Поведенческие/охранительные обязанности
Индивидуалистическое, разработанное с либеральных позиций обязательственное право было
исправлено путем укрепления структуры обязанностей в двусторонне обязывающем договоре посредством признания не только сферы предоставления по обязательству, но также сопутствующей договору сферы доверия, проявляющейся как комплекс обязанностей, таких, как лояльность (корректность), внимательное отношение к партнерам (уважение (Rucksicht)) <1>, тщательность (осмотрительность, добросовестность), попечение и верность договору <2>. Нарушение этих обязанностей порождало с точки зрения позитивного нарушения договора притязание на возмещение убытков с перераспределением бремени доказывания аналогично § 282, 285 ГГУ, в том числе применительно к действиям помощника в исполнении обязательства (Erfullungsgehilfe (§ 278 ГГУ)). Широкое признание предшествующих и последующих поведенческих
обязанностей, проявляющихся через правила culpa in contrahendo и culpa post contrahendum, защитило структуру обязанностей по договору, относящихся к сфере доверия, от нарушения как в подготовительной стадии, так и после завершения договора.
Итак, разберем поведенческие обязанности подробнее. Уже говорилось, что наряду с (первичными или вторичными) обязанностями осуществить предоставление обязательство создает обязанности к взаимному уважению интересов, к такому поведению, которое можно ожидать среди честных и лояльно думающих деловых партнеров. Нормативную основу для этого образует принцип соблюдения доброй совести (§ 242), с которым свое поведение должен соизмерять любой участник обязательства, а не только должник. Это требование распространяется не только собственно на осуществление предоставления, как можно подумать при прочтении § 242 ГГУ, но на все поведение, представляющее собой действие, в котором заключается предоставление или которое находится во внутренней связи с ним. При подготовке предоставления и его осуществлении должник обязан применять такую тщательность и усердие, которые ему требуются, чтобы достигнуть цель обязательства, и охранять кредитора от возможных, но предотвратимых убытков. Например, продавец технического прибора должен сообщить покупателю о каких-то необычных опасностях, связанных с его эксплуатацией. Специалист-отделочник, принявший на себя обязательство поклеить обои в квартире заказчика, обязан обратить внимание на то, чтобы при производстве работ не была повреждена мебель заказчика.
Продавец животного, страдающего заразным заболеванием, обязан предупредить покупателя об опасности заражения, когда он видит, что тот не замечает грозящей опасности <1>
Поведенческие обязанности выполняют вспомогательную функцию. Разумеется, в некоторых случаях, когда обязательство является длящимся, как, например, в договоре простого товарищества, поведенческие обязанности могут подразумевать доверительное сотрудничество и даже достигать настолько значительной интенсивности, что иногда говорят об "обязанности хранить верность" (Treuepflicht). И тем не менее тем, что создает содержание и придает значение и характер обязательству, все же является определенная обязанность совершить предоставление (Leistungspflicht) <1>.
Поведенческие обязанности возлагаются не только на должника. И кредитор, будь то арендодатель или заказчик услуги, обязан проявлять уважение к должнику, не предъявлять к нему несправедливых требований и не причинять ему тем самым, например, вреда здоровью.
Важно подчеркнуть, что, вводя особый вид поведенческих обязанностей, германская доктрина не
стремится умножать сущности без нужды. Когда должник исполняет какое-либо предоставление, он должен делать это внимательно, тщательно и т.п. С этой точки зрения к его обязанности осуществить предоставление не добавляется никакой дублирующей поведенческой обязанности: первая как бы включает в себя вторую. Но есть ряд действий, которые не могут быть сведены к действию, в котором заключается предоставление. Именно для этих дополнительных действий (а в отдельных случаях - бездействия) и создана категория поведенческих (охранительных) обязанностей.
Поведенческие обязанности могут встречаться в разных обязательствах и в разных сочетаниях, они не связаны с каким-то конкретным договорным типом (например, с куплей-продажей, арендой или товариществом).
Их интенсивность зависит от вида конкретного договора: при найме она выше, чем при купле-продаже; в поставке несколькими партиями выше, чем в простой розничной купле-продаже, и т.п. Кроме того, обязанности по предоставлению, как правило, изначально так определены, что возможно судебное понуждение к исполнению. Напротив, поведенческие обязанности зависят от конкретной ситуации. И только в виде исключения допускается иск о понуждении к их совершению, если эта охранительная обязанность подразумевает какое-то конкретное мероприятие. И, конечно, нарушение такой обязанности влечет за собой возникновение вторичной обязанности осуществить предоставление.
Немаловажно и то, что стороны могут перевести поведенческие обязанности в ранг дополнительных обязанностей осуществить предоставление, т.е. ввести в содержание обязательства, ввиду чего по их поводу можно подавать самостоятельный иск.
Абзац 2 § 241 ГГУ регулирует охранительные обязанности, для которых в большинстве случаев, исходя из их содержания, исключается исполнение в натуре: с одной стороны, речь об указанных обязанностях заходит лишь тогда, когда возник ущерб и в связи с этим более не существует интереса в исполнении в натуре; с другой стороны, охранительные обязанности по всем правилам простираются не настолько далеко, чтобы они могли разрешать защищенному ими лицу принуждать обязанное лицо к соблюдению стандарта защиты до мелочей. Реализация охранительных обязанностей в натуре регулярно выносится на повестку дня лишь тогда, когда имеется конкретная угроза для правовых благ (см. § 1004 ГГУ).
Для германского законодателя, ставившего перед собой цель модернизировать обязательственное право, было понятно, что culpa in contrahendo и дополнительные, связанные с договором обязанности должны быть законодательно урегулированы в ГГУ <1>. Они входят, как сказано в пояснительной записке к законопроекту, "в ядро (основной состав) германского гражданского права и должны найти свое место в главной кодификации" <2>. По этой причине абз. 2 и 3 § 311 ГГУ содержат отныне дифференцированное регулирование culpa in contrahendo. Уже перед заключением договора между участвующими лицами может возникнуть приязненное и доверительное отношение, которое в соответствии с принципом добросовестности, например в рамках подготовки сделки, должно в случае нарушений охранительных обязанностей повлечь за собой наступление ответственности, вытекающей "как бы из договора" ("договороподобной" ответственности) <3>.
Коротко: речь тут о преддоговорном этапе. Немцы закрепили в рамках реформы 2002.У них нет принципа генерального деликта (Егоров об этом не говорит), поэтому вот такая казуистика.