7. Почему ученый мир невнимателен к факультативным обязательствам?

Актуальность их научной разработки.

Трудно сказать, в чем заключается причина столь равнодушного отношения представителей гражданско-правовой науки к факультативным обязательствам. С.В. Сарбаш, например, объясняет свое нежелание заниматься факультативными обязательствами двумя следующими причинами: (1) они чрезвычайно редко встречаются на практике и (2) сама обоснованность их выделения (как ему кажется) сомнительна <1>. Нам лично не особенно верится в эти объяснения. Почему? Уж больно они натянуты и неправдоподобны.

--------------------------------

<1> См.: Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М., 2005. С. 532.

В самом деле, нечастая практическая применимость того или иного явления сама по себе еще не свидетельствует против актуальности его научной разработки. Это совершенно разные вещи <1>. Проще всего отмахнуться от проблемы, сказав, что с нею, дескать, мало (редко) кто сталкивается. Но что же значат эти "мало" и "редко"? Кто считал и с чем сравнивал? <2> Да и кто мог бы посчитать, если нет даже точного представления о том, что надлежит считать? Может быть, факультативные обязательства просто не замечаются? Но то, что они не замечаются, вовсе не равнозначно тому, что их нет! Весьма показательно и то, что в подтверждение тезиса о сомнительности факта существования факультативных обязательств как их отдельного вида Сергей Васильевич смог сослаться только на мнение В.А. Ойгензихта - мнение, которое, как было показано выше, само нуждается в доказательстве и которому противостоит противоположная точка зрения, поддерживаемая десятками юристов с мировыми именами.

--------------------------------

<1> Верно и обратное: повсеместное распространение той или иной деятельности - еще не показатель актуальности догматического научного изучения ее правового регулирования.

<2> Тот, кому все же придется столкнуться с проблематикой факультативных обязательств, вряд ли найдет себе утешение в том, что прежде она встречалась "мало" и "редко".

Сомнения в том, что факультативные обязательства отнюдь не представляют собой редкого явления, но просто мало кем замечаются, подкрепляются еще двумя следующими соображениями.

Во-первых, источником регулярно повторяемого современниками тезиса о чрезвычайной редкости факультативных обязательств является, конечно, никакой не подсчет, а советская литература. Действительно, в советскую эпоху - эпоху государственно-планового хозяйства, принципиально исключавшего свободное распоряжение гражданскими правами в частном интересе и банкротство государственных хозяйственных организаций, - факультативные обязательства и вправду не могли играть сколько-нибудь значительной роли. Но что же теперь? Народнохозяйственных планов, лишающих кредиторов заинтересованности в получении, а должников - возможности предоставления замены исполнения, более не существует; неисправность и даже неплатежеспособность должников - частных лиц сегодня представляют собой совершенно обычное дело. В результате предоставление ими (получение с них) пусть не предмета исполнения, но хотя бы чего-то представляющего хоть какую-нибудь ценность, любой мало-мальски ценной замены исполнения становится весьма актуальной задачей для участников обязательства.

А во-вторых, мимо факультативного обязательства в классическом понимании этого термина - мимо обязательства, осложненного соглашением об отступном, - неожиданно проходит... сам С.В. Сарбаш! "На практике, - пишет он, - стали заключаться соглашения, которые предусматривают, что должник обязан исполнить обязательство, но может вместо исполнения предоставить отступное... Встает вопрос о квалификации этого условия договора, поскольку в таком виде обязательство должника мало чем отличается от альтернативного обязательства" <1> (выделено мной. - В.Б.). Сравнение этого описания с любой характеристикой альтернативного обязательства <2> немедленно разрешит все недоумения: любое из нескольких предоставлений по альтернативному обязательству является предметом обязанности должника, а будучи совершенным, приобретает значение исполнения обязательства. В описанном же обязательстве предмет обязанности и, стало быть, исполнения только один; предоставление отступного является не обязанностью должника, а его правом и, стало быть, не составляет исполнения - только его замену или, проще говоря, откуп от исполнения. Можно сказать и иначе: кредитор по альтернативному обязательству может потребовать любое из нескольких условленных предоставлений; по обязательству же, осложненному условием об отступном, - только одно исполнение, но никогда не может потребовать отступного. Если должник предпочтет не исполнять обязательства, но отступиться (откупиться) от него, то кредитор обязан принять предложенное им отступное, невзирая ни на то, что оно не есть исполнение, ни на то, что само исполнение продолжает оставаться возможным <3>. И как же, спрашивается, можно после этого утверждать, что обязательство с условием об отступном "мало чем отличается от альтернативного"? Не правильнее ли сказать, что оно мало чем отличается от обязательства факультативного в его классическом - римском, германском и российском - понимании?

--------------------------------

<1> Сарбаш С.В. Указ. соч. С. 535 - 536. Весьма странно, что этот вопрос встает для такого (с большим вниманием относящегося к судебной практике) автора, как С.В. Сарбаш, на фоне наличия п. 1 Обзора практики применения арбитражными судами ст. 409 ГК РФ (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. N 102 // Вестник ВАС РФ. 2006. N 4. С. 92 - 100), в котором условие о предоставлении отступного по сути квалифицируется как facultas alternativa в ее каноническом виде.

<2> Хотя бы с той, что содержится в ст. 320 ГК РФ, или на с. 532 - 533 указ. соч. С.В. Сарбаша.

<3> Говоря обобщенно, условие об отступном не отягощает ни правового, ни имущественного положения должника (как, судя по всему, видится не только С.В. Сарбашу, но и большинству других современных писателей), напротив, оно существенно облегчает его, и наоборот.

Так в чем же, спрашивается, настоящая причина повсеместного научного презрения к факультативным обязательствам? Думается, что таковой является излишне тесная привязанность нашей юридической науки к закону, в котором нет (и никогда не было) такого термина, как "факультативные обязательства". Если 90% наших "ученых" критерием научной истины и лучшим способом решения научной проблемы считают прямое терминологическое указание закона, то само собой понятно, что его отсутствие воспринимается ими как... отсутствие самого предмета изучения. Но это, очевидно, не так. Факультативные обязательства существуют не потому, что "таков закон", а просто потому, что они... существуют! Существование всякого явления - первично, а вот термина, его обозначающего, - вторично <1>. Чтобы в этом убедиться, достаточно спросить себя, например, о следующем: что произойдет, если отменить нормы ГК РФ о договоре купли-продажи? Неужели от этого все в одночасье перестанут продавать и покупать? Ответ на эти вопросы слишком очевиден, чтобы о нем особо говорить.

--------------------------------

<1> Отсутствие узаконения той или иной теоретической конструкции не является чем-то несообразным, напротив, именно так и должно быть, ибо задача законодателя - регулировать общественные отношения. Конструировать же (на материале этого самого регулирования) институты права и правовые категории должен не законодатель, а ученые - служители юридической науки (правоведения или юриспруденции).

Как отчасти уже было показано (на примере с условием об отступном) и еще будет показано ниже, факультативные обязательства не только существуют в реальной жизни, но и известны действующему законодательству. Другое дело, что они таковыми в нем не названы и их там действительно не слишком много. То и другое вызывает, конечно, известные трудности в отыскании и изучении относящегося к ним материала, но вовсе не исключает ни того ни другого, равно как и не лишает такое изучение актуальности. Напротив, научное изучение юридически значимого феномена, не регулируемого законодательством, куда как более актуально и значимо, чем "изучение" того, что и без ученых уже расписано и разжевано в источниках положительного права (тем более если изучение сводится к простому пересказу источников).