§ 10. Является ли исполнимым обязательство,

направленное на бездействие?

Доступно ли вообще исполнению обязательство, направленное на бездействие, - эта проблема тесно связана с вопросом существа обязательства, с одной стороны, и правовой природой исполнения, с другой стороны. Исполняет ли путем воздержания от определенных действий свое обязательство тот, кто обязался не вступать в течение определенного срока в конкурентные сделки, не участвовать в торгах, не препятствовать соседям в пересечении границ своего участка? По этому вопросу с давних пор существуют различные мнения.

С одной стороны, оспаривают, что обязанность бездействия может рассматриваться в качестве того предоставления, которые надлежит совершить должнику, а понятие исполнения - применяться в отношении простого ненарушения должником этой обязанности. В этом направлении особое впечатление производит аргументация Колера, согласно которому принявший на себя obligatio non faciendi лишь ограничил сферу разрешенного ему поведения, отчего речь может идти здесь не о непредоставлении, а лишь о нарушении правил, последствия чего будут в особенности важны для вида и способа правового принуждения <1>.

--------------------------------

<1> Jahrb. fur Dogm., Bd. 17, S. 263; в последнее время: Archiv fur zivil. Praxis, Bd. 91, S. 179 - 180. Это обоснование воспринято в особенности Фишером (Fischer) (Recht und Rechtschutz, S. 72, 79 - 83) в его полемике против подведения бездействия под понятие предоставления; проявилось также при разработке Гражданского уложения (Verh. der II. Kommission Prot. 31, S. 400 f., I, S. 200).

Другим путем достигнуть сходного результата удалось Тону (Thon) (Rechtsnorm und subjektives Recht, 1878): подчеркивая, что закон требует, чтобы не состоялось запрещенное поведение (а не чтобы должник осознанно склонился к такому бездействию), он приходит к выводу, что негативное обязательство вообще не направлено на определение воли, что ему абсолютно чуждо <1> стремление к освобождению. С точки зрения нового гражданского права Штаммлер выражает мнение, согласно которому обязательственное отношение, направленное на бездействие, прекращается не через бездействие, а в результате истечения срока своего существования <2>.

--------------------------------

<1> A.a.O., S. 195 - 196, 200 - 201.

<2> Recht der Schuldverhaltnisse, S. 215 - 217. Штаммлер хочет подкрепить этим свою точку зрения, что не обязательственное отношение как таковое, а отдельное, возникающее из него требование прекращается посредством предоставления.

Противоположное мнение, что обязательство по бездействию является исполнимым, а несовершение запрещенных действий и есть исполнение, хотя и встречается в литературе, но недостаточно обосновано, в отличие от вышеизложенного подхода. Обоснование повсюду представляет собой голую антитезу утверждению оппонентов. В виде исходного пункта устанавливается принцип, что при негативном обязательстве обязанность бездействия составляет собственно содержание обязательства, а должник, соответственно, исполняет обязательство соответствующим поведением. Такая аргументация призвана опровергнуть возражение оппонентов, что предоставление, исполняющее обязательство, направленное на бездействие, учитывается сперва с точки зрения нарушения установлений, а именно как содержание имеющегося у кредитора позитивного притязания на устранение нарушения его интересов. На этом пути продвинулся вперед Бринц <1> и предоставил материал для дальнейших рассуждений, также перенесенных в современность и теорию нового права. Так, например, Рик (Ryk) <2> делает вывод, что обязательство бездействия утрачивает свой характер не в результате нарушения. Денежный эквивалент в нем, как и в других обязательствах, представляет собой лишь второстепенный фактор, а его суть составляет предоставление. В последнее время в отношении права ГГУ Хеллвиг (Lehrbuch des Deutschen Zivilprozefirecht I, 1903, S. 220) настойчиво предостерегает от смешения притязания на бездействие, которое обязанное лицо исполняет путем воздержания от нарушений, и позитивного притязания на устранение нарушения права, происходящего из нарушения обязательства <3>.

--------------------------------

<1> Archiv fur die zivil. Praxis, Bd. 70, S. 380.

<2> Lehre von den Schuldverhaltnissen, 1889, S. 112.

<3> Ср. также движущиеся в сходном направлении рассуждения Лангхайнекена (Langheineken) (Anspruch und Einrede, S. 248 - 252, в особенности S. 250).

Германское гражданское уложение в предл. 2 § 241 подводит состоящую в воздержании от действий обязанность под понятие "предоставление" и в § 362 формулирует принцип, согласно которому обязательственное отношение прекращается, если кредитору совершено надлежащее предоставление. Дальнейшие исходные данные для понимания закона предоставлены § 339 и 345. Договорная неустойка обещана в тех случаях, когда должник не исполняет свою обязанность или исполняет ее ненадлежащим образом. Это без каких-либо отличий относится как к обязательственным отношениям, направленным на позитивное предоставление, так и к тем, предметом которых является бездействие. Следовательно, должник против требования о взыскании договорной неустойки может (также без отличий) ссылаться на то, что исполнил свою обязанность (§ 345 ГГУ). Различие в регулировании позитивных и негативных обязательственных отношений состоит лишь в том, что различаются нормы, регулирующие предпосылки применения договорной неустойки (§ 339 ГГУ) и бремя доказывания (§ 345 ГГУ).

Хотя исходя из вышеизложенного несомненно, что как древнеримские источники, так и ГГУ применяют точку зрения исполнения и к осуществлению негативного предоставления, тем не менее остается неразрешенным основной вопрос: в каком смысле можно говорить об "исполнении" негативного обязательственного отношения? Подводя бездействие как предмет обязанности под понятие предоставления, а соответствующее обязанности поведение должника - под понятие исполнения, законодатель устанавливает тем самым бланкетные нормы, истинное значение которых может быть установлено прежде всего путем проверки, в какой степени предписания закона, установленные в отношении предоставления, применимы к предоставлению, заключающемуся в бездействии.

Насколько несомненно, что важные положения о предоставлении и исполнении также применяются к обязательственным отношениям с отрицательным содержанием (например, о времени исполнения (§ 271 I ГГУ) <1>, о недействительности договорной неустойки при недействительности основного обещания (§ 344)), так же ясно и то, что некоторые нормы ГГУ, говорящие просто о "предоставлении", неприменимы к обязательственным отношениям с отрицательным содержанием. Так, вообще не принимаются во внимание нормы о просрочке кредитора и о внесении в депозит; также не применяются, к примеру, § 793 и 1281 <2>. В этом проявляется тот факт, что простое бездействие относится к предоставлению, подлежащему совершению должником для исполнения, в ином смысле, чем его позитивное поведение <3>.

--------------------------------

<1> По поводу места исполнения ср. ниже, с. 210.

<2> Касательно возникающих далее вопросов, рассмотрение которых заняло бы здесь слишком много места, ср.: Kisch, Kritische Vierteljahrsschrift, Bd. 44, S. 511; Wendt, Archiv fur die zivile Praxis, Bd. 92, S. 53 f.; Lehmann, ibid., Bd. 96, S. 68 f.; Dernburg, Lehrbuch des Burgerlichen Rechts II, 1 (3), § 7, S. 20 - 21.

<3> Об этом в особенности у Вендта в его основополагающем труде о бездействии и невыполнении (Archiv fur die zivil. Praxis, Bd. 92, S. 6 f.).

В каком же смысле можно говорить о "предоставлении" и об "исполнении" в случае негативного обязательственного отношения? Должник, принявший на себя обязательство по бездействию (например, выходя из предприятия, обязуется перед бывшим принципалом не вступать в конкурирующие предприятия на той же территории), устанавливает тем самым границы своего возможного поведения. Момент связывания воли присущ, таким образом, направленному на бездействие обязательственному отношению в не меньшей степени, чем отношению, направленному на позитивное предоставление; в отношении же исполнения, напротив, волевой фактор играет различную роль в обоих видах обязательственных отношений. Исполнение обязательства, направленного на действие, требует волевого акта, в то время как негативное обязательство может быть исполнено вовсе без наличия такого волевого акта - но не обязательно. Волевой акт присутствует, когда должник в связи со своей обязанностью принимает решение воздержаться от действий, которые он хотел бы совершить, поскольку они противоречат содержанию обязательственного отношения.

Это никоим образом не противоречит вышеизложенному, хотя правовой запрет и ограничивает волю, воспрещая нарушение. Однако ему достаточно того, что действия по нарушению не были совершены. По каким причинам они не состоялись, для правовой обязанности бездействия безразлично. Если нарушение не совершено, запрету отдано должное, вне зависимости от того, знало ли ограниченное лицо о запрете и воздержалось ли от нарушения, именно учитывая данный запрет.

То, что до сих пор не проводилось это различие, было, на мой взгляд, первопричиной некоторых сложностей. То из того факта, что обязанность по бездействию может быть исполнена в отсутствие волевого акта, делался вывод, что в негативном обязательстве вообще не идет речь о связывании воли. То, напротив, исходя из того, что обязанность по бездействию несет в себе ограничение волевой сферы должника, настаивали на попытке и при негативном обязательственном отношении при любых обстоятельствах сводить исполнение к волевому решению должника.

Особенно интересный пример в этой связи дает решение Имперского суда v. 6. V. 1902 (Entscheidungen des Reichsgerichts, Bd. 51, S. 311 f.). Ответчик, выходя из предприятия, обязался по договору в случае открытия новой фирмы не использовать в названии добавления, которые указывали бы на его прежнее участие в этом предприятии; впоследствии его место жительства было перенесено из Лангенведдингена в другой судебный район. Позднее истец предъявил иск о якобы имевшемся нарушении упомянутой договорной обязанности в суд, на территории которого ответчик проживал во время заключения договора. Возник вопрос, подсудно ли дело данному суду на основании § 269 I ГГУ, 29 CPO <1> как суду места исполнения. Апелляционный суд ответил на этот вопрос отрицательно по причине того, что обязанность по бездействию вообще не была ограничена территориально. Лангенведдинген (прежнее место жительства) - лишь одно из неограниченного количества мест, где ответчик мог совершить запрещенные действия. Имперский суд, напротив, постановил, что обязанность по бездействию исполняется тем, что обязанное лицо не совершает действия, к воздержанию от которых оно обязалось, ведя себя в этом отношении пассивно. Такое пассивное поведение основывается на волевом решении, которое обязанное лицо, подчиняясь договору, должно было принять одновременно с принятием на себя обязанности и которое в течение всего срока действия договора не нуждалось в обновлении, так как "соответствующее договору, основанное на едином волевом решении пассивное состояние длится до тех пор, пока обязанное лицо в нарушение положений договора не совершит запрещенных действий".

--------------------------------

<1> Вероятно, имеется в виду ZPO (Zivilprozessordnung) (Гражданский процессуальный кодекс). - Примеч. пер.

Мне кажется, что здесь смешаны содержание обязанности и осуществление предоставления. Для принятия на себя обязанности по бездействию волевой акт, конечно, необходим. Такой волевой акт, будучи выраженным в договоре, является правовым основанием обязанности по бездействию, но он необязательно представляет собой психологическую причину воздержания от нарушения. Объяснять воздержание от нарушения единым волевым решением, проявляющимся в акте обязывания, - чистой воды фикция. Это обнаруживается сразу, как только речь заходит о передающейся по наследству обязанности бездействия (например, об обязательном обещании не препятствовать соседям в проходе на определенную часть земли, которое дает за себя и своих наследников собственник земельного участка). Возможно, что наследник не знает об обязанности, которую принял его наследодатель, однако по каким-то причинам (случайно или не зная о том, что соседи проходят на его земельный участок) не препятствует этому. Можно ли сказать при этом, что волевое решение наследодателя продолжает свое действие в лице наследника, который о нем даже не знает? Или бездействие должника не является исполнением, так как не рассматривается в качестве следствия единого волевого решения, хотя и соответствует содержанию обязательства, так же как и поведение наследодателя, и предоставляет кредитору все то, чего он вправе требовать?

Возвратимся к изложенному выше, на с. 141 и сл.: для исполнения негативного обязательственного отношения несущественно наличие направленной на это воли обязанного лица - достаточно, чтобы его поведение соответствовало содержанию взятой на себя обязанности и не последовало ее нарушения. Другой вопрос, не может ли исполнение и при негативном обязательстве основываться на волевом акте обязанного лица; без сомнения, это тот случай, когда должник в связи со своей обязанностью принимает решение не совершать действия, которые он хотел бы совершить, поскольку они противоречили бы содержанию обязательственного отношения. Также вовсе не исключено, что направленная на исполнение воля выражается вовне, например должник заявляет кредитору, что он намеренно не предпринимает некоторые действия в связи с имеющейся у него обязанностью.

Однако это поведение тогда сопутствует исполнению, не является существенной частью акта исполнения, поскольку обязательство направлено не на такое заявление, а на простое бездействие.