1) На общем развитии римского права, допустившего множество исключений

из древнего принципа безусловного отрицания свободного представительст-

ва и наконец окончательно вытеснившего его под влиянием практических

потребностей; 2) на том обстоятельстве, что нет существенного (качествен-

ного) отличия между понятиями представителя и нунция; оба они суть носи-

тели воли представляемого и все различие между ними заключается в слу-

чайном, непостоянном элементе степени свободы, которая предоставлена

тому или другому; если же свободные нунции допускались даже по римско-

му цивильному праву при заключении юридических сделок, то отсюда был

один шаг к признанию и свободных представителей; 3) наконец, в подтвер-ждение своего мнения он ссылается на некоторые места из источников, и

особливо на L. 53, D. 41, 1 (Modestinus lib., XIV ad. Q. mucium): Ea, quae

civiliter adquiruntur, per eos, qui in potestate nostra sunt, adquirimus, sicuti est

possessio, per quemlibet, volentibus hobis possidere, adquirimus. В этом тексте

он видит противоположение двух категорий прав, приобретаемых или фор-

мальными, цивильными способами, или же неформальными, естественными.

По его мнению, свободное представительство не допускалось только отно-

сительно первого рода прав, а для второго оно допускалось безусловно.

Stipulatio и possessio приведены римским юристом в указанном тексте будто

бы в виде примера того и другого вида права. А так как в Юстиниановом

праве преобладали по преимуществу неформальные способы приобретения,

за исключением стипуляции, удержавшейся еще и при Юстиниане, то можно

утвердительно сказать, что в то время был допущен институт свободного,

прямого представительства как общее правило.

Взгляд Савиньи по этому вопросу опроверга-

ется, можно сказать, почти всеми романистами. Еще ранее его Мюленбрух1

толковал указанное место из дигест в другом смысле, и его взгляд нашел

последователей между многими юристами2. Он предполагает, что здесь го-

ворится не о двух классах прав, а лишь о противоположности двух видов

приобретения − юридического и фактического, и что при этом владение при-

водится как единственная противоположность юридическому приобретению.

Следовательно распространять смысл приведенного текста далее владения

не представляется никаких оснований, особливо при сравнении этого места с

другими. Приблизительно этого же мнения, несколько видоизмененного,

придерживается и Виндшейд3.

Доказательством того, что L. 53, D. 41, 1 не устанавливает для целой

категории прав свободного, прямого представительства, служит то, что древ-

ний принцип сохранился и при Юстиниане, что подтверждается множеством

мест из источников. Особенной вескостью отличаются L. 1, C. 4, 27 и § 5

Jnst., II, 9, тем более, что институты Юстиниана были учебником действо-

вавшего в то время права. Подобное совместное существование древнего

принципа с новым правилом Савиньи объясняется тем, что прежде установ-

ленное правило − владение составляет единственное исключение из принци-

па недопустимости представительства − традиционально продолжало свое

существование и далее того времени, в котором потеряло свою действитель-

ность. Но где же доказательство, что указанное правило потеряло свой ис-

ключительный характер во времена Юстиниана? Неужели можно объяснить

силой привычки то обстоятельство, что, начиная с 3-го века (принимая даже

Модестина за автора L. 53, D. 41, 1) и до начала 6-го (когда были составлены

институты Юстиниана и кодекс), нигде не упоминается об изменении древ-

него начала недопустимости представительства? Рассматриваемый текст во всяком случае не дает оснований к при-

знанию вообще прямого представительства. Здесь говорится лишь об

активной стороне этого института, но не о пассивной; следовательно по

отношению к ответственности из сделки другого действовали и при

Юстиниане actiones adjectitiae qualitatis. Только рядом с этими исками

Юстиниан ввел и прямые (condictiones)1, даваемые против принципала.

Condictiones имели ограниченное применение и были введены ввиду того,

что адъективные иски, имея одну и ту же intentio с прямыми, теряли

юридическую силу в некоторых случаях. Condictiones же не подвергались

такому изменению, но тем не менее давались только при условиях

возниЗканмоевтеинми яе щадеъ, ечкттои врниымхс киосек опвр2а. во по свойственному ему консерватизму

не так легко изменило бы древний правовой принцип, особливо когда к тому

не представлялось настоятельной практической надобности, ибо существо-

вавшие в римском праве юридические средства вполне удовлетворяли по-

требностям прямого представительства.