2. Как определить «социальное» понятие сделки?

Мнение Массимо Бьянкоя:

Исходит из тезиса о "единстве социоюридического феномена", а точнее, об "идентификации юридического момента в аспекте социальной реальности". По мнению Бьянки, "договор не есть законодательная конструкция, но данность социальной реальности, в масштабе которой должно быть установлено, существует ли или нет договор, к которому применимы оценки валидности и действительности. <...> В масштабе социальной реальности права возможно адекватно разграничивать явления, не являющиеся договорами, и явления, отвечающие понятию договора, но не удовлетворяющие условиям, которым правопорядок подчиняет их защиту и которые поэтому неспособны произвести запланированный эффект. Разграничительный критерий, следовательно, дан в наличии или отсутствии акта, который отвечает, в масштабе социальной оценки, понятию договора, а именно соглашения, направленного на установление, регулирование или прекращение юридического отношения"

(на русский язык: есть в социальной реальности недоговоры и договоры (исходя из их понятия), последние могут отвечать понятию договора, но не выполнять условия , который выставляет закон для их защиты, поэтому они не имеют эффекта). Критерий разграничения: наличие или отсутствие договора в его социальном понимании (без оценки по критерию валижности), т.е. соглашения, направленного на в., и., или п. юридического отношения.

Видим, что в конце автор исходит из легального понятия договора. Т.е. он отождествляет социальное и легальное толкование сделки.

Договор, следовательно, существует, если имеет место вообще какое-либо соглашение между какими-либо лицами, направленное на установление, регулирование или прекращение между ними какого-либо имущественного правоотношения. Какое значение для права может иметь категория существования или несуществования? Сконструированное социальное понятие не выполняется функцию необходимого минимума для привязки атипичных или отклоняющихся правовых последствий (т.е. разграничить невозможно).

3. Правовые последствия недействительной сделки (но существующей!)

Обычно за ничтожной сделкой признается способность:

a) производить правовые последствия, отличные от типичных, например уже упоминавшуюся выше ответственность за убытки, вызванные доверием к действительности договора;

b) в исключительных случаях производить, до тех пор пока ничтожность не будет объявлена, также все нормальные последствия, которые способна произвести действительная сделка;

c) быть, опять-таки в исключительных случаях, исцеленной;

d) быть конвертированной в другую сделку, требованиям к которой она отвечает.

Были попытки построить разделение сделок на несуществующие и недействительные на основе этих атипичных последствиях (мол, недействительная сделка влечет за собой хоть какие-то отрицательные последствия, а сделка несуществующая ничего не влечет).

Данные попытки основаны на онтологическом видении юридического акта, т.е. на его абстрактном представлении как некоей реально существующей универсалии. Однако мы рассматриваем не недействительную сделку вообще, а конкретную сделку, которая в конкретном случае влечет конкретные правовые последствия.

Все ничтожные сделки необходимо подразделить на 2 группы: те, которые хоть какой-то эффект производят и те, которые не производят вообще никакого эффекта. При этом сделки, входящие в первую группу выполняют функции других юридических составов и не являются с их точки зрения ничтожными. Невозможно установить в чем выражается существование актов второй группы, а следовательно нельзя их квалифицировать как юридически существующие. => нельзя объединить обе группы под общей категорией ничтожного, но существующего акта.