1. Допустимо ли понимание цессии как перехода требования?

По мнению М.И. Брагинского, этот переход имеет место на основании, например, договора купли-продажи требования.

Однако ст. 454 ГК РФ в качестве действия этого договора рассматривает лишь обоснование обязанности к передаче требования, но не его непосредственный переход.

Для достижения этого перехода и исполнения возникшей обязанности передать требование было бы необходимым условием совершения какого-то иного договора, отличного по своему действию от договора купли-продажи. Поскольку конструкция М.И. Брагинского не предусматривает заключения такого договора, она вступает в противоречие с законом².

2. Регулирование вопроса в ГК РФ и других законах

1. Из абз. 1 п. 1 ст. 382 и абз. 1 ст. 387 ГК РФ вытекает, что нашим законом в качестве оснований перехода требования рассматриваются:

а) передача кредитором принадлежащего ему требования другому лицу по сделке (уступка требования);

б) наступление иных указанных в законе обстоятельств.

Таким образом, под уступкой требования закон понимает передачу кредитором своего требования другому лицу по сделке. "Передача требования по сделке" означает, что действие, составляющее сущность передачи, имеет характер сделки (ст. 153 ГК РФ), т. е. является действием, направленным на переход требования от цедента к цессионарию. Следовательно, уступка требования представляет собой определенную сделку.

П. 2 ст. 589 и ст. 1106 ГК РФ указывают, что обязательственные права передаются "путем уступки требования". Ясно, что уступка требования в этих и в других случаях не может быть чем-то иным, нежели действием право-сделочного характера, служащим средством передачи требования и вызывающим его переход³. Согласно п. 5 ст. 47 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости) " ничтожной сделкой признается уступка требования по обеспеченному ипотекой обязательству, права из которого удостоверены закладной.

2. В цессии, кроме изъявления воли цедента об отказе от своего требования в пользу цессионария, присутствует и волеизъявление последнего о принятии этого требования. Без изъявления воли об этом не существует уступки требования в смысле абз. 1 п. 1 ст. 382 ГК РФ. Следовательно, цессия представляет собой соглашение, для заключения которого необходимо выражение согласованной воли двух сторон—цедента и цессионария. Такое соглашение об уступке является двусторонней сделкой, т. е. договором (п. 1, 3 ст. 154, п. 1 ст. 420 ГК РФ) . Поэтому является допустимым употребление выражений "договор уступки требования", "договор цессии (цессионный договор)".

3. Анализ аргументов Брагинского

1. "Открытость" юридической связи между цедентом и цессионарием и "аморфность" договора цессии.

Договор уступки требования имеет постоянное, присущее лишь ему содержание. В этом договоре выражается согласованная воля сторон о перенесении цедентом на цессионария права требования (animus transferendi et accipiendi nominis).

Договор уступки требования необходимо строго отличать от лежащей в его основании каузальной сделки (договора купли-продажи, мены, соглашения о предоставлении отступного и т. д.), несмотря на их кажущееся единство.

Указанного соотношения уступки требования и каузальной сделки как раз и не учитывает М.И. Брагинский, когда он говорит об "аморфности" договора цессии.

Односторонними или двусторонними (точнее: односторонне или двусторонне обязывающими) могут быть только договоры, лежащие в основании цессии. Поскольку уступка требования является не обязательственной, а распорядительной сделкой , такое деление договоров к ней просто неприменимо. То же следует сказать о возмездности или безвозмездности уступки требования. Возмездным или безвозмездным может быть не договор цессии⁴, а лишь каузальный договор, лежащий в его основании (пп. 1 и 2 ст. 423 ГК РФ).