Таким образом, при разделении обеспечительных обязательств на акцессорные и независимые оба предусмотренных в проекте вида ипотеки попадут в одну группу.

Это, в свою очередь, означает, что решение вопроса о соотношении акцессорности ипотеки, публичной достоверности реестра и свойств закладной как ценной бумаги может определяться единой логикой, равно применимой к любой предусмотренной в проекте ипотеке.

Когда возникает независимая ипотека

Момент возникновения ипотеки определяется в проекте ГК одинаково для ипотеки любого вида. В силу ст. 303.3 проекта (по сути, повторяющей положения п. 3 ст. 334 ГК РФ и п. п. 2 и 3 ст. 11 Закона об ипотеке): "1. Ипотека возникает на основании договора или закона... 2. Ипотека подлежит государственной регистрации и возникает с момента государственной регистрации независимо от основания возникновения. Если зарегистрированная в установленном порядке ипотека обеспечивает обязательство, которое возникнет в будущем, ипотека возникает в момент возникновения этого обязательства".

Из проекта следует, что любая ипотека появляется только в результате накопления сложного юридического состава, в который входят:

1) заключение договора ипотеки либо наступление обстоятельств, с которыми связано возникновение законной ипотеки;

2) внесение записи об ипотеке в реестр;

3) возникновение основного обязательства;

4) для независимой ипотеки на предъявителя - также внесение в реестр записи о залогодержателе <12>.

--------------------------------

<12> Правило о возникновении ипотеки не ранее возникновения основного обязательства, помещенное в ст. 303.3 проекта, применяется в отношении всех ипотек. Правило о моменте возникновении ипотеки на предъявителя, помещенное в ст. 303.1 проекта, применяется только в отношении ипотеки на предъявителя. При систематическом толковании указанных норм возможен ошибочный вывод, а именно: норма ст. 303.3 - общая, норма ст. 303.1 - специальная, поэтому ипотека на предъявителя регулируется не общей, а специальной нормой. Чтобы исключить такой вывод, необходимо согласовать применение обоих правил. Для этого целесообразно перенести последнее предложение ст. 303.1 в ст. 303.3.

Как видим, в этой части проект повторяет действующее законодательство (за исключением нового правила, касающегося независимой ипотеки).

В действующем законодательстве об ипотеке и в проекте воспроизводится классическое положение залогового права, основанное на его дополнительном характере: "Если между двумя лицами состоялось соглашение о предоставлении известной вещи в залог по обязательству, еще не возникшему, то вещное право приобретается только с установлением обязательственного отношения" <13>.

--------------------------------

<13> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М., 1995. С. 241.

Понятно, что кредитор предпочитает предоставить кредит только при наличии обеспечения, поэтому подавляющее большинство ипотек регистрируется до возникновения основного обязательства. С практической точки зрения необходимо выяснить, в чем смысл регистрации ипотеки, если сама ипотека при этом не возникает.