IV. Обращение взыскания
28. Право залогодержателя на ту часть ценности предмета залога, которая была ему обещана залогодержателем (т.е. собственно право залога), возникает с момента, когда в ЕГРП была внесена запись об обременении недвижимого имущества ипотекой <1>; или с момента передачи предмета залога во владение залогодержателя (если это предусмотрено договором; такой залог именуется заклад); или с момента наложения на движимую вещь, оставляемую во владение залогодателя, знаков о залоге либо совершения иных действий, которые для любого третьего лица будут создавать видимость залога. (Например, совершение на документе, подтверждающем право собственности залогодателя на предмет залога, отметок о залоге либо передача таких документов залогодержателю; этот перечень можно продолжать довольно долго.) Таким образом, кстати, вполне возможно, что момент заключения договора о залоге и момент возникновения права залога не будут совпадать. В этом нет ничего необычного. Договор о залоге порождает строго относительные отношения между сторонами, заключившими договор, - обязательства, а право залога (будучи абсолютным, т.е. действующим против любого третьего лица) для возникновения обязательно должно сопровождаться каким-либо действием, которое должно оповестить (либо считаться оповестившим) третьих лиц о возникшем праве.
--------------------------------
<1> Имеется точка зрения, в соответствии с которой в случае, когда залог устанавливается для обеспечения будущего долга, право залога возникает в момент возникновения этого обязательства. Данная позиция отражена в том числе в проекте изменений в часть первую ГК РФ, подготовленном Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (абз. 2 п. 2 ст. 303.3 проекта). Строго говоря, эта норма, на мой взгляд, не более чем дань традиционному представлению о залоге как об акцессорном правоотношении, попытка примирить формальное отражение в Реестре обеспечительного права при отсутствии обеспеченного права. Наверное, с точки зрения плавности отхода от идеи полной акцессорности залога такой подход обоснован. Но с содержательной точки зрения он не имеет какого-либо серьезного значения: ведь любое третье лицо, видя в Реестре запись об ипотеке, будет считать, что имущество обременено (ведь публике недоступна информация о том, возникло или не возникло обеспеченное обязательство). Что же до обязанностей сторон договора об ипотеке (например, застраховать имущество), то они привязаны не к моменту возникновения ипотеки, а к моменту заключения договора, ведь это же договорные (!) обязанности.
Однако для того, чтобы право залога выполнило свою обеспечительную функцию и принесло кредитору-залогодержателю удовлетворение требования, обеспеченного залогом, необходимо совершение специального действия, которое именуется обращением взыскания на предмет залога.
29. Здесь же необходимо подробнее остановиться на терминологии залогового права. Это крайне важно для дальнейшего обсуждения проблем, возникающих у залогодержателя при принудительном "извлечении" из предмета залога обещанной ему (залогодержателю) стоимости вещи.
Процедура удовлетворения требований залогодержателя из стоимости предмета залога распадается на два этапа.
Первый этап именуется обращением взыскания на предмет залога. Этот этап представляет собой констатацию компетентным лицом (а) факта нарушения обязательства, обеспеченного залогом, и (б) возникновения у залогодержателя права удовлетворить требования к должнику из стоимости заложенного имущества. Нормы об обращении взыскания на предмет залога сегодня сосредоточены в ст. 348 и 349 ГК РФ.
В зависимости от того, кто в соответствии с законом наделен правом делать такое суждение, обращение взыскания может быть судебным (решение об обращении взыскания принимает суд) или кредиторским (решение об обращении взыскания принимает сам кредитор). Теоретически можно помыслить и иные внесудебные механизмы обращения взыскания (например, обращение взыскания нотариальное, т.е. соответствующее решение принимается нотариусом после обращения к нему залогодержателя, или обращение взыскания по решению пристава, когда решение об удовлетворении залогодержателя из стоимости предмета залога принимает пристав) <1>.
--------------------------------
<1> Здесь нужно обратить внимание на содержательное отличие обращения взыскания на заложенное имущество от обращения взыскания на имущество должника в ходе исполнительного производства. В соответствии с Федеральным законом "Об исполнительном производстве" (п. 1 ст. 69) обращение взыскания на имущество должника включает изъятие имущества и (или) его принудительную реализацию либо передачу взыскателю. В залоговом же праве реализация имущества, на которое было обращено взыскание по требованию залогодержателя, является самостоятельным этапом процедуры удовлетворения залогодержателя. В том же Законе об исполнительном производстве законодатель не выдерживает эту терминологию последовательно: в п. 1.1 ст. 69 Закона указано, что взыскание на предмет залога на основании надписи нотариуса включает в себя изъятие имущества и передачу его залогодержателю для реализации. Но ведь взыскание уже было обращено (самим залогодержателем), поэтому действия пристава вряд ли должны квалифицироваться как обращение взыскания.
Второй этап процедуры удовлетворения залогодержателя из стоимости заложенного имущества именуется реализацией предмета залога. На этом этапе, собственно, и происходит передача залогодержателю той ценности (части ценности), которая была ему обещана залогодателем. Это может происходить как в денежной форме (путем выплаты залогодержателю денежной суммы, вырученной в результате продажи предмета залога), так и в натуральной форме (путем оставления залогодержателем предмета залога в своей собственности).
30. Основанием для обращения взыскания на предмет залога является неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает (п. 1 ст. 348 ГК РФ). Обращает на себя внимание следующее: помещая в ст. 348 ГК РФ указание на то, что обращение взыскания возможно лишь тогда, когда обязательство нарушено в связи с обстоятельствами, за которые отвечает должник, законодатель связывает саму возможность обращения взыскания на предмет залога с наличием оснований для привлечения должника к ответственности за нарушение договора (неисполнение либо ненадлежащее исполнение).
Более четко и недвусмысленно эта связь прослеживается в положениях об обращении взыскания на предмет залога, содержащихся в Законе об ипотеке (п. 3 ст. 50): "По требованиям, вызванным неисполнением или ненадлежащим исполнением обеспеченного ипотекой обязательства, взыскание на заложенное имущество не может быть обращено, если в соответствии с условиями этого обязательства и применимыми к нему федеральными законами и иными правовыми актами Российской Федерации должник освобождается от ответственности за такое неисполнение или ненадлежащее исполнение".
Таким образом, очевидно, что российский законодатель если не прямо квалифицирует обращение взыскания на предмет залога как ответственность залогодателя, то приравнивает основания для обращения взыскания к основаниям возложения ответственности за нарушение обязательства.
Такое решение (кстати, оно практически осталось незамеченным в судебной практике) влечет за собой серьезнейшие правовые последствия. Взыскание на заложенное имущество может быть обращено только в том случае, если будет установлено, что должник нарушил обязательство в связи с такими обстоятельствами, наступление которых влечет за собой гражданско-правовую ответственность.
Для граждан, публично-правовых образований и некоммерческих организаций это виновное нарушение обязательства; для коммерческих организаций - это как виновное, так и случайное нарушение обязательства. Никогда не может быть обращено взыскание на имущество, если обязательство было нарушено в связи с действием обстоятельств непреодолимой силы.
К чему такое законодательное решение может привести на практике?
Представим себе судебный процесс по взысканию с гражданина-заемщика суммы кредита, процентов за пользование кредитом, неустойки, а также по обращению взыскания на предмет залога.
Допустим, что кредитный договор был нарушен гражданином не по его вине, а вследствие действия случая (например, заемщик попал под сокращение штата и некоторое время не может найти работу <1>). Суд взыщет с ответчика сумму долга, проценты по кредиту (так как это не меры ответственности, а понуждение к исполнению договорной обязанности), откажет во взыскании неустойки (в связи с отсутствием вины гражданина) и (!) должен отказать в иске об обращении взыскания на предмет залога, ведь оснований для привлечения гражданина к гражданско-правовой ответственности (в виде виновного нарушения обязательства) нет.
--------------------------------
<1> Я понимаю и признаю некоторую условность этого примера. Он приводится вовсе не для того, чтобы открыть дискуссию о том, что есть вина в нарушении денежного обязательства, а как один из весьма распространенных случаев, в которых суды общей юрисдикции все же не видят вины в нарушении обязательства.
Представим себе, что банк, получив исполнительный лист на взыскание суммы кредита и процентов по нему, обращается к приставу и последний возбуждает исполнительное производство, в ходе которого (!) пристав арестует и продаст имущество должника, в том числе и то, которое находится у кредитора в залоге.
Спрашивается: если удовлетворение кредитора по требованию о возврате кредита и процентов по нему из стоимости имущества, находящегося в залоге у кредитора, возможно в ходе обычного исполнительного производства, то почему кредитор не должен иметь возможности удовлетвориться из стоимости вещи в ходе обращения взыскания на это же имущество, но в рамках залоговой процедуры?!
На мой взгляд, в таком законодательном решении нет никакой юридической логики. Правда, мне не известно судебных дел, в которых в иске об обращении взыскания было отказано по мотиву отсутствия вины должника в нарушении обязательства, обеспеченного залогом. По всей видимости, суды просто не обращают внимания на положения п. 1 ст. 348 ГК РФ и п. 3 ст. 50 Закона об ипотеке.
31. Основанием для обращения взыскания на предмет залога является неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает (абз. 1 п. 1 ст. 348 ГК РФ). При этом залогодержатель приобретает право обратить взыскание на предмет залога, если в день наступления срока исполнения обязательства, обеспеченного залогом, оно не будет исполнено, за исключением случаев, если по закону или договору такое право возникает позже либо в силу закона взыскание может быть осуществлено ранее (абз. 2 п. 1 ст. 348 ГК РФ).
Увы, данная норма не учитывает возможность существования обязательств, срок исполнения которых не определен или определяется моментом востребования. Для таких обязательств не существует "дня наступления срока исполнения". В ГК РФ имеются специальные правила, связанные с исполнением подобных обязательств (п. 2 ст. 314).
В комментируемом Постановлении (абз. 2 п. 17) этот пробел восполнен указанием на то, что право обратить взыскание на имущество, переданное в залог в обеспечение подобных обязательств, возникнет у кредитора в случае, если должник не исполнил обеспеченное залогом обязательство в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не вытекает из закона, иных правовых актов, условий обязательства, обычаев делового оборота или существа обязательства (абз. 2 п. 2 ст. 314 ГК РФ). Примером иного могут служить нормы п. 1 ст. 810 и п. 2 ст. 837 ГК РФ.
32. Некоторая особенность определения момента, с которого у залогового кредитора возникает право на обращение взыскания на заложенное имущество, имеется в обязательствах, содержанием которых устанавливается обязанность должника совершать периодические платежи в пользу кредитора. Так, если договором о залоге не предусмотрено иное, обращение взыскания на имущество, заложенное для обеспечения обязательства, исполняемого периодическими платежами, допускается при систематическом нарушении сроков их внесения, т.е. при нарушении сроков внесения платежей более чем три раза в течение 12 месяцев, даже при условии, что каждая просрочка незначительна (п. 3 ст. 348 ГК РФ). При толковании этой нормы возникает следующий вопрос: о каких именно 12 месяцах идет речь - предшествующих обращению в суд или это может быть временной промежуток внутри всего срока существования обязательства?
Допустим, банк в январе выдал кредит заемщику сроком на два года с условием ежемесячного возврата части суммы капитального долга и выплаты процентов за пользование кредитом. Должник допустил просрочку при выплате причитающихся с него денежных средств в июле и октябре первого года пользования кредитом и в мае второго года. Кредитор решил обратиться в суд с требованием об обращении взыскания на заложенное имущество в сентябре второго года. В случае если принять первый подход (т.е. отсчитать от момента обращения в суд 12 месяцев), то в иске должно быть отказано (просрочек было только две - в октябре первого года и в мае второго); если же придерживаться второго подхода (т.е. попытаться охватить двенадцатимесячным сроком просрочки внутри периода с января первого года по сентябрь второго года пользования кредитом), то взыскание обратить можно, так как в период с июля первого года по июль второго года (12 месяцев) было допущено три просрочки - в июле и октябре первого года, в мае второго года.
Представляется, что более справедливым является первый подход. Обоснование этому можно дать следующее. Если кредитор не счел нужным обратиться в суд в период, когда у него уже накопилось три просрочки в течение 12 месяцев, то, вероятно, такие нарушения обеспеченного залогом обязательства рассматривались кредитором как несущественные. Поэтому, видимо, и не стоит наделять кредитора правом на обращение взыскания. Именно этот подход был закреплен в комментируемом Постановлении (п. 18).
33. Весьма важной проблемой судебной практики было применение прежней редакции п. 2 ст. 348 ГК РФ, позволявшего суду отказать в обращении взыскания на заложенное имущество при незначительности допущенных нарушений обеспеченного залогом обязательства. В обращении взыскания на заложенное имущество могло быть отказано, если (а) допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и (б) размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества (п. 2 ст. 348 ГК в прежней редакции). При применении этой нормы суды толковали ее следующим образом: для отказа в обращении взыскания на заложенное имущество оба условия, предусмотренные ст. 348 Кодекса, должны иметь место одновременно. Поэтому суд, выносящий решение об отказе в удовлетворении требования залогодержателя об обращении взыскания на предмет залога, должен был установить одновременно незначительность нарушения должником обязательства и несоразмерность возникшего долга стоимости заложенного имущества. В противном случае состоявшиеся по делу судебные акты подлежали отмене <1>.
--------------------------------
<1> Постановления ФАС Московского округа от 19 января 2006 г. N КГ-А40/13364-05; ФАС Западно-Сибирского округа от 14 августа 2007 г. N Ф04-5313/2007(36879-А75-30).
Кроме того, в судебной практике также укоренилось вполне справедливое, на наш взгляд, мнение о том, что специальное правило о последствиях четырехкратной просрочки в течение года (которое ранее было только в Законе об ипотеке, а теперь стало общим правилом для любого залога) вообще исключает возможность применения п. 2 ст. 348 ГК РФ <1>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 14 августа 2007 г. N Ф04-5313/2007(36879-А75-30).
Однако в судебной практике встречаются дела, в которых суды отказывали в обращении взыскания на заложенное имущество по основаниям, вообще не предусмотренным законом. Например, в одном из дел суд указал следующее: "Принимая во внимание, что заложенное недвижимое имущество является зданием, в котором функционирует производство (декольный завод), не являющееся предметом ипотеки как имущественный комплекс, апелляционный суд считает невозможным в данном случае обращение взыскания по обязательствам должника на предмет залога по договору ипотеки - недвижимое имущество, предоставленное в залог лицом, не являющимся должником по обеспеченному залогом обязательству. Кроме того, суд полагает, что, поскольку помимо ипотеки кредитные обязательства должника были также обеспечены поручительством, существенных нарушений прав кредитора при отказе в обращении взыскания на заложенное имущество судом первой инстанции не допущено" <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2007 г. по делу N А41-К1-5828/06.
Новая редакция п. 2 ст. 348 ГК РФ устанавливает следующую презумпцию: если не доказано иное, предполагается, что нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества при условии, что одновременно соблюдены следующие условия: 1) сумма неисполненного обязательства составляет менее чем 5% от размера оценки предмета залога по договору о залоге; 2) период просрочки исполнения обязательства, обеспеченного залогом, составляет менее чем три месяца.
Данная норма порождает следующие вопросы.
Во-первых, подлежит ли она применению к залогу, возникающему в силу закона? Сомнение это связано с тем, что в ней говорится об оценке предмета залога по договору о залоге. Как известно, при залоге в силу закона никакой оценки предмета залога нет и быть не может.
Во-вторых, договор о залоге, как известно, должен содержать не рыночную стоимость предмета залога (ее выявление - задача торгов), а залоговую стоимость предмета залога, т.е. ту стоимость, с которой должны начинаться торги. Судебная практика свидетельствует о том, что залоговая стоимость может вообще составлять ноль рублей <1>. С какой стоимостью следует сравнивать сумму просроченного долга - с залоговой (которая может быть только в договоре о залоге) или с рыночной (которая по крайней мере из договора о залоге не вытекает)? По всей видимости, при оценке малозначительности допущенного нарушения суду следует все же ориентироваться на ориентировочную рыночную стоимость вещи, доказывание которой будет составлять предмет процессуальной деятельности сторон. Причем, разумеется, положения п. 2 ст. 348 ГК РФ должны применяться не только к договорному залогу, но и к залогу, возникающему в силу закона.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 27 марта 2007 г. N А58-2062/06-Ф02-1490/07.
Ответы на оба этих вопроса содержатся в п. 19 комментируемого Постановления. Так, по мнению высшей судебной инстанции (абз. 3), положения п. 2 ст. 348 ГК РФ подлежат применению и к залогодержателю, чье право залога возникло в силу закона. При этом сумма неисполненного обязательства подлежит сравнению с рыночной стоимостью предмета залога. Что же касается того, с какой стоимостью предмета залога - рыночной или залоговой - сравнивается сумма нарушенного обязательства при договорном залоге, то в абз. 2 п. 19 Постановления проблема, по всей видимости, решена также в пользу рыночной стоимости. Так, в нем указывается, что бремя доказывания наличия обстоятельств, предусмотренных в п. 2 ст. 348 ГК РФ, несет залогодатель. Указание на необходимость доказывать стоимость заложенного имущества означает, что в Постановлении речь идет не о залоговой стоимости (ее доказывать не надо, она ведь фигурирует в договоре о залоге), а о рыночной.
34. Действующая редакция ст. 349 ГК РФ предусматривает, что по общему правилу взыскание на предмет залога (вне зависимости от вида заложенного имущества) обращается судом. Однако стороны договора о залоге вправе заключить соглашение о порядке обращения взыскания на заложенное имущество без обращения в суд; но законом могут быть предусмотрены случаи, когда обращение взыскания на предмет залога может осуществляться исключительно в судебном порядке <1>. Это случаи, которые предусмотрены, в частности, в п. 6 ст. 349 ГК РФ, п. 2 ст. 55 Закона об ипотеке), п. 1 ст. 18.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", п. 1 ст. 15 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах".
--------------------------------
<1> Именно так следует толковать нелепый текст новой редакции п. 2 ст. 349 ГК, в котором законодатель пропустил запятую и тем самым совершенно исказил смысл нормы (ср. соотношение судебного и внесудебного способов обращения взыскания на предмет залога п. 1 комментируемого Постановления).
Договоренность залогодержателя и залогодателя о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество может быть облечена в форму отдельного документа (который законодатель именует соглашением о внесудебном порядке обращения взыскания на предмет залога); по всей видимости, такое соглашение-документ прежде всего должно быть востребовано при залоге, возникающем вследствие указания закона (законный залог). Такая договоренность также может быть включена в текст договора о залоге в качестве самостоятельного договорного условия (п. 3 ст. 349 ГК РФ, п. 4 комментируемого Постановления) <1>.
--------------------------------
<1> Далее в тексте я буду именовать соглашением о внесудебном обращении взыскания оба способа формализации описанной договоренности залогодержателя и залогодателя, делая специальные оговорки при необходимости.
Пленум ВАС РФ в п. 1 комментируемого Постановления оценил соглашение залогодателя с залогодержателем о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество, нарушающее действующий в момент его заключения запрет внесудебного обращения взыскания на предмет залога, как ничтожную сделку на основании ст. 168 ГК РФ. Такое соглашение не может породить каких-либо правовых последствий, и потому взыскание на предмет залога может быть обращено исключительно в судебном порядке.
Если же условие о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество включено в текст договора о залоге, то оно также должно быть квалифицировано как противоречащее положениям закона и не имеющее юридических последствий; взыскание на имущество, заложенное по такому договору, обращается в судебном порядке (абз. 4 п. 1 комментируемого Постановления).
Обращает на себя внимание то обстоятельство, что высшая судебная инстанция, квалифицируя как ничтожное незаконное условие договора о залоге и определяя последствия ничтожности такого условия, не ссылается при этом на положения ст. 180 ГК РФ ("Последствия недействительности части сделки"), видимо, понимая те затруднения, которые могут возникнуть на практике при применении соответствующих положений <1>.
--------------------------------
<1> В частности, вполне предсказуема позиция залогодателя, который будет утверждать, что никогда не заключил бы договор о залоге, если бы в нем в качестве порядка обращения взыскания на предмет залога был бы указан судебный, а не внесудебный порядок.
Кроме того, правовая позиция ВАС, содержащаяся в абз. 4 п. 1 комментируемого Постановления, должна быть применена и к случаям, когда в момент заключения соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания оно не противоречило закону, но к моменту возникновения оснований для обращения взыскания (например, просрочки должника) внесудебное обращение взыскания будет противоречить закону.
35. Соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания может быть заключено в любое время (п. 3 ст. 349 ГК РФ), т.е. как одновременно с заключением договора о залоге, так и после его заключения (абз. 1 п. 4 комментируемого Постановления).
Соглашение залогодателя с залогодержателем о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество, содержащееся в отдельном документе, совершается в той же форме, что и договор о залоге (абз. 3 п. 4 комментируемого Постановления). То есть если договор о залоге заключен в нотариальной форме, то и соглашение к нему (существующее в виде отдельного документа) также должно быть нотариально удостоверено. Эта правовая позиция ВАС РФ основывается, видимо, на идее о том, что заключаемое отдельно от договора о залоге соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на предмет залога должно быть квалифицировано как соглашение об изменении договора, которое в соответствии с п. 1 ст. 452 ГК РФ должно быть заключено в той же форме, что и изменяемый договор.
Если договор о залоге подлежит государственной регистрации, то и соглашение залогодателя с залогодержателем о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество также подлежит государственной регистрации, поскольку является неотъемлемой частью договора о залоге и изменяет содержание и условия обременения имущества, возникающего на основании договора о залоге (п. 2 ст. 23 Закона об ипотеке) (абз. 3 п. 4 комментируемого Постановления). Здесь должна работать та же логика: если договор подлежит регистрации, то и соглашение о его изменении также должно быть зарегистрировано <1>. Кроме того, регистрация такого соглашений в ЕГРП полезна как для самих сторон, так и для оборота, так как "след" важнейшей договоренности залогодержателя и залогодателя о порядке обращения взыскания и способах продажи заложенного имущества остается в открытом и публично достоверном реестре, ведь это соглашение в такой ситуации должно было бы работать и против любого приобретателя предмета залога <2>.
--------------------------------
<1> Ср. п. 9 информационного письма Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. N 59 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".
<2> По всей видимости, после формирования позиции высшей судебной инстанции относительно государственной регистрации соглашений о внесудебном порядке обращения взыскания на предмет залога следует ожидать от органа исполнительной власти, ответственного за подзаконное нормотворчество в сфере государственной регистрации прав на недвижимое имущество, изменения правил предоставления выписок из ЕГРП в части включения в выписку информации о наличии заключенного соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на предмет залога.
Конечно, можно было бы помыслить и иную модель действия такого соглашения против третьих лиц: соглашение о внесудебном порядке (заключенное в виде отдельного документа) не подлежит регистрации, но оно не имеет силы против третьего лица, приобретшего предмет залога. Это объясняется тем, что без регистрации такое соглашение будет иметь строго обязательственное действие (т.е. будет действовать только между лицами, заключившими такое соглашение). Однако при обсуждении проекта постановления эта позиция не была поддержана в связи с тем, что она оказалась содержательно сложной и, кроме того, ослабляла силу залогового права залогодержателя.
При возникновении залога на основании закона залогодатель и залогодержатель также вправе заключить соглашение о внесудебном обращении взыскания на предмет залога. В этом случае соглашение о внесудебном обращении взыскания на заложенное имущество заключается в форме, установленной законом для договора о залоге соответствующего имущества. При возникновении ипотеки в силу закона соглашение о внесудебном обращении взыскания на предмет залога подлежит государственной регистрации по правилам п. 3 ст. 11 Закона об ипотеке (абз. 4 п. 4 комментируемого Постановления).
36. В определенных случаях закон устанавливает, что для того, чтобы соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество имело силу, необходимо нотариально удостоверенное согласие залогодателя на заключение такого соглашения. Таких случаев два: первый предусмотрен п. 4 ст. 349 ГК РФ ("Если залогодателем является физическое лицо, соглашение заключается при условии наличия нотариально удостоверенного согласия залогодателя на внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное движимое имущество"), второй - предл. 2 п. 1 ст. 55 Закона об ипотеке ("Соглашение заключается при условии наличия нотариально удостоверенного согласия залогодателя на внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество"). Причем во втором случае законодатель упоминает, что такое согласие дается залогодателем до заключения договора об ипотеке (предл. 3 п. 1 ст. 55 Закона об ипотеке). Впрочем, Пленум ВАС не согласился с ограничительным толкованием этого законоположения (видимо, имея в виду "излечение" дефекта юридического состава последующими действиями сторон сделки или третьих лиц), указав в комментируемом Постановлении (абз. 2 п. 6), что как в первом случае, так и во втором согласие может быть дано как до, так и после заключения договора о залоге.
Что из себя представляет (с точки зрения юридической квалификации) согласие на внесудебный порядок обращения взыскания?
Теория гражданского права действительно оперирует таким понятием, как "согласие на совершение сделки", причем такое согласие, как правило, должно рассматриваться как самостоятельная гражданско-правовая сделка. Таковы, например, случаи получения согласия законного представителя на совершение сделки частично дееспособным; согласие всех товарищей на совершение товариществом сделки; согласие кредитора на перевод долга. Однако во всех перечисленных случаях согласие исходит от лица, постороннего совершаемой сделке, третьего лица. В противном случае получается нелепица - согласие стороны договора заключить договор и так следует из самого факта заключения договора, для чего нужно еще и отдельное согласие?
Между тем именно такая ситуация и усматривается из содержания п. 4 ст. 349 ГК - залогодатель - физическое лицо, являясь стороной договора о залоге, вроде бы должен считаться согласным со всеми его условиями, в том числе и с условием о внесудебном обращении взыскания. То же и в случае, если имеется самостоятельное соглашение о внесудебном обращении взыскания (при залоге в силу закона) - залогодатель, подписавший такое соглашение, и без этого согласился с его условиями. В комментируемом Постановлении на это обстоятельство обращается внимание в абз. 3 п. 6: если соглашение об обращении взыскания во внесудебном порядке либо договор залога, содержащий условие об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке, заключены в нотариальной форме, нотариальное удостоверение согласия залогодателя на названный порядок обращения взыскания на предмет залога не требуется.
Так зачем же законодатель требует в двух случаях (залогодатель - физическое лицо и предмет залога - недвижимость) облечь согласие на внесудебное обращение в нотариальную форму! Особенную пикантность ситуации добавляет тот факт, что нотариальное удостоверение части сделки ГК РФ не предусматривает!
По всей видимости, законодатель стремился всячески избежать нотариальной формы соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания (или тем более - нотариальной формы договора о залоге или договора, порождающего ипотеку в силу закона!), имея в виду разницу между стоимостью услуг нотариуса по нотариальному удостоверению сделки и нотариальному удостоверению согласия. Намерение, может быть, и благое, но с точки зрения юридической получился какой-то совершеннейший абсурд...
Тем не менее высшая судебная инстанция довольно жестко отказалась применять к пресловутому согласию на внесудебный порядок обращения взыскания традиционные положения о согласии на совершение сделки.
В частности, согласие на внесудебное обращение взыскания не может быть отозвано залогодателем (абз. 4 п. 6 комментируемого Постановления). Это связано с тем, что такое согласие является условием договора о залоге, а изменение условий договора подчиняется правилам гл. 29 ГК РФ. Так, условие о внесудебном обращении взыскания может быть отменено по заявлению залогодателя (а) либо если стороны договора о залоге предварительно предусмотрели такую возможность в договоре, (б) либо по решению суда в соответствии со ст. 450 ГК РФ. По всей видимости, та же логика должна работать и в отношении согласия на внесудебное обращение взыскания при залоге в силу закона: последнее является составной частью соглашения о внесудебном обращении взыскания, заключенного залогодателем и залогодержателем.
Согласие на внесудебное обращение взыскания не может оспариваться как недействительная сделка отдельно от оспаривания всего соглашения о внесудебном обращении (как условия договора о залоге или как самостоятельного соглашения при залоге в силу закона), потому что оно просто не является сделкой. Можно лишь говорить о том, что в соответствии со ст. 180 ГК РФ условие о внесудебном обращении взыскания на заложенное имущество может подвергнуться оспариванию лишь как часть сделки (договора о залоге), так как в подавляющем большинстве случаев существование договора о залоге в отсутствие такого условия можно представить без какого-либо особого труда (тем более, что законодатель сохранил в качестве общей модели обращения взыскания именно судебное обращение взыскания). Именно об этом идет речь в последнем абзаце п. 3 ст. 349 ГК РФ.
Если речь идет о соглашении о внесудебном обращении взыскания при залоге в силу закона, то и в этом случае согласие на внесудебное обращение взыскания не может быть предметом самостоятельного оспаривания; в данном случае речь должна идти о признании недействительным самого соглашения (ср. абз. 4 п. 6 комментируемого Постановления).
37. Возникает и такой вопрос: следует ли облекать в нотариальную форму согласие на внесудебное обращение взыскания на заложенное имущество в случае, если залогодателем является физическое лицо, действующее в качестве индивидуального предпринимателя без образования юридического лица (ст. 23 ГК РФ)? В силу п. 3 ст. 23 ГК РФ к предпринимательской деятельности таких участников гражданских правоотношений применяются правила ГК, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, при условии что иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения. Ключевой вопрос состоит в следующем: является ли передача индивидуальным предпринимателем имущества в залог его предпринимательской деятельностью (ведь нормы о коммерческих организациях применяются только к предпринимательской деятельности граждан - индивидуальных предпринимателей)?
Строго говоря, передача имущества в залог не может квалифицироваться как предпринимательская деятельность, определение которой помещено в ст. 2 ГК РФ. Однако данное обстоятельство не должно препятствовать выявлению тех целей, которые преследовал законодатель, устанавливая нотариальное удостоверение соглашений о внесудебном обращении взыскания на заложенное имущество.
Очевидно, что в намерение законодателя входило установление такой формы данного соглашения, при которой интересы слабой стороны (которой в подавляющем большинстве случаев являются именно граждане - потребители банковских кредитных продуктов) были бы максимально защищены как с точки зрения установления свободы формирования волеизъявления (соглашение не подписано под принуждением), так и с точки зрения даты заключения подобного соглашения (соглашение не подписано "задним" числом). Такая забота характерна прежде всего тогда, когда речь идет об интересах граждан, не осуществляющих предпринимательскую деятельность.
Однако в абз. 1 п. 6 комментируемого Постановления Пленум ВАС пришел к иному выводу: нотариально удостоверенное согласие требуется и тогда, когда залогодатель является индивидуальным предпринимателем. Такой вывод затрагивает прежде всего сферу залога предпринимателями движимого имущества (по недвижимости, напомню, согласие удостоверяется независимо от субъектного состава соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания). Данная правовая позиция может быть объяснена, во-первых, общим патерналистским настроем высшей судебной инстанции в отношении граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность, и, во-вторых, теми двумя обстоятельствами, которые я назвал выше (наличие доказательств свободной воли на внесудебный порядок и борьба с датированием таких сделок "задним" числом).
38. Перейдем к отдельным сложным случаям, когда обращение взыскания на предмет залога во внесудебном порядке не допускается.
Первый из них указан в подп. 1 п. 6 ст. 349 ГК РФ: такое соглашение невозможно тогда, когда "для заключения договора о залоге имущества физического лица требовалось согласие или разрешение другого лица либо органа".
Несмотря на внешнюю социальную тональность <1> этого ограничения возможности заключения соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания, оно сформулировано настолько широко, что под него формально подпадают и иные многочисленные ситуации. Некоторые из них названы в п. 2 комментируемого Постановления.
--------------------------------
<1> Первое, что приходит на ум при прочтении нормы, - это согласие органа опеки и попечительства на залог имущества лиц с неполной дееспособностью или какие-то иные однопорядковые ситуации, в которых способность лица самостоятельно оценить перспективы залога или иного распоряжения своим имуществом по разным причинам ставится законодателем под сомнение.
Во-первых, это движимое супружеское имущество (абз. 1 п. 2 комментируемого Постановления). Это объясняется тем, что в соответствии со ст. 253 ГК РФ и ст. 35 Семейного кодекса РФ распоряжение супружеским имуществом требует обоюдного согласия супругов. В отношении третьих лиц такое согласие предполагается; знание третьего лица об отсутствии согласия на распоряжение должно быть доказано заинтересованным супругом, оспаривающим сделку. Однако из данной презумпции не вытекает, что супружескими вещами каждый из супругов может распоряжаться по своему усмотрению; нормальная модель поведения супругов при распоряжении общим имуществом - распоряжение по обоюдному согласию. Здесь уместно обратить внимание на особенность конструкции подп. 1 п. 6 ст. 349 ГК РФ: он не допускает внесудебного обращения даже в ситуации, когда согласие на залог требовалось и даже было получено залогодателем. Поэтому сам по себе факт необходимости получения согласия супруга на распоряжение общим имуществом совершенно уничтожает всякую возможность внесудебного обращения взыскания на такое имущество.
Хочу обратить внимание на то, что данная правовая позиция ВАС РФ распространяется только на залог движимого имущества. Это связано с тем, что в Законе об ипотеке для внесудебного обращения взыскания на имущество, находящееся в общей собственности (к числу которой относится и совместная собственность супругов), установлена иная модель: такое соглашение допускается, если все участники общей собственности дали согласие на внесудебный порядок (подп. 4 п. 2 ст. 55 Закона об ипотеке). Кроме того, Пленум ВАС РФ в обсуждаемой ситуации не сделал исключение для залогодателей - физических лиц, обладающих статусом индивидуального предпринимателя и закладывающих движимое имущество, находящееся в супружеской собственности (см. предл. 2 абз. 1 п. 2 комментируемого Постановления).
Такое регулирование (как в сфере залога движимости, так и в сфере залога недвижимости) создает серьезнейшие риски для залогодержателей. Это связано с тем, что при сегодняшнем непубличном режиме супружеского имущества <1>, а также невозможности получения достоверной информации о наличии брака залогодержатель просто лишен возможности оценить перспективы заключаемого с залогодателем соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания.
--------------------------------
<1> Например, из данных ЕГРП получить информацию о том, является ли имущество приобретенным в браке, просто невозможно, так как этот правовой режим возникает в силу закона, а не в силу внесения в Реестр соответствующих записей.
39. Есть еще несколько случаев, в которых для заключения договора залога требуется согласие или разрешение "другого лица или органа", что, в свою очередь, делает совершенно невозможным заключение соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания. Они перечисляются в абз. 2 и 3 п. 2 комментируемого Постановления.
Первый из них - это залог доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью залогодателем - физическим лицом залогодержателю, который не является участником общества, доли в котором закладываются. Такой залог возможен только с согласия общего собрания участников общества. Однако следует обратить внимание на терминологическую "сдержанность" правовой позиции - в ней говорится только о случаях, когда в залог долю отдает "один из участников общества". Это означает, что данным казусом не охватывается ситуация залога доли единственного участника общества.
Другой пример действия комментируемого ограничения - залог права аренды незастроенного земельного участка. Это связано с тем, что в соответствии с п. 2 ст. 615 ГК РФ залог такого права аренды возможен с согласия арендодателя (абз. 3 п. 2 комментируемого Постановления).
40. Следующее ограничение на заключение соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания: не допускается заключение такого соглашения в случаях, когда предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества (подп. 2 п. 6 ст. 349 ГК РФ). К такому имуществу относятся объекты культурного наследия (памятники истории и культуры) народов Российской Федерации (ст. 3 Федерального закона "Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации") и культурные ценности (ст. 7 Закона Российской Федерации "О вывозе и ввозе культурных ценностей"). И если правовой режим объектов культурного наследия имеет хотя бы какой-то публичный режим (перечни таких объектов утверждаются нормативными актами), то правовой режим "вновь выявленного памятника истории и культуры" вообще не распознаваем третьими лицами, в том числе и залогодержателями.
Кроме того, формулировка, используемая в законе, - "имущество, имеющее иную культурную ценность для общества", весьма пространная и оставляет достаточно широкое поле для судейского усмотрения. Например, весьма рискованными с точки зрения заключения соглашений о внесудебном порядке обращения взыскания на предмет залога являются договоры об ипотеке, предметом которых выступают здания, имеющие хотя бы минимальную ценность с точки зрения исторической, архитектурной или эстетической.
41. Внесудебный порядок невозможен в случае, если залогодатель отсутствует и установить его местонахождение невозможно (подп. 3 п. 6 ст. 349 ГК РФ). Это ограничение при его буквальном толковании вообще способно загнать залогодержателя, от которого скрывается залогодатель, в "юридический тупик". С одной стороны, закон не допускает внесудебный порядок обращения взыскания на предмет залога в связи с "отсутствием" залогодателя. С другой стороны, вряд ли перспективы судебного дела об обращении взыскания на предмет залога в подобной ситуации могут быть радужными, особенно в случае, если залогодателем является физическое лицо (что связано прежде всего с традиционной нелюбовью судей рассматривать дело при невозможности известить об этом ответчика).
Некоторый рецепт для решения этой проблемы предложен в п. 3 комментируемого Постановления.
Во-первых, вряд ли законодатель исходит из того, что у залогодержателя есть обязанность осуществлять розыск залогодателя. Следовательно, отсутствие залогодателя - понятие скорее не фактическое, а юридическое. Однако известно, что существует некоторая категория лиц, местонахождение которых заносится в специальные открытые и публично-достоверные реестры - ровно для того, чтобы всякое третье лицо могло, доверяя данным соответствующего реестра, направлять такому адресату извещения по адресу, указанному в реестре. Я, разумеется, имею в виду юридические лица и индивидуальных предпринимателей, которые при государственной регистрации предоставляют информацию о месте нахождения органа юридического лица или месте жительства предпринимателя регистрирующему органу. В связи с этим в Постановлении был сделан вывод о том, что указанные лица по сути никогда не могут считаться отсутствующими залогодателями. Исключение может иметь место лишь в каких-то совершенно экзотических случаях (например, в случае объявления залогодателя - индивидуального предпринимателя в розыск, о чем знает залогодержатель) <1>.
--------------------------------
<1> В этом смысле идеология п. 3 комментируемого Постановления очень близка идеологии недавних изменений Арбитражного процессуального кодекса РФ в части реформы судебных извещений (ввод ряда презумпций извещенности участников процесса о дате и месте совершения процессуальных действий), которая основывается на схожих принципах.
Во-вторых, Пленум ВАС РФ предложил довольно интересную договорную конструкцию, при помощи которой можно создать презумпцию извещенности залогодателя об обращении взыскания на предмет залога во внесудебном порядке, а именно путем установления в договоре о залоге адреса для направления корреспонденции залогодателю с указанием того, что сам по себе факт направления на данный адрес извещения об обращении взыскания достаточен для цели информирования залогодателя о состоявшемся обращении взыскания.