the Private International Law of Contracts. P. 170.

517.  Вместе с тем данная американская норма имела и определенные отличия. В частности, вводилось дополнительное требование о том, что выбранное в потребительском договоре право должно иметь разумную объективную связь с договором (см. § 1-301(е) ЕТК в редакции 2001 г.) Таким образом, данное американское решение сочетало в себе третью и четвертую модели коллизионного регулирования проблемы выбора применимого права в потребительских договорах. Подробнее см.: Solomon D. Op. сit. P. 1731.

518.  См.: Symeonides S. Party Autonomy in Rome I and II: an Outsider’s Perspective. Р. 194. 519.  О причинах, породивших негативное отношение отдельных американских штатов, к новой редакции § 1-301 ЕТК, см. работы: Rowley K. The Often Imitated, but not Yet Duplicated, Revised Uniform Commercial Code Article 1 // Uniform Commercial Code Law Journal. 2006. Vol. 38. № 3. P. 195–212; Issues Raised by Non-Uniform Enactment of UCC Article 1. Transcript of Proceedings at the 38th Annual Uniform Commercial Code Institute / Ed. L. Del Duca // Uniform Commercial Code Law Journal. 2006. Vol. 38. № 3. P. 213–232.

— 1 7 6 —

—2 . 2 . —

вцелях обеспечения единообразия текстов ЕТК, действующих в различных штатов, разработчики ЕТК в 2008 г. были вынуждены отказаться от новой редакции § 1-301 и фактически вернуться к старой редакции нормы520.

2.2.2.Ограничения автономии воли в договорах

сучастием «пассивных» потребителей

Необходимо обратить внимание на то, что как в западноевропейском, так и в российской коллизионном праве нормы о потребительском договоре сформулированы по модели так называемых комбинированных коллизионных норм. Для применения защитных императивных норм права страны места жительства потребителя (а при отсутствии в договоре выбора применимого права – для применения указанной правовой системы в полном объеме) необходимо, чтобы потребительский договор или процедура его заключения демонстрировала и другие территориальные связи с правопорядком места жительства потребителя. В ст. 5 Римской конвенции и п. 1 ст. 1212 ГК РФ в качестве такой необходимой дополнительной территориальной связи выступало одно из следующих обстоятельств:

–заключению договора предшествовала оферта или реклама, сделанная в месте жительства потребителя, и потребитель совершил в этой же стране действия, необходимые для заключения договора521;

–профессиональная сторона или ее представитель получили заказ потребителя в стране места жительства потребителя522;

–заказ на приобретение движимых вещей, выполнение работ или оказание услуг сделан потребителем в другой стране, посещение которой

520.  В редакции 2008 г. норма сохранила нумерацию (§ 1-301), однако его содержание было практически полностью возвращено к тексту, существовавшему до 2001 г. – см.: Uniform Commercial Code. 2009–2010 Edition. Issued in September 2009. The American Law Institute and National Conference of Commissioners on Uniform State Laws. Official text and Comments. Thomson Reuters, 2009. P. 28–29.

521.  В Официальном отчете к Римской конвенции подчеркивается, что разработчиками сознательно не использовался привычный критерий места заключения договора, порождающий сложную проблему квалификации и в ряде случаев приводящий к достаточно произвольному результату (Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations by Mario Giuliano and Paul Lagarde – п. 3 комментария к ст. 5 Римской конвенции).

522.  Может сложиться впечатление о том, что первое и второе из перечисленных обстоятельств в значительной степени повторяют друг друга. В Официальном отчете к Римской конвенции поясняется, что во многих случаях сферы применения двух положений, действительно будут пересекаться. Вместе с тем возможны ситуации, когда второе обстоятельство будет иметь место при отсутствии первого: например, потребитель может разместить свой заказ через филиал или представительство иностранного продавца, несмотря на то что данный продавец не осуществлял в месте нахождения потребителя рекламу своих товаров, а равно не направлял потребителям в этой стране оферты о заключении договоров (см.: Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations by Mario Giuliano and Paul Lagarde – п. 3 комментария к ст. 5 Римской конвенции).

— 1 7 7 —

—Глава 2 —

было инициировано профессиональной стороной в целях побуждения потребителя к заключению договора.

Описанные формулировки плохо отвечают современным реалиям, когда подавляющая часть трансграничных потребительских договоров заключается с использованием сети интернет. Возникает сложная проблема того, может ли интернет-сайт, к которому существует физический доступ из любой страны мира, рассматриваться для целей применения описанных положений в качестве оферты или рекламы, размещенной в стране места жительства потребителя. Серьезные сомнения связаны с тем, что место совершения потребителем действия, необходимого для заключения договора, или место получения заказа потребителя имеет то ключевое значение, которое придают им описанные формулировки. Если потребитель, постоянно проживающий в одной стране мира, делает заказ через интернет-сайт профессиональной стороны или отправляет ей сообщение по электронной почте, находясь в краткосрочной командировке в другой стране или ожидая посадки на самолет в транзитном аэропорту, то имеет ли его место нахождения в описанный момент времени сколько-нибудь важное значение? В результате установления подобных требований о наличии дополнительных территориальных связей процедуры заключения договора с территорией страны места жительства потребителя из-под действия специального коллизионного механизма, направленного на повышенную защиту интересов потребителя, могут неоправданно выпасть многие договоры523.

С другой стороны, в некоторых ситуациях описанные выше формулировки имеют необоснованно широкий характер. Яркой иллюстрацией в данном случае может служить рассмотренное в английских судах в 2003 г. дело Rayner v. Davies524. Истец, постоянно проживавший в Англии, намеревался купить яхту, которая стояла в порту Италии. Перед покупкой истец хотел произвести осмотр яхты с помощью профессионального супервайзера. Английский истец сам нашел в Италии подходящую кандидатуру супервайзера и обратился к нему с соответствующим предложением. После совместной встречи в Италии, на которой стороны обсудили основные условия будущего договора, профессиональная сторона направила по факсу вернувшемуся на родину английскому заказчику проект договора. Английский заказчик подписал его, находясь в Англии, и отправил назад исполнителю. В ходе судебного разбирательства, возникшего в связи с претензиями к качеству проведенного исполнителем осмотра, воз-

523.  Mankowski P. Consumer Contracts under Article 6 of the Rome I Regulation. P. 138–139. 524.  См. описание данного дела в работе: Hill J. Op. сit. P. 340.

— 1 7 8 —

—2 . 2 . —

ник вопрос о возможности применения английского права525. С формальной точки зрения ситуация подпадала под первое из описанных выше обстоятельств: оферта профессиональной стороны была направлена в место жительства потребителя, который у себя дома совершил действия, необходимые для заключения договора (подписал полученный проект договора и направил его оференту). Однако очевидно, что применение английского права вряд ли обоснованно в описанной ситуации, когда сам потребитель нашел профессиональную сторону в иностранном государстве и провел переговоры в месте нахождения профессиональной стороны: исполнитель никогда не ориентировал свою профессиональную деятельность на потребителей из Англии, а потому применение английского права является для профессиональной стороны в данном случае неожиданным. Как справедливо отметил английский судья в решении по данному делу, при формальной постановке вопроса о применении ст. 5 Римской конвенции «за деревьями не будет видно леса» (one loses sight of the wood for the trees).

Учитывая радикальное изменение средств связи и способов коммуникации, используемых в ходе заключения потребительских договоров, европейский законодатель при принятии Регламента Рим изменил условия, при наличии которых применяются специальные коллизионные механизмы защиты потребителя. Ориентируясь на подходы, впервые нашедшие отражение в ст. 15(1) Регламента Брюссель I526, в ст. 6 Регламента Рим I нашел отражение новый критерий так называемой «нацеленной деятельности» (directed activity, targeted activity): коллизионный механизм защиты потребителя приводится в действие, если профессиональная сторона осуществляет свою деятельность в стране места жительства потребителя или иным образом направляет ее на территорию такой страны, при условии, что договор связан с такой профессиональной деятельностью.

Емкая формула «нацеленной деятельности» позволяет, во-первых, избежать сложностей, связанных с описанием методик поиска профессиональной стороной потребителей в другой стороне. В частности, не требуется устанавливать, отвечают ли используемые профессиональной стороной способы воздействия на иностранный рынок понятиям оферты или рекламы.

525.  Из обстоятельств дела не вполне ясно, почему суд не применил исключение, предусмотренное в ст. 5(4)(b) Римской конвенции. Возможно, речь шла о том, что исполнитель был обязан направить итоговый отчет в место жительства потребителя, а потому суд посчитал, что услуги не могут считаться оказываемыми исключительно за пределами страны места жительства потребителя.

526.  Регламент ЕС от 22.12.2000 г. N 44/2001 о судебной компетенции, признании и исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам, который заменил Брюссельскую конвенцию 1968 г.

— 1 7 9 —

—Глава 2 —

Во-вторых, перестает играть роль место нахождения потребителя в момент размещения заказа или совершения действия, необходимого для заключения договора; как отмечалось выше, такое место нахождения зачастую носит чисто случайный характер и не должно влиять на правовую квалификацию ситуации. Важно лишь, чтобы заключенный потребителем договор был связан с деятельностью профессиональной стороны по «вторжению» на рынок по месту жительства потребителя. В качестве примера ситуации, когда договор не будет связан с такой деятельностью профессиональной стороны (несмотря на вхождение этой профессиональной стороны на рынок по месту жительства потребителя), можно рассмотреть случай, когда потребитель в ходе своей зарубежной поездки делает покупку в магазине торговой сети, которая также имеет магазины и в стране по месту жительства потребителя. При этом не имеет значения то обстоятельство, что турист посещает определенный магазин именно вследствие того, что ему уже знакома соответствующая торговая марка: в описанной ситуации заключенный договор непосредственно не связан с той профессиональной деятельностью, которую продавец осуществляет в стране места жительства потребителя527.

Концепция «нацеленной деятельности» также помогает гибко подойти к решению проблемы интернет-сайтов, через которые профессиональная сторона осуществляет продвижение своих товаров в разных странах мира. Первоначально в практике американских судов была высказана идея о том, что применение специального коллизионного механизма защиты потребителей должно зависеть от технических характеристик соответствующего интернет-сайта. Ключевую роль сыграло вынесенное в 1997 г. решение по делу Zippo Manufacturing v. Zippo Dot Com Inc.528, в котором суд предложил разграничивать три вида интернет-сайтов: «На одном конце спектра находятся ситуации, в которых ответчик очевидным образом ведет бизнес через интернет. Если ответчик заключает договоры с резидентами иностранных юрисдикций, которые предполагают сознательную и повторяющуюся пересылку компьютерных файлов через интернет, то налицо наличие персональной подсудности (спора судам страны по месту нахождения кли-

527.  См. аналогичные примеры в работах: Mankowski P. Consumer Contracts under Article 6 of the Rome I Regulation. P. 136; Alferez Fr. The Rome I Regulation: Much Ado about Nothing? // The European Legal Forum. 2008. Vol. 2. Section 1. P. 73.

528.  952 F. Supp. 1119 (WD Pa, 1997). Необходимо сделать оговорку, что данное дело, а также серия последующих американских судебных решений касались вопроса об определении подсудности спора. Тем не менее в силу того, что в рамках рассматриваемой проблемы вопросы подсудности и применимого права тесно взаимосвязаны как в США, так и в праве западноевропейских стран анализ данной судебной практики имеет важное значение.

— 1 8 0 —

—2 . 2 . —

ентов. – А.А.). На противоположном конце находятся ситуации, когда ответчик просто поместил информацию на интернет-сайте, который доступен пользователям из иностранных юрисдикций. Пассивный интернет-сайт, который не более чем делает доступной информацию для тех, кто ее ищет, не является основанием для установления персональной подсудности. Посередине находятся ситуации с интерактивными интернет-сайтами, когда пользователь может обмениваться информацией с базовым компьютером (компьютером профессиональной стороны. – А.А.). В этих случаях установление подсудности зависит от изучения уровня интерактивности и коммерческой природы обмена информацией, производимого через интернетсайт»529. Данный подход, основанный на технических характеристиках интернет-сайта, получил активное применение в практике американских судов, а также судов других стран англосаксонской правовой семьи530.

Однако этот технический подход был подвергнут серьезной критике как в США, так и в Западной Европе. Пассивный интернет-сайт, который не предусматривает возможности заключения договора через интернет и предлагает потребителю отправить форму заказа обычной почтой, по факсу или электронной почтой, но специально ориентированный на рынок определенной страны (например, составленный на национальном языке, на котором разговаривают только жители этой страны) может иметь определяющее значение для потребителя, который осуществляет в своей стране поиск определенного товара или услуги. Напротив, техническая доступность интерактивного по своему характеру интернет-сайта из любой точки мира еще не свидетельствует о том, что профессиональная сторона ориентируется на ведение своего бизнеса с потребителями со всех концов света.

При разработке Регламента Рим I было принято решение о том, что проблема заключения потребительских договоров через интернет должна решаться путем применения общей концепции «нацеленной деятельности». В абз. (24) преамбулы к Регламенту Рим I обращается внимание на декларацию, утвержденную странами ЕС одновременно с принятием Регламента Брюссель I. В данной декларации среди прочего отмечается, что «один лишь факт доступности интер- нет-сайта не является достаточным для применения ст. 15 (Регламента Брюссель I. – А.А.), но подлежит учету то обстоятельство, что такой интернет-сайт побуждает к заключению дистанционных договоров и что договор в действительности был заключен дистанционно с помо-

529.  Подробнее см.: Hill J. Op. сit. P. 137. Формально в описанном деле стояла проблема установления подсудности, однако процитированный тест стал также применяться некоторыми американскими судами и к вопросам определения применимого права.

530.  См. судебные дела, указанные в работе: Hill J. Op. сit. P. 138.

— 1 8 1 —

—Глава 2 —

щью любых средств связи. В этом отношении язык и валюта, используемые на интернет-сайте, не являются подлежащеми учету факторами».

Факторы, подлежащие учету при квалификации интернет-сайта в качестве инструмента «нацеленной деятельности» в отношении иностранных потребителей, были уточнены Европейским судом 07.12.2010 г. при вынесении решения по объединенным делам Peter Pammer v. Reederei Karl Schlüter GmbH & Co KG (C-585/08) и Hotel Alpenhof GesmbH v Oliver Heller (C-144/09). Европейский суд сформулировал следующий неисчерпывающий перечень обстоятельств, могущих выступать доказательством того, что профессиональная сторона с помощью интернет-сайта направляет свою предпринимательскую деятельность на иностранные рынки: международный характер деятельности, описание маршрута к месту нахождения профессиональной стороны с территории других стран, использование языка или валюты, которые отличаются от языка или валюты, обычно применяемых в стране места нахождения профессиональной стороны с возможностью осуществления и подтверждения бронирования на таком другом языке, упоминание телефонных номеров с международным кодом, использование предоставляемых поисковыми системами услуг в целях обеспечения высокого уровня упоминания интернет-сайта при проведении интернет-поиска пользователями из иностранного государства, использование международных доменов первого уровня (например, .com), а не национальных доменов по месту нахождения профессиональной стороны (например, .ru, .de), упоминание международной клиентуры, состоящей из потребителей, проживающих в различных странах. В то же время, по мнению Европейского суда, не являются соответствующими доказательствами следующие обстоятельства: простая техническая доступность интернет-сайта с территории страны места жительства потребителя, упоминание адреса электронной почты или других контактных данных, использование языка или валюты, которые обычно применяются и в стране места нахождения профессиональной стороны.

П. Манковски справедливо отмечает, что для исключения применения права страны места жительства потребителя недостаточно формального размещения на интернет-сайте так называемой оговорки о снятии ответственности (disclaimer), в соответствии с которой профессиональная сторона не ведет коммерческую деятельность с потребителями, постоянно проживающими на территории определенных стран. Если в реальности профессиональная сторона заключает договоры с такими потребителями, то она не может ссылаться на подобные формальные оговорки, которые в действительности ею самой не соблюдаются531.

531.  Mankowski P. Consumer Contracts under Article 6 of the Rome I Regulation. P. 128.

— 1 8 2 —

—2 . 2 . —

Взападноевропейской литературе отмечается, что профессиональные участники оборота, желающие исключить применение права определенных стран, должны сами принять организационные меры, направленные на контроль постоянного места жительства потребителей,

скоторыми происходит заключение договоров. Если сайт является интерактивным и предусматривает возможность заключения договора через интернет, то, например, профессиональная сторона может предусмотреть обязанность предварительного указания клиентом страны своего места жительства с последующим блокированием заключения договоров

спотребителями, которые в качестве страны своего места жительства указали неподходящие для профессиональной стороны государства532.

При использовании описанного механизма возникает интересный вопрос о том, как быть в ситуации, когда потребитель для обхода установленных профессиональной стороной ограничений сообщает ложную информацию о месте своего жительства. Очевидно, что в данной ситуации следует встать на защиту интересов добросовестной профессиональной стороны, которая по условиям конкретного дела вследствие получения ложной информации не знала и не могла знать о реальном месте жительства потребителя. Соответственно, потребитель в данном случае не сможет настаивать на применении права страны, где находится его реальное место жительства533.

При подготовке проекта изменений и дополнений Раздела VI ГК РФ Рабочая группа приняла решение об использовании концепции «нацеленной деятельности», нашедшей отражение в ст. 6 Регламента Рим I. При участии автора настоящей работы было предложено сформулировать п. 1 ст. 1212 ГК РФ в следующей новой редакции: «Выбор права, подлежащего применению к договору, стороной которого является физическое лицо, использующее, приобретающее или заказывающее либо имеющее намерение использовать, приобрести или заказать движимые

532.  См. данное предложение, например, в работе: Chitty on Contracts. P. 2031–2032.

533.  См. данный подход, например, в следующих работах: Stone P. Op. сit. P. 314; Nishitani Y. Party Autonomy and its Restrictions by Mandatory Rules in Japanese Private International Law. P. 100. Необходимо отметить, что аналогичный подход используется в Официальном отчете к Римской конвенции для решения похожей по своему звучанию проблемы, когда профессиональная сторона, действуя разумно и добросовестно, не знала и не должна была знать о том, что ее контрагент приобретает товары (услуги) для потребительских целей. Разработчики Римской конвенции приходят к выводу о том, что если потребитель выдает себя за профессионального участника оборота и профессиональная сторона полагается на такие утверждения контрагента при заключении договора, то впоследствии потребитель не может пользоваться специальной коллизионной защитой, предоставляемой ст. 5 Римского договора (Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations by Mario Giuliano and Paul Lagarde – п. 2 комментария к ст. 5 Римской конвенции).

— 1 8 3 —

—Глава 2 —

вещи (работы, услуги) для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, не может повлечь за собой лишение такого физического лица (потребителя) защиты его прав, предоставляемой императивными нормами права страны места жительства потребителя, если контрагент потребителя (профессиональная сторона) осуществляет свою деятельность в стране места жительства потребителя либо любыми способами направляет свою деятельность на территорию такой страны или нескольких стран, включая территорию страны места жительства потребителя, при условии, что договор связан с такой деятельностью профессиональной стороны». С нашей точки зрения, предлагаемые изменения являются значительным шагом вперед в развитии российского коллизионного регулирования.

2.2.3.Ограничения автономии воли в договорах

сучастием «активных» потребителей

Из сказанного выше следует, что специальный коллизионный механизм, направленный на защиту интересов потребителей за счет ограничения автономии воли и обеспечения применения более выгодных для потребителя защитных норм права страны места жительства потребителя, действует в отношении так называемых пассивных потребителей, которые заключают договоры с иностранными коммерсантами в связи с тем, что сами иностранные коммерсанты направляют свою предпринимательскую деятельность на рынки других стран и стимулируют потребителей из других стран к заключению потребительских договоров.

Напротив, вряд ли обоснованным можно считать применение права страны места жительства потребителя в ситуации, когда сам потребитель выезжает за пределы своей страны, находит за рубежом профессионального участника оборота и заключает с ним договор. Очевидно, что правильная оценка противоречивых индивидуальных коллизионных интересов не может дать в качестве результата применение права страны места жительства потребителя в ситуации, когда российский турист приобретает фотокамеру в одном из магазинов г. Парижа или, находясь в Израиле, обращается за медицинской помощью к местному врачу. Как метко выразился известный германский коллизионист Б. фон Хоффманн, «потребитель, который покидает свою родную страну и путешествует по миру, не везет в своем багаже защитные нормы своего правопорядка»534. В рассматриваемой ситуации именно потребитель вы-

534.  von Hoffmann B. Consumer Contracts and the 1980 Rome EC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations. P. 372.

— 1 8 4 —

—2 . 2 . —

бирает контрагента в иностранном государстве, а потому, действуя разумно, он не может не предполагать, что заключаемый договор будет подчиняться иному праву, нежели право страны его места жительства535.

Означает ли это, что активные потребители не должны пользоваться специальной коллизионной защитой и, в частности, автономия воли сторон в таких потребительских договорах не должна подвергаться ка- ким-либо специальным ограничениям? С нашей точки зрения, на поставленный вопрос следует дать отрицательный ответ. Проиллюстрировать актуальность вопроса о необходимости специальной коллизионной защиты активных потребителей можно на примере так называемых судебных дел Gran Canaria, которые на протяжении последних 15 лет являются объектом пристального внимания в Германии. Все эти многочисленные дела536 объединяет то обстоятельство, что договоры заключались потребителями, постоянно проживающими в Германии, но выехавшими на отдых на испанский остров Гран Канария. В ходе туристической поездки немецкие потребители в результате активной рекламы заключали невыгодные для них договоры. По возвращении на родину потребители пытались воспользоваться предусмотренным немецким законодательством правом на немотивированный отказ от договора.

В рамках первой волны дел Gran Canaria, которая имела место в начале 90-х гг. XX в., договоры о приобретении различных трикотажных изделий (как правило, шерстяных одеял) включали условие о применении испанского права. Проблема была связана с тем, что в Испании была с опозданием имплементирована Директива ЕС № 85/577/ЕЕС, которая предусматривала предоставление потребителю права на отказ от договора: соответственно, при применении испанского материального права потребители не могли рассчитывать на предоставление им такого права.

Еще более ярко проблема высветилась в рамках второй волны дел Gran Canaria, пик которой пришелся на середину и вторую половину 90-х гг. XX в. В данном случае немецкие потребители на территории Испании (Канарских островов) заключали c профессиональной стороной,

535.  Hill J. Op. сit. P. 331.

536.  См. реквизиты соответствующих дел, рассмотренных в разное время немецкими судами, в работах: von Hoffmann B., Thorn K. Internationales Privatrecht, einschließlich der Grundzüge des Internationalen Zivilverfahrensrechts. 9., neu bearbeitete Aufl. München, 2007. S. 453–454; Kunda I. Internationally Mandatory Rules of a Third Country in European Contract Conflict of Laws. The Rome Convention and the Proposed Rome I Regulation. Rijeka, 2007. P. 183–184; Plender R., Wilderspin M. Op. сit. P. 255–257; Wilderspin M. The Rome Convention: Experience to Date before the Courts of Contracting States // Angleichung des materiellen und des internationalen Privatrechts in der EU / Hrsg. O. Lando, U. Magnus, M. Novak-Stof. Frankfurt am Main, 2004. P. 122–123.

— 1 8 5 —

—Глава 2 —

учрежденной на о. Мэн, так называемые таймшер соглашения (timesharing agreements) в отношении расположенных в Испании объектов недвижимости. Данные соглашения предусматривали условие о применении права о. Мэн, который не входит в ЕС и, соответственно, на территории которого не действуют указанные выше правила европейской директивы. Данный пример является особенно наглядным, поскольку при применении как права по месту нахождения недвижимого имущества, в отношении которого были заключены договоры (Испания), так и права по месту жительства потребителя (Германия) материально-правовой результат был бы единым и наделял бы потребителя правом на односторонний отказ от договора. Соответственно, проблема в чистом виде касалась допустимости неограниченной автономии воли в подобного рода потребительских договорах.

Немецкие суды использовали самую изощренную юридическую аргументацию в целях обоснования вывода о необходимости применения немецких норм о праве потребителя на односторонний отказ от договора: в ход шли аргументы, основанные как на расширительном толковании ст. 5 Римской конвенции, так и использовании общих институтов международного частного права (теории сверхимперативных норм, публичного порядка и т.д.). Однако в решении от 19.03.1997 г. Верховный суд Германии отверг попытки обоснования применения немецкого права и отправил дела на новое рассмотрение, указав на необходимость решения спора на основании права о. Мэн, выбранного в договорах537.

Корректность этого ортодоксального решения была подвергнута сомненияммногиминемецкимикомментаторами.Разныеавторыпредлагают различныерешенияописаннойпроблемы,сходясьвомненииотом,чтонеограниченнаяавтономияволинеможетбытьсохраненадляподобныхразновидностей потребительских договоров с участием активных потребителей.

Ю. Базедов полагает, что новая концепция «нацеленной деятельности» способна эффективно применяться и к рассматриваемым ситуациям: по его мнению, если маркетинговая стратегия профессиональной стороны направлена на обособление группы туристов из определенной страны, причем последующее исполнение договора и расчеты по нему проводятся после возвращения туриста к себе на родину в его месте жительства, то следует исходить из того, что предпринимательская деятельность профессиональной стороны ориентирована на рынок страны по месту жительства этой группы потребителей538.

537.  VIII ZR 316/96, Urteil v. 19.03.1997.

538.  Basedow J. Consumer Contracts and Insurance Contracts in a Future Rome-I Regulation. P. 287. Необходимо отметить, что отличительной чертой первой волны дел Гран Канария было как раз то, что обязательство продавца по передаче товара исполнялось путем доставки товара

— 1 8 6 —

—2 . 2 . —

Вместе с тем можно усомниться в том, что концепция «нацеленной деятельности», нашедшая отражение в ст. 6 Регламента Рим I, может эффективно применяться к случаям, аналогичным второй серии дел Gran Canaria. Норма Регламента Рим I говорит о том, что деятельность профессиональной стороны должна быть нацелена на территорию определенной страны: очевидно, что при буквальном толковании этой нормы ориентация маркетинговых стратегий профессиональной стороны на туристов из определенных стран еще не свидетельствует о наличии «направленной деятельности» в отношении территории страны места жительства этих туристов. Иными словами, концепция «направленной деятельности» имеет в своей основе территориальные, а не персональные элементы.

П. Най предлагает решать поставленную проблему путем включения дополнительного обстоятельства, открывающего возможность для применения более выгодных защитных норм страны места жительства потребителя. В качестве такого обстоятельства он предлагает рассматривать тот факт, что профессиональная сторона согласилась исполнять свое обязательство (по поставке товара или оказании услуг) в месте жительства потребителя539.

Удачность предложенного решения также можно подвергнуть сомнениям. Понятие места исполнения обязательства не совпадает в материальном праве различных стран мира: его использование может породить сложные споры относительно того, в каком месте обязательство подлежит исполнению в том или ином случае. Если речь идет о поставке товаров, то очевидно, что решение вопроса о применении защитных норм страны места жительства потребителя не должно зависеть только от того, какой базис поставки выбран продавцом540. Необходимо также иметь

ввиду, что в договоре может быть не предусмотрено место исполнения обязательства. Применение предложенного правила означало бы, что до момента фактического исполнения профессиональной стороной своего обязательства существовала бы неопределенность в ключевом вопросе о применении защитных норм страны места жительства потребителя.

вместо жительства немецкого потребителя: исполнение данного обязательства возлагалось

испанским продавцом на немецкие компании. По утверждению комментаторов, испанские компании изначально создавались немецкими производственными компаниями исключительно в целях реализации своих товаров немецким туристам по завышенным ценам.

539.  Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 161.

540.  Буквальное применение описанного предложения означало бы, что при использовании базиса поставки из группы F или С Инкотермс 2010 местом исполнения обязательства следовало бы считать место отправки товара (то есть как правило, место нахождения профессиональной стороны), а при использовании базиса поставки из группы D Инкотермс 2010 – уже место доставки товара, то есть место жительства потребителя.

— 1 8 7 —

—Глава 2 —

Исходя из исповедуемого автором подхода к понятию и кругу действия сверхимперативных норм, следует также признать неэффективным предложение о применении этой теории для решения рассматриваемой проблемы541. Помимо того, что нормы о защите прав потребителей в своей основной массе не подлежат включению в круг сверхимперативных норм, поскольку направлены преимущественно на защиту частного, а не публичного интереса, следует отметить, что и с точки зрения этой теории во многих случаях было бы неоправданным применение императивных норм страны места жительства потребителя, поскольку с этим правопорядком будет отсутствовать тесная связь и спорная ситуация не будет покрываться пространственно-пер- сональной сферой действия соответствующих императивных норм.

В современном западноевропейском праве проблема коллизионной защиты активных потребителей, как правило, анализируется в контексте установленных в различных директивах ЕС о защите прав потребителей правил о территориальной сфере действия этих директив542. Эти положения, как правило, устанавливают, что выбор в потребительском договоре права третьей страны (не являющейся участницей ЕС) не исключает применения норм директив (и положений национального законодательства отдельных стран ЕС, имплементирующих содержание директив), если договор имеет тесную связь со странами ЕС543. Эти правила позво-

541.  Данное предложение выдвигается, в частности, в работе А.Н. Жильцова: «Неуместность автономии воли сторон применительно к императивным нормам объективно применимого права становится особенно очевидна, когда международное частное право страны суда не предусматривает особого режима для так называемых “договоров со слабой стороной”. Представляется, что подобные негативные последствия рассматриваемого подхода могут быть минимизированы в тех странах, которые последовали модели ст. 7(1) Римской конвенции, предусматривающей возможность применения императивных норм третьих стран при условии существования тесной связи этих норм с договором. В случае выбора права сторонами императивные нормы объективно применимой правовой системы могут быть применены судом как императивные нормы третьей страны» (Жильцов А.Н. Применимое право в международном коммерческом арбитраже (императивные нормы): дис. … канд. юрид. наук. М., 1998. С. 85).

542.  Перечень директив ЕС, посвященных вопросам защиты прав потребителей и содержащих специальные правила о сфере своего территориального применения, приведен, в частности, в комментарии гамбургского Института Макса Планка к проекту Регламента Рим I – Max Planck Institute for Comparative and International Private Law. Comments on the European Commission’s Proposal for a Regulation of the European Parliament and the Council on the law applicable to contractual obligations (Rome I). P. 108–109. См. также обновленный перечень в работе: Heiss H. Party Autonomy // Rome I Regulation. The Law Applicable to Contractual Obligations in Europe / Eds. Fr. Ferrari, St. Leible. München, 2009. P. 3.

543.  В некоторых случаях европейский законодатель формулирует критерий применения положений той или иной директивы более четко: например, в ст. 9 Директивы № 94/47/ЕС, посвященной защите прав потребителей при заключении и исполнении таймшер соглашений, предусмотрено, что положения Директивы должны применяться во всех случаях, если объект недвижимости, по поводу которого заключается договор, находится на территории стран-уча- стниц ЕС.

— 1 8 8 —

—2 . 2 . —

ляют судам стран ЕС и в ситуации, когда общий коллизионный механизм ст. 5 Римской конвенции или ст. 6 Регламента Рим I не действует, тем не менее применять базирующиеся на положениях европейских директив защитные нормы, констатировав наличие тесной связи потребительского договора со страной ЕС. Многие авторы отмечают, что эти положения директив в некоторой степени снимают в западноевропейских странах остроту проблемы коллизионной защиты активных потребителей544. Не случайно, действие этих положений директив было сохранено при введении в действие Регламента Рим I, несмотря на то что европейский законодатель стремился кодифицировать все правила, посвященные коллизионному регулированию договорных обязательств, в одном документе545.

Вместе с тем в современной западноевропейской литературе преобладает негативная оценка указанных положений. Во-первых, существенные сложности возникают в ходе имплементации положений директив

внациональное законодательство отдельных стран-участниц ЕС: как законодательные акты, так и судебная практика в странах ЕС используют различные подходы для конкретизации предусмотренного в директивах аморфного критерия тесной связи потребительского договора с территорией стран ЕС546. Во-вторых, в директивах отсутствует правило о применении той правовой системы (выбранного в договоре права или права, имеющего объективную тесную связь с договором), которая дает потребителю наиболее выгодный для него результат. Таким образом, теряется идея повышенной коллизионной защиты потребителя547. В-третьих, применение положений директив влечет необоснованную дискриминацию

вевропейских судах потребителей из третьих стран, поскольку потребитель из такой страны не может требовать применения права своей страны в зеркальной ситуации, когда заключенный договор демонстрирует тесную связь с местом жительства потребителя, однако положения ст. 5 Римской конвенции (ст. 6 Регламента Рим I) по каким-то причинам не-

544.  Stone P. Op. сit. P. 316–317; Alferez Fr. Op. сit. P. 74; Fallon M., Francq St. Towards Internationally Mandatory Directives for Consumer Contracts? // Private Law in the International Arena: From National Conflict Rules Towards Harmonization and Unification. Liber Amicorum Kurt Siehr / Ed. J. Basedow. Hague, 2000. P. 169.

545.  В частности, в ст. 7 Регламента Рим I были кодифицированы коллизионные нормы в отношении договора страхования с отменой ранее действовавших положений нескольких европейских директив (подробнее см.: Heiss H. Insurance contracts in Rome I: another recent failure of the European legislature // Yearbook of Private International Law. 2008. Vol. X; Kramer X. The new European conflict of laws rules on insurance contracts in Rome I: a complex compromise // Icfai University Journal of insurance law. 2008. Vol. VI. No. 4).

546.  Подробнее о проблемах имплементации положений директив и их различном толковании см.: Fallon M., Francq St. Op. сit. P. 155–178.

547.  См.: von Hoffmann B., Thorn K. A.a.O. S. 458.

— 1 8 9 —

—Глава 2 —

применимы548. С учетом отмеченных недостатков, западноевропейские ученые отстаивают точку зрения, в соответствии с которой положения европейских директив о сфере их территориального действия должны быть превращены в традиционные двусторонние коллизионные нормы549.

Однако для формулирования таких коллизионных норм необходимо определить право, защитные нормы которого было бы оправданным применять к потребительским договорам, выходящим за рамки обычного коллизионного механизма защиты пассивных потребителей. Как мы убедились выше, привычное применение защитных императивных норм страны места жительства потребителей необоснованно ущемляет интересы профессиональной стороны, когда речь идет об активных потребителях. Логически возникает вопрос о том, не можем ли мы обеспечить повышенную защиту потребителя за счет применения более выгодных защитных норм не страны места жительства потребителя, а другого правопорядка, с которым отношение имеет объективную наиболее тесную связь. Идея о возможности альтернативного применения выбранного в потребительском договоре права или защитных норм объективно применимого права (каковым в ситуации с активным потребителем будет право по месту нахождения недвижимости или право по месту нахождения профессиональной стороны) находит все более широкую поддержку в зарубежной доктрине.

П. Стоун, исходя из того, что и в потребительских договорах с активными потребителями не следует допускать неограниченный коллизионный выбор, навязываемый профессиональной стороной, предлагает ввести новое правило, в соответствии с которым активный потребитель не может быть лишен прав, предоставляемых защитными императивными нормами страны места нахождения профессиональной стороны550. Фр. Альферез называет различие между правовым положением пассивных и активных потребителей «парадоксальным» (paradoxical difference): «Пассивные потребители пользуются защитой, в отличие от активных или мобильных потребителей, которые имеют тот же статус, что и профессиональные уча-

548.  Basedow J. Consumer Contracts and Insurance Contracts in a Future Rome-I Regulation. P. 279. Отголоски однонаправленного подхода к решению проблемы, свойственного положениям директив, можно увидеть в предложенном Европейской комиссией проекте Регламента Рим I, где коллизионный механизм защиты потребителей предлагалось применять только в отношении потребителей, имеющих место жительства на территории стран – участниц ЕС. Такой дискриминационный подход был подвергнут разрушительной критике (см., например, С. 41 комментария гамбургского Института Макса Планка) и исключен из итогового текста Регламента.

549.  См. данный вывод, например, в работе: Fallon M., Francq St. Op. сit. P. 167. 550.  Stone P. Op. сit. P. 315–318.

— 1 9 0 —

—2 . 2 . —

стники оборота, поскольку к ним применяются положения ст. 3 и 4 Регламента Рим I, как к профессионалам. Исторически причиной исключения активных потребителей из сферы действия специальных положений Римской конвенции о потребительских договорах была, грубо говоря, идея о том, что потребители не путешествуют заграницу с собственным правом в багаже. Если немецкий потребитель едет в Нью-Йорк и покупает там товар, то он не может ожидать защиты со стороны немецкого права. С точки зрения профессиональной стороны, если она не направляет свою деятельность на немецкий рынок, то на нее не должно распространяться немецкое законодательство о защите прав потребителей. Это весомый аргумент. Но правильный вывод, который мы можем сделать из этого, – это не то, что активные потребители должны приравниваться к профессионалам, а что активные потребители должны приравниваться к иностранным потребителям соответствующей страны. В приведенном примере немецкий потребитель, действуя на рынке Нью-Йорка, не может рассчитывать на защиту со стороны немецкого потребительского законодательства, но может рассчитывать на защиту со стороны потребительского законодательства штата Нью-Йорк. Однако в соответствии с режимом Римской конвенции, который сохранен в Регламенте (Рим I. – А.А.) активные потребители приравниваются к профессионалам и в описанном примере выбор в пользу права любой страны мира будет полностью действительным и подлежащим принудительному исполнению»551.

Аналогичный подход мы считаем правильным применять в отношении тех разновидностей потребительских договоров с участием пассивных потребителей, на которые по тем или иным причинам не распространяется действие общего коллизионного механизма. К таким разновидностям следует отнести следующие типы договоров552:

551.  Alferez Fr. Op. сit. P. 74.

552.  В качестве одного из наиболее серьезных недостатков ст. 5 Римской конвенции комментаторы отмечали узкий характер формулировок, которые оставляли за рамками защитного коллизионного механизма большое количество договоров с участием пассивных потребителей. Английский текст Римской конвенции распространяет ст. 5 на «договоры, предметом которых является поставка товаров (goods) или оказание услуг … либо предоставление кредита для этих целей». Еще более узкие формулировки использовались в официальных текстах Римской конвенции на других языках: вместо достаточно широкого по своему содержанию термина «товар» (goods) в них четко говорилось только о движимых вещах (bewegliche Sachen, objets mobiliers corporels). В результате за рамками защитного коллизионного механизма оказывались лицензионные договоры, включая приобретение программного обеспечения через интернет (Basedow J. Consumer Contracts and Insurance Contracts in a Future Rome-I Regulation. P. 273), договоры аренды (Mankowski P. Consumer Contracts under Article 6 of the Rome I Regulation. P. 144), договоры займа и кредитные договоры в ситуациях, когда кредит предоставлялся не для целей приобретения движимых вещей или оплаты услуг (решение Верховного суда Германии от 13.12.2005 г. – XI ZR 82/05 – см.: Schacherreiter J. A.a.O. S. 127). Важным достижением ст. 6 Регламента Рим I считается то, что в формулировках этой статьи исчезло

— 1 9 1 —

—Глава 2 —

1)Договоры в отношении недвижимого имущества (п. 1 ст. 1212 ГК РФ553, ст. 5(1) Римской конвенции, ст. 6(4)(с) Регламента Рим I). Данное исключение обосновывается тем, что в целях обеспечения надлежащего ведения в стране по месту нахождения недвижимости публичного реестра прав на недвижимое имущество целесообразно исходить из презумпции применения к соответствующим договорам права по месту нахождения недвижимого имущества554. Соответственно, наличие в потребительском договоре условия о выборе права третьей страны (если такой выбор в общем допускается для договоров в отношении недвижимого имущества) не должно затрагивать действия защитных императивных норм права страны по месту нахождения недвижимого имущества. Данное предложение находит поддержку в иностранной литературе555.

2)Договоры перевозки, за исключением договоров об оказании за общую цену услуг по перевозке и размещению, в частности договоров

всфере туристического обслуживания (пп. 1) п. 3 ст. 1212 ГК РФ, ст. 5(4)(а) и ст. 5(5) Римской конвенции, ст. 6(4)(b) Регламента Рим I). Данное исключение обосновывается тем, что специфика перевозки пассажиров и багажа связана с тем, что в рамках одного рейса

вкачестве пассажиров или грузоотправителей могут выступать потребители, имеющие место жительства в совершенно разных странах мира. Необходимость применения защитных норм страны места жительства

ограничительное описание договоров с пассивными потребителями, охватываемых действием защитного коллизионного механизма: все исключения теперь исчерпывающим образом перечислены в ст. 6(4) Регламента Рим I. С нашей точки зрения, положения п. 1 ст. 1212 ГК РФ должны толковаться с учетом описанных тенденций развития западноевропейского коллизионного права. Используемое в данной норме выражение «движимые вещи (работы, услуги)» должно подвергаться расширительному толкованию в соответствии с п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.09.1994 № 7 “О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей” и включать в себя любые разновидности гражданско-правовых договоров, даже если в строгом смысле слова они не предполагают передачу товаров, выполнение работ или оказание услуг.

553.  Исключение потребительских договоров в отношении недвижимого имущества из сферы действия коллизионного механизма защиты пассивных потребителей следует из указания в п. 1 ст. 1212 ГК РФ на то, что договор должен иметь своим предметом движимые вещи, выполнение работ или оказание услуг.

554.  Basedow J. Consumer Contracts and Insurance Contracts in a Future Rome-I Regulation. P. 283; Hill J. Op. сit. P. 347–348. В Регламенте Рим I исключение (то есть своеобразное «исключение из исключения») сделано в отношении так называемых таймшер соглашений, охватываемых действием Директивы ЕС № 94/47/ЕС.

555.  См., например, Lando O., Nielsen P. The Rome I Regulation. P. 1723. В соответствии с российскими коллизионными нормами применение права по месту нахождения недвижимого имущества будет обеспечено в ситуации, когда объект недвижимости находится на территории России (норма п. 2 ст. 1213 ГК РФ является императивной). Однако коллизионная норма п. 1 ст. 1213 ГК РФ допускает неограниченную автономию воли для договоров в отношении недвижимого имущества, находящегося зарубежом. Поэтому рассматриваемый вопрос сохраняет свою актуальность и для российского коллизионного права.

— 1 9 2 —

—2 . 2 . —

каждого из потребителей ставит перевозчика в трудную ситуацию, поскольку ему сложно рассчитать все правовые риски, а следовательно, трудно определить оптимальные ставки за свои услуги556. Как уже отмечалось выше, обоснованность данного исключения подвергается сомнениям, поскольку «пестрый» состав потенциальных потребителей товаров или услуг свойствен многим видам бизнеса, ориентированного на потребителей557. В качестве примера можно привести распространение программного обеспечения через интернет, когда программное обеспечение в течение одного дня может быть приобретено потребителями из ста различных стран мира. Тем не менее для подобных разновидностей потребительских договоров, в отношении которых профессиональная сторона может испытывать те же сложности в расчете правовых рисков, никаких исключений не устанавливается. Тем не менее даже в случае обоснованности приведенной выше аргументации в пользу изъятия договоров перевозки из общего коллизионного механизма защиты потребителей, следует исходить из того, что условие о выборе права третьей страны не затрагивает действия защитных императивных норм по месту нахождения коммерческого предприятия перевозчика, через которое по условиям договора он осуществляет исполнение обязательств.

3) Договор о выполнении работ или об оказании услуг, если работа должна быть выполнена или услуги должны быть оказаны исключительно в иной стране, чем страна места жительства потребителя (пп. 2) п. 3 ст. 1212 ГК РФ, ст. 5(4)(b) Римской конвенции, ст. 6(4)(а) Регламента Рим I). С точки зрения разработчиков Официального отчета к Римской конвенции, при заключении подобных договоров потребитель не может разумно рассчитывать на применение защитных норм своего права, поскольку весь процесс исполнения обязательств по договору происходит на территории иностранного государства558.

Комментаторы справедливо обращают внимание на тот факт, что данная норма может применяться лишь в тех случаях, когда потребитель для приемки результата работ или потребления услуги выезжает за пределы

556.  См.: Max Planck Institute for Comparative and International Private Law. Comments on the European Commission’s Proposal for a Regulation of the European Parliament and the Council on the law applicable to contractual obligations (Rome I). P. 45. Как уже отмечалось выше, в ст. 5 Регламента Рим I включены новые коллизионные нормы, регулирующие договор перевозки пассажиров, которые используют совершенно иной механизм ограничения автономии воли, основанный на установлении исчерпывающего перечня правопорядков, среди которых возможен выбор применимого права.

557.  См. соответствующую критику в работе: von Hoffmann B. Consumer Contracts and the 1980 Rome EC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations. P. 375.

558.  Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations by Mario Giuliano and Paul Lagarde (п. 5 комментария к ст. 5 Римской конвенции).

— 1 9 3 —

—Глава 2 —

страны места своего проживания. Иными словами, речь не идет об использовании юридических норм, которые устанавливают фикцию наличия места исполнения обязательства в определенной стране при том, что

вмомент оказания услуг стороны находятся в разных странах (например, иностранный адвокат дает по телефону или электронной почте юридические консультации клиенту, находящемуся у себя дома в другой стране мира, или профессиональная сторона из своего места нахождения осуществляет передачу программного обеспечения по электронным средствам связи потребителю, находящемуся у себя дома в другой стране мира)559.

Данная проблема оказалась ключевой при вынесении Костромским областным судом кассационного определения от 20.05.2009 по делу № 33-554560. Между российским гражданином, постоянно проживающим на территории России, и компанией из Новой Зеландии был заключен договор возмездного оказания услуг, по условиям которого компания из Новой Зеландии обязалась оказывать заказчику услуги по подготовке документов для оформления визы и вида на жительство

вНовой Зеландии, а также трудоустройству там российского гражданина. Несмотря на представление необходимых документов, а также уплату полной суммы вознаграждения, российский заказчик не получил разрешения на въезд в Новую Зеландию. Заключенный договор содержал условие о применении права Новой Зеландии. С нашей точки зрения, российский суд пришел к правильному выводу о необходимости применения императивных положений Закона РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей», хотя и дал для этого вывода неверное обоснование561. В данном деле российский потребитель, откликнувшийся на рекламу профессиональной стороны, распространявшуюся на территории России, в процессе оказания услуг продолжал оставаться на территории России, а потому отсутствовали основания для применения рассматриваемого исключения по пп. 2) п. 3 ст. 1212 ГК РФ.

Вкачестве обоснования рассматриваемого исключения также иногда приводится аргумент о том, что данное исключение направлено на защиту интересов мелких предпринимателей, которые занимаются оказанием услуг в стране своего места нахождения. Однако последний аргумент является неубедительным: коллизионный механизм защиты пассивного по-

559.  Hill J. Op. сit. P. 346.

560.  Использован текст определения, содержащийся в СПС «КонсультантПлюс».

561.  Российский суд сослался на норму п. 5 ст. 1210 ГК РФ, хотя в рассматриваемом деле очевидным образом договор имел объективную связь не только с Россией, но и с Новой Зеландией, где находился исполнитель и где подлежали осуществлению действия, составлявшие предмет оказываемых услуг.

— 1 9 4 —

—2 . 2 . —

требителя может применяться лишь в том случае, когда профессиональная сторона выходит на иностранный рынок и реализует маркетинговые стратегии, направленные на привлечение иностранных потребителей. В этой ситуации невозможно говорить о том, что применение защитных норм страны места жительства потребителя является неожиданным и полностью непредсказуемым для профессиональной стороны562. Если гостиница или клиника ориентирована исключительно на местный рынок и осуществляет рекламу своей деятельности только в собственной стране, то при заключении договора с проживающим зарубежом потребителем речь будет идти об активном потребителе, который сам нашел данную профессиональную сторону в стране ее места нахождения. Ситуация радикальным образом меняется, когда гостиница или клиника начинают размещать рекламу в иностранных государствах: в этих ситуациях речь идет о том, что профессиональная сторона выходит на иностранные рынки и пытается заключить договоры с пассивными потребителями, которые выбирают подходящего исполнителя, ориентируясь на рынок предложений, существующий в стране своего места жительства. В последнем случае невозможно говорить о том, что применение защитных норм страны места жительства потребителя является неожиданным для профессиональной стороны, даже если весь процесс оказания услуг происходит в месте нахождения профессиональной стороны.

С учетом вышесказанного, рассматриваемое исключение подвергается активной критике в западноевропейской литературе563. Тем не менее европейский законодатель принял решение сохранить это исключение в Регламенте Рим I564. Комментируя данное правило ст. 6 Регламента

562.  Mankowski P. Consumer Contracts under Article 6 of the Rome I Regulation. P. 156–158. 563.  von Hoffmann B. Consumer Contracts and the 1980 Rome EC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations. P. 376; Basedow J. Consumer Contracts and Insurance Contracts in a Future Rome-I Regulation. P. 274; Max Planck Institute for Comparative and International Private Law. Comments on the European Commission’s Proposal for a Regulation of the European Parliament and the Council on the law applicable to contractual obligations (Rome I).P. 44–45.

564.  Необходимо отметить, что в ст. 6(4)(d) и (е) Регламента Рим I зафиксировано еще одно исключение из применения коллизионного механизма защиты пассивных потребителей – договоры в отношении эмиссионных ценных бумаг и других финансовых инструментов, а также договоры, заключаемые на фондовой бирже. Данное ограничение прямо выраженным образом не было зафиксировано в тексте Римской конвенции, однако в Официальном отчете к ней указывалось на то, что ст. 5 Римской конвенции 1980 г. не распространяется на куплю-про- дажу ценных бумаг (Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations by Mario Giuliano and Paul Lagarde – п. 2 комментария к ст. 5 Римской конвенции). С нашей точки зрения, данное исключение связано не с особенностями предмета потребительского договора, а с тем, что при заключении подобных договоров вообще утрачивается потребительский характер договора: если физическое лицо профессионально участвует на фондовом рынке, то нельзя сказать, что ценные бумаги приобретаются или продаются им для личных, семейных или домашних нужд. В связи с этим данное исключение далее не рассматривается.

— 1 9 5 —

—Глава 2 —

Рим I, Фр. Альферез справедливо обращает внимание на абсурдность ситуации, когда при заключении договора об оказании услуг на территории другой страны (например, при заключении пассивным потребителем договора о прохождении языкового курса в другой стране) потребитель полностью приравнивается к профессиональным участникам оборота и сторонам предоставляется неограниченная свобода выбора применимого права. Автор предлагает в данной ситуации применять более выгодные для потребителя защитные императивные нормы по месту оказания услуг565. С нашей точки зрения, это предложение заслуживает поддержки566.

Описанные доктринальные предложения уже нашли отражение в законодательных актах некоторых стран мира. Например, в § 1-301 ЕТК в редакции 2001 г. предлагалось включить правило, в соответствии с которым при заключении договора и передаче потребителю товара в одной стране за пределами территории страны места жительства потребителя сделанный в договоре выбор применимого права не мог затрагивать действия защитных императивных норм права первой страны. В качестве иллюстрации для данной нормы в официальном комментарии к § 1-301 ЕТК приводился следующий пример, который в значительной мере напоминал фабулу второй волны немецких дел Gran Canaria. Постоянно проживающий на территории страны В потребитель во время своего отпуска в стране А заключает с местным продавцом договор купли-продажи, который исполняется путем передачи товара потребителю на территории страны А. В качестве применимого права в договоре указано право третьей страны (страны С). В данном случае в качестве ограничения автономии воли должны выступать защитные императивные нормы не страны В (страны места жительства потребителя), а страны А (страны, где активный потребитель заключил договор и принял исполнение от профессиональной стороны)567. Для ситуации с активными потребителями, когда профессиональная сторона не выходит на рынок страны места жительства потребителя, применение права страны места поставки товара или оказания услуг предлагается в новом китайском законе 2010 г. о международном частном праве (§ 42).

Если суммировать описанные выше идеи, касающиеся механизма коллизионной защиты активных потребителей и тех пассивных потребителей, на которых не распространяются общие правила, то можно прийти

565.  Alferez Fr. Op. сit. P. 72. Аналогичная идея сразу после принятия Римской конвенции была высказана Тр. Хартли: Hartley Tr. Consumer Protection Provisions in the E.E.C. Convention // Contract Conflicts. The E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations: a Comparative Study / Ed. P. North. Amsterdam, 1982. P. 129.

566.  Хотя предпочтительным выглядит полное устранение данного исключения из применения общего коллизионного механизма защиты пассивных потребителей.

567.  Uniform Commercial Code. 2009–2010 Edition. P. 2117–2118.

— 1 9 6 —

—2 . 2 . —

квыводу о том, что четвертая модель коллизионного регулирования потребительских договоров, основанная на обеспечении применения более выгодных для потребителя защитных императивных норм определенного правопорядка, может успешно применяться и здесь. Отличие заключается в том, что в качестве таких защитных императивных норм предлагается рассматривать не нормы страны места жительства потребителя, а нормы объективного договорного статута, подлежащего определению в соответствии с общими объективными коллизионными нормами (в ГК РФ это, прежде всего, коллизионные нормы ст. 1211 и 1213 ГК РФ).

Именно с учетом этих современных тенденций развития коллизионного права при участии автора настоящей работы было сформулировано новое положение проекта изменений и дополнений Раздела VI ГК РФ (п. 4 ст. 1212 проекта): «Если правила, установленные пунктом 1 настоящей статьи, не применяются, то выбор права, подлежащего применению

кдоговору с участием потребителя, не может повлечь за собой лишение потребителя защиты его прав, предоставляемой императивными нормами той страны, чье право применялось бы к такому договору при отсутствии соглашения сторон о выборе права». При формулировании данного правила Рабочая группа исходила из того, что эта норма будет применяться как в отношении договоров с активными потребителями, так и в отношении договоров с пассивными потребителями, если для таких договоров действие положений п. 1 и 2 ст. 1212 ГК РФ исключено в силу п. 3 ст. 1212 ГК РФ. При этом под правом страны, которое применялось бы к договору при отсутствии соглашения сторон о выборе права, понимается право, на которые указывают общие коллизионные нормы ст. 1211 и 1213 ГК РФ.

Сучетом сложного характера законодательного регулирования, изложенного в ст. 1212 ГК РФ, Рабочая группа также посчитала оправданным включить положение, которое обращает внимание на то, что при отсутствии специальных норм ст. 1212 ГК РФ потребительский договор будет регулироваться общими положениями Раздела VI ГК РФ о праве, подлежащем применению к договору (новый пункт 5 ст. 1212 ГК РФ). Речь идет о договорах с активными потребителями, в которых не был осуществлен выбор применимого права. Поскольку правила п. 1 и предлагаемой редакции п. 4 ст. 1212 ГК РФ касаются наличия в потребительском договоре соглашения о выборе применимого права, а п. 2 ст. 1212 ГК РФ распространяется только на договоры с пассивными потребителями (договоры, соответствующие критериям п. 1 ст. 1212 ГК РФ), то в приведенном примере отсутствуют основания для использования каких-либо специальных положений ст. 1212 ГК РФ, а поэтому применимое право подлежит определению в соответствии с общими положениями ст. 1211 и 1213 ГК РФ.

— 1 9 7 —

—Глава 2 —

Подводя промежуточный итог, следует сделать вывод о том, что среди возможных механизмов ограничения автономии воли

впотребительских договорах наибольшей популярностью пользуется модель, основанная на обеспечении преимущественного применения более выгодных для потребителя императивных норм объективного договорного статута. Несмотря на различную юридическую технику, используемую для реализации этой модели, результаты применения западноевропейских и американских коллизионных подходов являются в значительной мере сходными.

Для договоров с участием пассивных потребителей объективным договорным статутом является право страны места жительства потребителя. Для определения круга пассивных потребителей наиболее эффективной является концепция «нацеленной деятельности». В рамках этой концепции не имеют преобладающего значения конкретные формы воздействия профессиональной стороны на иностранные рынки, а также другие элементы формального характера. Имеет значение лишь то обстоятельство, что профессиональная сторона осуществляет или любыми способами направляет свою деятельность на территорию страны места жительства потребителя, и заключенный с потребителем договор связан с такой деятельностью профессиональной стороны. Данная концепция позволяет найти эффективные решения в отношении маркетинговых стратегий профессиональной стороны, реализуемых через интернет и другие современные средства коммуникаций.

Для договоров с участием активных потребителей объективным договорным статутом является право страны места нахождения коммерческого предприятия продавца или право страны места нахождения недвижимого имущества. Интересы активных потребителей также требуют повышенной правовой защиты путем обеспечения преимущественного применения защитных императивных норм объективного договорного статута в ситуации, когда договор содержит условие о выборе права третьей страны. Данный защитный механизм также следует распространить на те договоры с участием пассивных потребителей,

вотношении которых по различным причинам не применется общий защитный механизм ориентированный на пассивных потребителей.

2.2.4. Ограничения автономии воли в договорах присоединения

(договорах со стандартными условиями)

Современное коллизионное право, как правило, устанавливает специальные защитные механизмы только для строго определенных разновидностей договоров с участием слабой стороны: в ГК РФ это догово-

— 1 9 8 —

—2 . 2 . —

ры с участием потребителя (ст. 1212 ГК РФ), в Римской конвенции – договоры с участием потребителя (ст. 5) и трудовые договоры (ст. 6);

вРегламенте Рим I данный перечень дополняется договорами перевозки пассажиров (ст. 5(2)) и договорами страхования так называемых массовых рисков (ст. 7(3)). Вместе с тем проблема наличия слабой стороны в договоре (проблема информационной асимметрии) может возникать и за рамками этих разновидностей договоров. В качестве примера можно привести договор поручительства, который заключается физическим лицом-поручителем с банком в целях обеспечения исполнения обязательств по кредиту, выдаваемому этим банком близкому родственнику поручителя. Равным образом проблема информационной асимметрии может присутствовать и в договорах с участием некоммерческой организации или мелкого предпринимателя – например, в договоре о приобретении главой фермерского хозяйства у профессиональной стороны сложного сельскохозяйственного оборудования или в договоре подряда между крупной строительной компанией и некоммерческой организацией, осуществляющей капитальный ремонт своего небольшого офиса.

Вматериальном праве большинства развитых стран потребность

вправовой корректировке экономического неравноправия сторон нашла свое выражение в формулировании специального института контроля за стандартными условиями сделок, который направлен на недопущение навязывания обременительных условий слабой стороне договора. Своеобразным эталоном законодательного регулирования

этого материально-правового института считается германское право: впервые в развернутом виде оно было зафиксировано в Законе ФРГ 1976 г. об общих условиях сделок (Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, AGB-Gesetz), а после реформы немецкого обязательственного права в 2002 г. соответствующие нормы вошли в состав ГГУ568. В российском гражданском законодательстве урегулирована лишь одна из разновидностей данного института – договор присоединения (ст. 428 ГК РФ)569.

568.  Подробнее см.: Wolf M., Lindacher W., Pfeiffer Th. AGB-Recht. Kommentar. 5 Aufl. München, 2009.

569.  Подробнее о соотношении понятий стандартные условия договора и договор присоединения, а также о других проблемах применения правил ст. 428 ГК РФ см.: Савельев А.И. Договор присоединения в российском гражданском праве // Вестник гражданского права. 2010. Т. 10. № 5. С. 13–75; Савельев А.И. Контроль над несправедливыми условиями в договорах между предпринимателями по зарубежному и российскому праву // Российский ежегодник сравнительного права. 2007. № 1. С. 362–436. В дальнейшем с учетом сложившейся российской терминологии понятия «стандартные условия» и «договор присоединения» в контексте коллизионного регулирования используются как взаимозаменяемые.

— 1 9 9 —

—Глава 2 —

Возникает вопрос о том, следует ли на коллизионном уровне вводить какие-либо ограничения принципа автономии воли в случае, если условие о выборе применимого права выступает одним из стандартных условий в договоре с участием экономически слабой стороны. В качестве иллюстрации возможных злоупотреблений стороны, составляющей стандартные условия договора, можно привести условие о применимом праве, которое предусматривает, что при предъявлении иска стороной, подготовившей проект договора (например, продавцом), применяется право по месту нахождения такой стороны, а при предъявлении иска ее контрагентом (в данном примере – покупателем) – мало известное право нейтрального государства (например, право одной из африканских или латиноамериканских стран), установление содержания которого неизбежно вызовет серьезные сложности и станет препятствием для быстрого получения судебного решения против первой стороны570.

Различные исследователи предложили самые разные подходы к решению описанной проблемы. Рассмотрим наиболее интересные предложения.

1) Запрет автономии воли для договоров присоединения

Эта наиболее консервативная точка зрения получила достаточно широкое распространение в американской литературе по международному частному праву. Впервые данная идея была высказана в работе одного из наиболее известных американских ученых второй половины XX в. – А. Эренцвейга (A. Ehrenzweig): «Каков бы ни был общий статус принципа автономии воли в коллизионном регулировании договоров, этому принципу не место в коллизионном регулировании договоров присоединения (adhesion contracts)»571. По мнению американского исследователя, в таких договорах существенное ограничение автономии воли как на материально-правовом, так и на коллизионном уровнях является вполне оправданным, поскольку в действительности речь идет не о свободе договора (freedom of contract), а о «свободе присоединения» (freedom to adhere), за которой скрываются многочисленные возможности для злоупотреблений572.

Американский ученый Р. Вайнтрауб в своих работах выводит презумпцию недействительности для ситуаций, когда такие последствия

570.  См. данный пример в работе: Heiss H. Inhaltskontrolle von Rechtswahlklauseln in AGB nach europäischem internationalem Privatrecht? // RabelsZ. 2001. Bd 65. S. 651–652.

571.  Ehrenzweig A. Adhesion Contracts in the Conflict of Laws // Columbia Law Review. 1953. Vol. 53. P. 1090.

572.  Ibid. P. 1090.

— 2 0 0 —

—2 . 2 . —

установлены для договоров присоединения с обременительными условиями в стране по месту нахождения присоединяющейся стороны573.

В современной американской литературе идеи А. Эренцвейга развиваются М. Зангом (M. Zhang). По мнению данного автора, условие о выборе применимого права в составе договора присоединения не совместимо с принципом взаимности (principle of mutuality), что подразумевает очевидную «дефектность» процесса совершения сделки574. Поэтому автор предлагает использовать так называемый «подход второго шанса» (second chance approach), согласно которому содержащееся в договоре присоединения условие о применимом праве будет иметь юридическую силу лишь в том случае, если присоединяющаяся сторона впоследствии (после возникновения спора) подтвердит свое согласие на применение оговоренного права или, иными словами, не воспользуется правом объявить незаключенным содержащееся в договоре присоединения соглашение о применимом праве575. Фактически такой подход предоставляет слабой стороне на стадии судебного разбирательства право выбора между двумя правопорядками – правом, выбранным в договоре (если присоединяющаяся сторона не оспаривает условие о применимом праве), и объективным договорным статутом (если присоединяющаяся сторона пользуется своим «вторым шансом» и отказывается признавать юридический эффект содержащегося в договоре присоединения условия о применимом праве).

Однако необходимо подчеркнуть, что несмотря на активную поддержку американской доктриной идеи о запрете автономии воли для договоров присоединения, эта идея не получила признания в американских нормативных источниках и судебной практике. В ранней американской судебной практике 60–70-х гг. XX в. можно встретить подходы, которые отражают описанную выше позицию. В частности, судья Бургер (Burger) в своем мнении по делу The Bremen v. Zapata Off-Shore Co., рассмотренном Верховным судом США в 1972 г. отметил, что выбор применимого права «не должен быть затронут обманом, угрозой или чрезмерными переговорными возможностями» (overweening bargaining power)576. Однако в своей последующей практике Верховный суд США (как и суды подавляющего большинства штатов) не стал развивать эту идею: в частности, при рассмотрении в 1991 г. дела Carnival Cruise Lines Inc. v. Shute577 Вер-

573.  Weintraub R. Commentary on the Conflict of Laws. 4th ed. New York, 2001. P. 480.

574.  Zhang M. Contractual Choice of Law in Contracts of Adhesion and Party Autonomy // Akron Law Review. 2008. Vol. 41. P. 139.

575.  Ibid. P. 168–169. 576.  407 US I, 12 (1972). 577.  499 US, 585 (1991).

— 2 0 1 —

—Глава 2 —

ховный суд США посчитал правомерным условие о выборе компетентного суда (пророгационное соглашение), отпечатанное на обратной стороне пассажирского билета578. В ведущем современном американском учебнике по международному частному праву отмечается, что «простое неравенство переговорных возможностей и отсутствие реальных переговоров сами по себе не делают недействительным условие о применимом праве»579.

Таким образом, идея о полном запрете автономии воли для договоров присоединения не нашла практической реализации даже у себя на родине. Данная идея никогда не пользовалась сколько-нибудь широкой популярностью в европейских странах580. В этой связи весьма неожиданным выглядит то, что эта идея получила свое отражение в ст. 14 Регламента ЕС Рим II о праве, применимом к внедоговорным обязательствам581. В соответствии со ст. 14(1)(b) данного Регламента, если обе стороны осуществляют предпринимательскую деятельность, то они могут выбрать право, применимое к внедоговорному обязательству, и до наступления действия или иного обстоятельства, порождающего требование о возмещении вреда, при условии, что соответствующее соглашение было заключено в результате «свободных переговоров» (an agreement freely negotiated). По мнению некоторых комментаторов, из данного положения прямо следует, что выбор применимого права в отношении внедоговорных обязательств является недопустимым, если он односторонним образом сформулирован в общих условиях сделок582. Необходимо подчеркнуть, что в любом случае положения Регламента Рим II регулируют определение применимого права лишь для внедоговорных обязательств и не затрагивают проблемы определения договорного статута. Однако для стран, допускающих конкуренцию договорных и внедоговорных исков, следует признать весьма странной ситуацию, при которой одно и то же условие о выборе применимого права будет признано действительным в рамках регулирования договорных обязательств и одновременно неисполнимым в части, в которой возникшие отношения могут быть квалифицированы в качестве, например, деликтных обязательств в смысле норм Регламента Рим II.

578.  Отказ американских судов от использования презумпции недействительности условий о выборе применимого права в договорах присоединения признается и сторонниками введения запретительных мер – см.: Zhang M. Op. сit. P. 156–157.

579.  Scoles E., Hay P., Borchers P., Symeonides S. Op. сit. P. 967. 580.  Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 69–70.

581.  Regulation (EC) No. 864/2007 of the European Parliament and of the Council of 11 July 2007 on the law applicable to non-contractual obligations (Rome II) // Official Journal of the European Union. 2207. L 199/40.

582.  Jayme E. Die Kodifikationsidee am Beispiel der kollisionsrechtlichen Parteiautonomie // Kollisionsrecht in der Europäischen Union: Neue Fragen des Internationalen Privatund Zivilverfahrensrechtes / Hrsg. Br. Jud, W. Rechberger, G. Reichelt. Jan Sramek Verlag, 2008. S. 71.

— 2 0 2 —

—2 . 2 . —

2)Распространение коллизионного механизма защиты потребителей

на другие договоры с участием слабой стороны

Своеобразной разновидностью рассмотренного выше консервативного подхода можно считать идею, согласно которой специальный коллизионный механизм защиты потребителей предлагается применять и для договоров присоединения вне зависимости от их субъектного состава. В отличие от описанной выше модели это влечет за собой не полный запрет автономии воли, а обеспечение преимущественного применения более выгодных для слабой стороны защитных императивных норм по месту жительства (месту нахождения) слабой стороны.

Идея о необходимости коллизионной защиты не только потребителей, но и мелких предпринимателей, а также лиц, занимающихся иной индивидуальной профессиональной деятельностью последовательно отстаивается на протяжении многих лет в работах известного скандинавского специалиста О. Ландо. Он выражает точку зрения, в соответствии с которой защита слабой стороны, обеспечиваемая положениями Римской конвенции, является неадекватной, поскольку она не охватывает многие группы потенциально слабых участников международного оборота – мелких фермеров, рыбаков, владельцев мелких магазинов. С его точки зрения, было бы правильным распространить коллизионный механизм защиты потребителей и работников также на другие группы лиц, которые становятся слабой стороной в договорах с крупными предпринимателями. По мнению О. Ландо, юридикотехнические сложности, которые могут быть связаны с отграничением лиц, подлежащих повышенной правовой защите, не могут стать убедительным доводом в пользу отказа от предоставления адекватной правовой защиты многим категориям экономически слабых субъектов583.

В первоначальном проекте швейцарского закона о международном частном праве присутствовала общая коллизионная норма, направленная на защиту слабой стороны в договоре: при необходимости особой правовой защиты лица (besondere Schutzbedürfnis einer Person) к договору подлежало применению право по месту осуществления слабой стороной своей деятельности, а в остальных случаях – право, где находится фактическое местопребывания такой стороны. К числу договоров с участием слабой стороны в проекте прямо относились не толь-

583.  Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles. P. 301; Lando O. The EEC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations. P. 185; Lando O. Party Autonomy in the EC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations. P. 200.

— 2 0 3 —

—Глава 2 —

ко договоры о приобретении потребительских товаров с рассрочкой платежа и трудовые договоры, но и кредитные договоры на мелкие суммы, а также договоры поручительства, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности584. Фр. Вишер отмечает, что под влиянием Римской конвенции указанная норма была существенно сужена (как и в Римской конвенции специальные ограничения автономии воли установлены только для потребительских и трудовых договоров), по поводу чего швейцарский автор выражает сожаление585.

Очевидно, что в отсутствие прямых законодательных норм, фиксирующих применение особого коллизионного механизма для любых разновидностей договоров присоединения, использование рассматриваемой модели является затруднительным. На сегодняшний день данная модель почти не получила своей практической реализации.

3)Отсутствие необходимости

вдополнительных ограничениях автономии воли

Со сторонниками первой и второй моделей активно полемизируют специалисты, занимающие либеральную позицию и исходящие из того, что введение дополнительных ограничений автономии воли для договоров присоединения принесет больше вреда, нежели пользы. Как правило, акцент делается на том, что невозможно абстрактным образом заранее описать все ситуации участия слабой стороны в договоре, а любые аморфные формулировки, оставляющие большую свободу усмотрения суду, создают пагубную ситуацию неопределенности и непредсказуемости, которая может свести на нет основные преимущества принципа автономии воли586. В связи с этим подчеркивается необходимость максимально четкого и узкого определения сферы применения специальных коллизионных механизмов, ограничивающих свободу коллизионного выбора587. Одновременно делается акцент на том, что мелкие предприниматели, решившие принять участие в международном коммерческом обороте, должны нести все связанные с этим риски, в том числе риск применения невыгодного или неудобного права.

584.  Egeler S. A.a.O. S. 169.

585.  Vischer Fr. The Concept of the Characteristic Performance Reviewed // Private Law in the International Arena: From National Conflict Rules Towards Harmonization and Unification. Liber Amicorum Kurt Siehr / Ed. J. Basedow. Hague, 2000. P. 511.

586.  Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 155; Hill J. Op. сit. P. 3; Rinze J. Op. сit. P. 425; Meeusen J., Pertegas M., Straetmans G. General Report // Enforcement of International Contracts in the European Union. Covergence and Divergence between Brussels I and Rome I. / Eds. J. Meeusen, M. Pertegas, G. Straetmans. Antwerpen, 2004. P. 13–14.

587.  Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 171.

— 2 0 4 —

—Глава 2 —

Следует признать, что данный подход также не свободен от недостатков. Его результатом является игнорирование одной из важных современных тенденций развития частного права, выражающейся в повышенном правовом контроле за стандартными условиями договора, навязываемыми экономически более сильной стороной. Соответственно, либеральный подход не учитывает необходимость повышенной защиты коллизионных интересов слабой стороны договора, а также не обращает внимания на материальные интересы, нашедшие отражение в материальном праве многих развитых стран мира.

4) Компромиссная модель – создание специального коллизионного регулирования договоров

присоединения и стандартных условий договоров

Западноевропейскими авторами был в теории предложен специальный коллизионныймеханизмправовогорегулированиядоговоровприсоединения. Констатировав неудачность как консервативной, так и либеральной моделей, эти авторы исходят из необходимости введения специального правила, которое на уровне международного частного права смогло бы адекватным образом учесть материально-правовую специфику договоров присоединения. Наиболее подробно данная модель изложена в работе современной немецкой исследовательницы Кр. Рюль591. Она полагает, что возможные злоупотребления при формулировании условия о применимом праве стороной, составляющей стандартные условия договора, как правило, связаны с выбором права третьего государства, не имеющего объективных связей с договором (которое предоставляет особые выгоды для сильной стороны или, наоборот, создает препятствия для слабой стороны в защите ею своих прав из-за своего специфического содержания или малой степени известности), либо в использовании различных сочетаний условных соглашений о выборе права592.

В связи с этим немецкая исследовательница полагает, что в качестве критерия допустимости условия о выборе применимого права может выступать понятие «обоснованного интереса» (berechtigtes Interesse). По ее мнению, подлежащий защите обоснованный интерес стороны, составившей стандартные условия, можно обнаружить при выборе права, с которым договор имеет релевантную объективную связь. Последняя существует во всех тех случаях, когда те или иные характеристики учитываются

чения, связанные с правовым контролем за положениями, инкорпорируемыми в текст договора с участием потребителя (например, будет невозможно отказаться от применения того или иного условия со ссылкой на его «неожиданный» характер). Более подробно см. рассуждения на этот счет в следующей работе: Rühl Chr. A.a.O. S. 228.

591.  Rühl Chr. A.a.O.

592.  О понятии условных соглашений о выборе права см. далее.

— 2 0 6 —

—2 . 2 . —

законодателем при формулировании объективных коллизионных норм для определения договорного статута (место нахождения любой из сторон, место нахождения недвижимости, место исполнения обязательств)593. По мнению Кр. Рюль, исключение из правила о наличии «обоснованного интереса» в выборе определенного права применительно к стандартным условиям можно установить только для тех случаев, когда обе стороны осуществляют предпринимательскую деятельность и применение права определенного государства соответствует обычаю, сложившемуся в соответствующей области торговли, либо находится в русле заведенного порядка, свойственного отношениям между данными сторонами594.

Использование правила о наличии «обоснованного интереса» нашло поддержку в работах и других авторов. В частности, понятие «обоснованного интереса» практически в том же понимании используется в работе Р. Куин595.

При отсутствии «обоснованного интереса» стороны, составившей стандартные условия, в применении выбранного в договоре права Кр. Рюль предлагает не объявлять соглашение о выборе права недействительным, а использовать механизм, проверенный в сфере коллизионного регулирования потребительских договоров: выбранное в договоре право подлежит применению лишь постольку, поскольку его применение в конкретной ситуации является более выгодным для присоединившейся стороны596.

Очевидно, что предложенная компромиссная модель, основанная на необходимости формулирования специальных норм международного частного права в отношении соглашений о выборе права в договорах присоединения, несмотря на свою привлекательность, имеет существенные недостатки, которые препятствуют ее распространению на практике. В частности, весьма уязвимым выглядит понятие «обоснованного интереса», которое возвращает нас к популярному несколько десятилетий назад вопросу о допустимости выбора права, с которым договор не имеет объективных связей597. С одной стороны, данное ограничение в рассматриваемой ситуации является излишне строгим, поскольку с экономической точки зрения интерес в применении определенного права может иметься у участника международного оборота не только при наличии тех объективных элементов, к которым коллизионные нормы

593.  Rühl Chr. A.a.O. S. 260–263. 594.  A.a.O. S. 263.

595.  Qin R. Parteiautonomie: Eine rechtsvergleichende Untersuchung. Frankfurt am Main, 2004. S. 103.

596.  Rühl Chr. A.a.O. S. 263.

597.  Подробный анализ данного вопроса см. далее.

— 2 0 7 —

—Глава 2 —

приурочивают определение объективно применимого права (в качестве примера можно привести право по месту учреждения юридического лица или право страны, в которой находится финансовое учреждение, кредитующее данного участника, и/или выступающее факторинговой организацией, скупающей долги данного участника). С другой стороны, данное ограничение не способно «выровнять» экономическое неравноправие, свойственное отношениям из договора присоединения: например, выбор права места нахождения стороны, составившей стандартные условия, при таком подходе является вполне правомерным, хотя во многих случаях будет невыгодным для слабой стороны договора.

Наконец, нельзя не отметить, что понятие «обоснованного интереса» является весьма расплывчатым и порождает серьезные проблемы квалификации, поскольку коллизионное право в различных странах мира использует разные элементы для определения объективного договорного статута. Получается, что до последнего момента стороны в рассматриваемой ситуации будут находиться в состоянии полной неопределенности относительно применимого к договору права:

–не известно, согласится ли суд с квалификацией договора в качестве договора присоединения или договора, содержащего стандартные условия, сформулированные только одной стороной;

–не известно, как суд истолкует понятие «обоснованного интереса»

иусмотрит ли его наличие в конкретной ситуации;

–если суд квалифицирует договор в качестве договора присоединения и признает отсутствие «обоснованного интереса», то не ясно, посчитает ли он выбранное в договоре права более выгодным для присоединившейся к договору стороны.

Очевидно, что столь высокая степень неопределенности, которая потенциально может затронуть огромное количество трансграничных договоров, в том числе заключенных в рамках осуществления обеими сторонами предпринимательской деятельности, лишает принцип автономии воли в международном частном праве его наиболее привлекательных черт.

5)Компромиссная модель – использование материальноправовых подходов в коллизионном регулировании

Недостатки рассмотренных выше подходов к решению проблемы допустимости соглашений о выборе права в договорах присоединения заставляют задуматься над вопросом о том, не могут ли подходы, свойственные материальному праву, использоваться и в рамках коллизионного регулирования. Иными словами, не может ли рассматриваемая проблема быть решена не за счет специального правила на уровне международного част-

— 2 0 8 —

—2 . 2 . —

ного права, а за счет применения сложившихся материально-правовых норм о стандартных условиях договора из той или иной правовой системы.

Идея о возможности применения для решения поставленной проблемы общих материально-правовых норм достаточно давно была высказана в литературе и даже успела получить определенную поддержку в нормотворчестве и судебной практике.

В подготовительных материалах к закону Швейцарии о международном частном праве прямо указывается на возможность применения общей нормы ст. 2(2) Гражданского кодекса Швейцарии о недопустимости злоупотребления правом (Missbrauchsverbot) в отношении соглашений о выборе применимого права. Этот тезис стал одним из основных аргументов в пользу исключения упомянутого выше специального правила проекта, первоначально распространявшегося на любые договоры с участием экономические слабой стороны598.

Немецкие земельные суды при разрешении нескольких дел приходили к выводу о том, что соглашения о выборе применимого права могут быть признаны недействительными на основе материальноправовых положений германского закона 1976 г. об общих условиях сделок. Так, при разрешении спора из договора, заключенного между немецким физическим лицом – инвестором и английским брокером, активно рекламировавшем на немецком рынке свои услуги в качестве выгодного инструмента для капиталовложений на английском финансовом рынке, немецкий суд признал содержавшееся в составленных английским брокером документах условие о применении английского права недействительным как содержащее «неожиданное» для инвестора условие, не имеющее силы с точки зрения немецкого законодательства о контроле над стандартными условиями сделок599.

в 1992 г. проекта закона о международном частном праве австралийская комиссия по правовым реформам (Australian Law Reform

598.  Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 832, Zürcher Kommentar zum IPRG. Kommentar zum Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG) vom 18. Dezember 1987. S. 1218; Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 47; Grolimund P. Vertrauensanknüpfung im Internationalen Privatund Zivilverfahrensrecht. Zürich / St. Gallen, 2008. S. 362–364.

599.  OLG Düsseldorf, Urteil von 14.01.1994 – 17 U 129/93. Подробнее см.: Schmidt J. The Invalidity of Certain Choices of Law Clauses under German Law // Journal of Business Law. 1995. P. 308–310. К аналогичным выводам немецкие суды пришли при рассмотрении следующих дел: OLG Düsseldorf, Urteil von 08.03.1996 – IPRspr. 1996. No. 144, OLG Köln, Urteil von 15.12.1997 – IPRspr. 1997. No. 44. См.: Basedow J. Consumer Contracts and Insurance Contracts in a Future Rome-I Regulation. P. 280–281.

— 2 0 9 —

—Глава 2 —

Commission) предложила одновременно с закреплением принципа автономии воли сторон предусмотреть правило, согласно которому выбранное в договоре право не применяется, «если исходя из совокупности обстоятельств, при которых был сделан выбор, было бы несправедливым или неразумным (unjust or unconscionable) решать вопрос в соответствии с правом, выбранным таким образом»600.

В США многими авторами поддерживается идея о том, что общая материально-правовая доктрина «недобросовестных условий» (unconscionable terms, unconscionable clauses), нашедшая отражение в ст. 1-304 и 2-302 ЕТК, а также в § 208 Второго Свода законов о договорах, подлежит применению и в отношении соглашений о выборе применимого права601. Один из американских авторов в качестве примера подобного «недобросовестного» условия о применимом праве приводит положение, которое написано на непонятном для слабой стороны языке и включено с целью затруднить для слабой стороны возможности для принудительной защиты ее нарушенных прав602.

В соответствии со ст. 4 Гаагской конвенции 1965 г. о выборе суда «пророгационное соглашение является ничтожным или оспоримым, если оно было заключено посредством злоупотребления экономическим положением или другими недобросовестными способами»603. Таким образом, на уровне международно-правового регулирования проблема включения в договоры присоединения условий о порядке разрешения споров (в данном случае – пророгационных соглашений) была признана заслуживающей отдельного внимания.

В западноевропейской литературе ведутся активные дебаты относительно возможности распространения на соглашения о выборе права положений Директивы ЕС от 05.04.1993 г. № 93/13/ ЕЕС о недобросовестных условиях в потребительских договорах604. Европейский суд положительно ответил на данный вопрос применительно к пророгационным и арбитражным соглашениям, содержащимся в потребительских договорах. Так, при вынесении решения от 27.06.2000 г. по рассмотренным совместно делам № С-240/98,

600.  Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 49.

601.  Zhang M. Op. сit. P. 151–152, Weintraub R. Op. сit. P. 456–457.

602.  Graves J. Party Autonomy in Choice of Commercial Law: the Failure of Revised U.C.C. § 1-301 and a Proposal for Broader Reform // Seton Hall Law Review. 2005. Vol. 36. P. 68.

603.  См. текст конвенции на английском языке: http://www.hcch.net/upload/conventions/ txt15en.pdf. Конвенция не вступила в силу. Россия не подписала и не ратифицировала данную конвенцию.

604.  Council Directive 93/13/EEC of 5 April 1993 on unfair terms in consumer contracts. Подробнее см.: Rühl Chr. A.a.O. S. 235–241.

— 2 1 0 —

—2 . 2 . —

С-241/98, С-242/98, С-243/98 и С-244/98605 Европейский суд столкнулся с договорами о приобретении потребителями книжной энциклопедии с рассрочкой платежа. Спорные договоры содержали пророгационное соглашение о рассмотрении всех споров в Барселоне (Испания) по месту нахождения продавца, при этом выбранное в договорах место разрешения споров находилось далеко от места жительства потребителей. Европейский суд пришел к выводу о том, что в спорах с небольшой ценой иска расходы, которые должен понести потребитель на проезд к месту нахождения суда, могут стать препятствием к реализации потребителем каких-либо средств правовой защиты. В этом случае соответствующее положение договора подпадает под категорию условий, которые имеют своей целью или последствия которых заключаются в исключении или создании препятствий потребителю для реализации его права на исковую защиту и которые попадают в разряд недопустимых условий в соответствии с § 1(q) приложения к Директиве № 93/13/ЕЕС. В решениях от 26.10.2006 г. по делу № С-168/05606 и от 06.10.2009 г. по делу № С-40/08607 Европейский суд распространил указанную правовую позицию на арбитражные соглашения в договорах с участием потребителя. Очевидно, что сложившийся подход делает весьма вероятным применение в будущем Европейским судом положений Директивы № 93/13/ЕЕС и в отношении соглашений о выборе права, если, несмотря на действие специального защитного механизма из ст. 6 Регламента Рим I, такое соглашение будет обладать признаками условия, направленного на создание препятствий слабой стороне в реализации права на исковую защиту608.

Приведенные выше примеры четко свидетельствуют о том, что компромиссная модель, основанная на использовании материально-правовых подходов в рамках коллизионного регулирования, получила достаточно широкое признание. В отсутствие исчерпывающего регулирования дан-

605.  Joined cases Océano Grupo Editorial SA v Roció Murciano Quintero (C-240/98) and Salvat Editores SA v José M. Sánchez Alcón Prades (C-241/98), José Luis Copano Badillo (C-242/98), Mohammed Berroane (C-243/98) and Emilio Viñas Feliú (C-244/98) (http://eur-lex.europa.eu/ LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61998J0240:EN:HTML). Важно отметить, что Европейский суд пришел к выводу о том, что суды обязаны ex officio рассматривать пророгационные соглашения на предмет их соответствия положениям Директивы № 93/13/ЕЕС.

606.  Elisa María Mostaza Claro v. Centro Móvil Milenium SL (http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/ LexUriServ.do?uri=CELEX:62005J0168:EN:HTML).

607.  Asturcom Telecomunicaciones SL v. Cristina Rodríguez Nogueira (http://eur-lex.europa.eu/ LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2009:282:0007:0008:EN:PDF).

608.  В качестве примера такой ситуации можно привести договор с участием активного потребителя, а также потребительские договоры, к которым не применяется общий коллизионный механизм защиты потребителя.

— 2 1 1 —

—Глава 2 —

ного вопроса на уровне международных актов логически неизбежно возникает коллизионный вопрос о том, материально-правовые нормы какого государства следует при этом использовать для оценки соглашения о выборе права, включенного в договор присоединения или выступающего в качестве стандартного условия, сформулированного только одной стороной договора. В доктрине отсутствует единое мнение по данному вопросу.

Некоторые авторы полагают, что подлежат применению мате- риально-правовые нормы выбранного сторонами права, поскольку материально-правовое регулирование стандартных условий представляет собой часть более общей проблемы заключенности и действительности сделки, а также ее отдельных условий609. Я. Кропхоллер считает, что поскольку в данном случае речь идет не об особом коллизионном регулировании соглашений о выборе права, а об общих требованиях к заключенности и действительности сделок, то, как и по вопросам наличия пороков воли в соглашении о выборе права, следует применять право, избранное самими сторонами610.

Оппоненты отмечают, что проблема допустимости включения соглашений о выборе права в стандартные условия договора не относится к вопросам соответствия воли и волеизъявления в сделке (ist kein Problem der rechtsgeschäftlichen Einigung), а потому аналогия с правом, применимым к порокам воли, в соглашении о выборе является некорректной611. Данный подход выглядит весьма странным и с практической точки зрения, поскольку предлагается оценивать возможность включения условия о применимом праве с помощью материально-правовых норм того правопорядка, который был навязан самой стороной, составившей стандартные условия договора. Неслучайно,одинизсовременныхнемецкихавторовназвалописанноевыше предложение «юридической шизофренией» (juristische Schizophrenie)612.

В данном случае речь скорее идет о допустимости автономии воли применительно к конкретной разновидности гражданско-правовых договоров. Соответственно, как и для других вопросов допустимости ав-

609.  См., например, Heiss H. Inhaltskontrolle von Rechtswahlklauseln in AGB nach europäischem internationalem Privatrecht? S. 644. Необходимо отметить, что в иностранном материальном праве нарушение требований, установленных в отношении стандартных условий сделок, как правило, влечет именно недействительность соответствующих условий. Российский подход в этой части, который предоставляет присоединившейся к договору стороне лишь право потребовать изменения или расторжения договора, справедливо подвергается критике – подробнее по этому вопросу см.: Савельев А.И. Договор присоединения в российском гражданском праве. С. 63–64. 610.  Kropholler J. Internationales Privatrecht, einschließlich der Grundbegriffe des Internationalen Zivilverfahrensrechts. 6. Aufl. Tübingen, 2006. S. 461.

611.  Rühl Chr. A.a.O. S. 247.

612.  Mankowski P. Strukturfragen des internationalen Verbrauchervertragsrechts // Recht der Internationalen Wirtschaft. 1993. S. 456.

— 2 1 2 —