[Третьяков] Формирование концепции секундарных прав в Германской цивилистической доктрине

Важнейшей предпосылкой формирования секундарных прав явилось разграничение частного права и процесса, выделение из actio материального аспекта. Особая роль здесь принадлежит Виндшайду, которые разработал понятие «правового притязания», право требовать определенного поведения от обязанного субъекта.

Фундаментальное различие римского правопорядка и современного: В силу особой роли преторов в римском праве предоставление судебной защиты порождало право. Для современной правовой системы, напротив, характерен приоритет материального права, существование которого является условием его судебной защиты.

Поскольку римское право, являвшееся эмпирической базой теоретических конструкций пандектистики, не содержало такого понятия, конструкция притязания и явилась той основой, которая позволила сформулировать общее понятие субъективного права в пандектистике

Указанные обстоятельства сыграли впоследствии решающую роль в формировании конструкции секундарных прав. Именно две главные характеристики понятия правового притязания

• господство воли управомоченного субъекта

• отделение права требования к обязанному субъекту от права на судебную защиту

создали важнейшую предпосылку формирования категории секундарного права, поскольку, как мы увидим ниже, именно указанные выше признаки характерны для рассматриваемой группы субъективных правовых возможностей.

Однако Виндшайд сам не выделил секундарные права в отдельную категорию (хотя он был близок благодаря своему юридико-техническому чутью).

Оппоненты Виндшайда сосредотачивли внимание на структурных элементах.

А. фон Бринц. Приоритет в постановке важнейшего с точки зрения конструкции секундарных прав вопроса о разграничении понятий "дозволенность" (duefen) и "возможность" (konnen).

А. Тон. В основе развиваемой им теории лежит тезис, согласно которому объективное право состоит из запрещающих и обязывающих норм, в то время как дозволение не может рассматриваться как самостоятельный способ правового регулирования. Исследование механизма частноправового регулирования привело А. Тона к выводу, что роль волевого компонента в этом механизме выражается лишь на стадии защиты правовых позиций субъекта. По сути, субъективное право редуцируется Тоном до эвентуального права на иск.

Анализ юридико-технических особенностей категории субъективного права в рамках позитивистской парадигмы привел Тона к выделению особой группы юридических возможностей, которые он именует правомочиями.

Анализ «exception». Технически exceptio представляла собой часть преторской формулы, которая заключалась в предписании судье отказать в иске при наличии определенного обстоятельства, на которое ссылается ответчик и которое иначе не могло бы быть принято судьей во внимание. Анализируя те фактические обстоятельства, которые давали основание для exceptio, сразу же можно обнаружить в их ряду субъективные права. В качестве примера можно назвать, в частности, exceptio compensationis, возражение о зачете, когда право отказать в удовлетворении иска основывается, в свою очередь, на самостоятельном субъективном праве ответчика.

Но можно ли говорить о таких субъективных правах в их подлинном смысле?

• В.М. Хвостов, «если с их помощью ответчик и осуществляет какое-либо субъективное гражданское право, то это право может быть охарактеризовано как отрицательное: оно только препятствует действию другого права, т.е. вполне уничтожает или стесняет его».

• Э. Беккер назвал данные права отрицательными (встречными), «отрицательные права являются действительными (субъективными) правами, их осуществление зависит от воли управомоченного».

Таким образом, стимулированная теорией Виндшайда активная теоретическая разработка структурных и юридико-технических особенностей понятия субъективного права привела к выделению нескольких групп юридических возможностей, специфичных по своей структуре и не выделявшихся ранее.

Выдающийся немецкий цивилист Э. Цительман объединил большинство указанных выше специфических правовых возможностей в общую категорию, которую назвал «права юридической возможности». Общей характерной чертой всех указанных правовых возможностей является то, что управомоченное «лицо обладает особой юридической возможностью породить для себя или для третьего лица с помощью своего волеизъявления определенные юридические последствия или воспрепятствовать наступлению невыгодных юридических последствий».

К числу прав юридической возможности Цительман отнес:

• право оспаривания сделки,

• право на наследство,

• преимущественное право покупки,

• право на одностороннее расторжение договора,

• право одобрения сделки,

• правомочия договорного представителя,

• право присвоения бесхозяйной вещи,

• залог прав

• права ожидания.

Соответствующую работу по уточнению критериев выделения новой группы прав провели Э. Зеккель и А. фон Тур. Э. Зеккель уточнил объем новой категории прав (изъяв из нее залог прав, права ожидания и права представителя), предложил новое наименование этой группы прав ("Gestaltungsrechte") и впервые четко сформулировал основные признаки секундарных прав.

Зеккель полагал, что Gestaltungsrechte представляют собой субъективные права, содержанием которых является возможность управомоченного лица установить (преобразовать) субъективное право с помощью односторонней сделки.

Критика Туром определения Зеккеля: в числе признаков секундарного права отсутствовал элемент вмешательства в чужую правовую сферу, то есть установления, изменения или прекращения прав для другого лица (Тур отмечал, что порождение прав и обязанностей для самого себя является общим правилом, проявлением автономии воли и охватывается категорией правоспособности). Именно Тур ввел понятие «секундарное право», которое, по его мысли, должно стать родовым по отношению к категории «Gestaltungsrechte» Зеккеля.

Как уже отмечалось, формирование единого понятия секундарного права в пандектной науке стало следствием объединения двух направлений исследования:

• одного, которое связано с разработкой структурных особенностей отдельных категорий субъективных прав и специфики механизма правового регулирования при помощи конструкции субъективного права (Виндшайд, Тон, Цительман и др.),

• другое занималось главным образом анализом материально-правового содержания понятия римской exceptio в направлении выделения особого субъективного права, лежавшего в его основании (негативное или встречное право - Кромэ, Беккер).

При их объединении основной интерес исследователей был направлен именно на последнюю категорию прав (к которой относились, в частности, право на оспаривание сделки, на одностороннее расторжение договора и т.п.). Не случайно возникло наименование «секундарное право» фиксирующее вторичный, зависимый характер указанной категории прав. Э. Зеккель ввел понятие «Gestaltungsrechte», которое буквально означает "правообразовательное", "правообразующее", "конститутивное" право. Сам Зеккель, указывал, что воспользовался аналогией с процессуальными понятиями «Gestaltungsklage» (преобразовательное судебное решение).

По мере развития дискуссии были выявлены правовые институты, близкие по юридической конструкции к Gestaltungsrechte, но не совпадающие с ним. Вследствие этого группа прав, обозначенная Зеккелем как "Gestaltungsrechte", стала рассматриваться как разновидность более общей категории, которая включала наряду с Gestaltungsrechte еще целый ряд институтов, разделявших с Gestaltungsrechte признак вмешательства в чужую правовую сферу, но отличавшихся от них отсутствием односторонности такого вмешательства.

Например, реализация правомочий представителя, безусловно, приводит к изменению правовой сферы другого лица (т.е. к возникновению, изменению или прекращению у представляемого прав и обязанностей), но реализуются они, как правило, с помощью совершения представителем двусторонних сделок с третьими лицами, а не односторонними действиями представителя.

Для именования этой более общей категории правовых возможностей, к которой относятся и Gestaltungsrechte, весьма часто используются два термина:

• «Секундарные права» («Sekundare Rechte»). Этот термин был окончательно сформулирован А. фон Туром и фиксирует признак указанной группы прав, заключающийся в том, что их объектом служит возникновение, изменение или прекращение других прав (вещные и обязательственные). Иначе говоря, эти права секундарные, поскольку предполагают существование тех субъективных прав, которые являются их объектом.

• «Права юридической возможности». Цительман. Эта традиция обозначения восходит к противопоставлению durfen и konnen, которое можно условно передать как различие между дозволенностью определенного поведения и возможностью совершить определенные действия. Первый термин фиксирует тот оттенок модальной категории возможности, который касается разрешенности определенного поведения («мочь с чьего-либо разрешения»), в то время как семантика последнего термина выстроена на акцентуации собственной активности субъекта («быть в состоянии», «иметь возможность»). Иными словами, в первом случае возможность поведения зависит от ее обеспеченности извне, во втором же случае возможность всецело определяется активностью самого ее субъекта и ему не требуется обеспечения успеха его активности поведением кого-либо еще.

Эта терминологическая дистинкция как нельзя лучше соответствует делению правовых возможностей на права господства и секундарные права. Первые реально зависят от третьих лиц (не могут осуществляться без воздержания всех других лиц от воздействия на вещь). Во втором же случае никто не может воспрепятствовать управомоченному лицу в реализации юридической возможности вмешаться в правовую сферу другого лица.

Сам Зеккель критиковал терминологию Цительман, потому что считал, что возможность присуща любому субъективному праву (хотя Цительман и Бринц придавали здесь возможности специфический смысл). Вероятнее всего, Э. Зеккель просто не видел необходимости выделять наряду с Gestaltungsrechte какую-либо более общую категорию прав, поэтому посчитал термин нечетким (что, вообще говоря, соответствует действительности).

«Секундарные права в России»

Отечественная правовая традиция придала совершенно иной смысл терминологическому различию между Gestaltungsrechte и Sekundare Rechte, ибо не учитывали исторический контекст образования данных понятий.

• А.Г. Певзнер обратил внимание на то обстоятельство, что отдельные правовые возможности, относящиеся к Gestaltungsrechte, обладают самостоятельностью, в том смысле, что не предполагают предварительного существования какого-либо права, которое они изменяют или прекращают. К таковым относятся право на акцепт и право на принятие наследства.

• С.С. Алексеев предложил именно эту самостоятельную категорию правовых возможностей именовать правообразовательными правомочиями, понимая под последними исключительно «правомочия, существующие в области формирования обязательственных и иных гражданско-правовых отношений», остальные же несамостоятельные правовые возможности («правомочия, связанные с действием обязательственного отношения») предложил именовать секундарными правомочиями

Совершенно очевидно, что термин «секундарные права» в немецком его варианте означает нечто совсем иное. Секундарные права - это права, содержанием которых является возможность произвести возникновение, изменение или прекращение других прав. Именно поэтому секундарные права и называются секундарными, вторичными, так как они предполагают существование других первичных прав. С этой точки зрения, право на наследство столь же вторично, как и право оспаривания сделки, поскольку критерием здесь выступает не самостоятельность права, а его объект.

Причины использования именно термина «секундарные»

1. Поэтому попытка сохранить аутентичность (то есть обращение к истокам, термину Зеккеля) чревата еще большим усложнением терминологии относительно и так плохо понимаемой у нас концепции.

2. Пока не ясно в каком направлении пойдет развитие рассматриваемой правовой категории у нас. Как мы смогли убедиться выше, понятие «секундарное право» объединяет многочисленные и разнородные институты, не все из которых могут получить аналогичную квалификацию на российской почве.

Проблемы, связанные с категорией секундарных прав

1. Юридическая природа секундарных прав. Является ли секундарное право субъективным?

• Нет. Секундарное право не определяет как субъективное те теории, на основании которых субъективное право коренным образом определяется через возможность защиты через иск в случае нарушения обязанности.

Это вполне логично, учитывая то обстоятельство, что сама конструкция секундарного права основана на невозможности его нарушить, юридически воспрепятствовать его осуществлению действиями управомоченного лица. Сведение субъективного права к эвентуальному праву на иск в различных вариантах характерно для теории императивов (А. Тон) и некоторых разновидностей нормативизма.

Технически это различие сводится к различию между обязанностью и связанностью. При связанности лицо претерпевает изменения в своей сфере, осуществляемые другим лицом. Здесь можно наблюдать независимость правовых последствий от действий пассивного субъекта. При обязанности же лицо действует или воздерживается от действий. Отсюда логично вытекает вывод, что права на иск, а, следовательно, и субъективного права не может быть в случае отсутствия юридической обязанности, а, следовательно, и возможности нарушить право.

• Да. Секундарное право определяют как субъективное те, кто не ставит наличие права на иск как приоритетное для определения субъективного права. Нет препятствий для квалификации секундарного права в качестве субъективного, поскольку оно представляет собой особую правовую возможность, привилегию, возникающую не у всех и каждого, представляя собой некоторый плюс в правовых возможностях по сравнению с правоспособностью. Кроме того, реализация правовых возможностей, вытекающих из содержания секундарного права, зависит целиком от усмотрения управомоченного субъекта.

• Это особое правомочие. Выход может быть найден в квалификации секундарного права в качестве особого правомочия, своеобразие которого состоит в том, что это понятие обладает большинством признаков субъективного права, но не реализуется в правоотношении. Надо отметить, что такое возражение более характерно, скорее, для отечественной правовой традиции, исходящей в целом из приоритета понятия правоотношения перед понятием субъективного права. Германская наука за основу берет понятие субъективного права. Уже Пухта отказался от оригинального решения проблемы соотношения этих двух категорий, предложенного Савиньи. Это обстоятельство позволяет не связывать субъективное право исключительно с юридической обязанностью.

Ларенз считал, что секундарное право есть правомочие, то есть элемент субъективного права.

Вывод по проблеме: было бы целесообразно уже на уровне терминологии четко зафиксировать юридико-технические отличия конструкции секундарного права от конструкции обычного субъективного права. С этой точки зрения, возможно, было бы полезно употреблять термин «секундарные правомочия», поскольку он удачно выражает основную структурную особенность рассматриваемой группы правовых возможностей, выражающуюся в отсутствии встречной обязанности.

2. Отнесение секундарного права к абсолютным или относительным правам.

• Относительные. Поскольку управомоченное лицо своими действиями производит изменения в правовой сфере вполне определенного лица.

• Абсолютное. В то же время по крайней мере некоторые секундарные права затрагивают и правовую сферу третьих лиц. Так обстоит дело, например, с правом преимущественной покупки, реализации которого не препятствует факт заключения договора с третьим лицом. В последнем случае правовое положение третьего лица характеризуется такой же юридической связанностью, т.е. необходимостью претерпевать юридические последствия реализации секундарного права уже в своей правовой сфере.

3. Правовые формы осуществления секундарного права.

Традиционная точка зрения сводится к тезису о том, что секундарное право реализуется исключительно с помощью односторонней сделки. В современной германской литературе точку зрения о возможности реализации секундарного права через двустороннюю сделку обосновал К. Адомайт.

Это обстоятельство позволило К. Адомайту охарактеризовать секундарное право как компетенцию создавать права и обязанности.

Опираясь на две ключевые идеи нормативизма

• теорию иерархии норм права (от основной нормы компетенция создавать правила поведения делегируется на более низкие уровни правотворчества вплоть до уровня сделки)

• теорию индивидуальной нормы (позволившей трактовать индивидуальный акт, в том числе и сделку, в качестве нормы права)

Германский теоретик квалифицировал автономию воли в качестве секундарного права, обозначив ее как делегированную субъекту возможность создавать правила поведения (в частности, путем совершения сделок). С точки зрения такой логики не имеет значения, создаются ли новые правила поведения односторонним волеизъявлением управомоченного субъекта или с помощью двусторонней сделки.

Представляется возможным выразить сомнение в обоснованности рассматриваемой точки зрения. Прежде всего при подобной постановке вопроса практически невозможно обнаружить критерии отличия секундарного права от правоспособности в тех случаях, когда субъект создает права и обязанности для себя, а не изменяет чужую правовую сферу.

Условия работоспособности конструкции «секундарных прав»

1. Прежде всего исходной предпосылкой следует считать последовательное и четкое размежевание материального права и процесса. Это важно в нескольких отношениях.

2. Важнейшей предпосылкой формирования конструкции является признание неюрисдикционных способов защиты гражданских прав. Парадигмой для всех неюрисдикционных способов защиты права является самозащита гражданских прав.

Если правопорядок исходит из принципиального запрета самозащиты, основываясь на максиме «Никто не может быть судьей в собственном деле», как это было в римском праве, не может быть и речи о существовании в таком правопорядке полноценной конструкции секундарного права, поскольку ее основа как раз и состоит в допущении возможности одностороннего вмешательства в чужую правовую сферу в том числе и для целей защиты гражданских прав (право оспаривания, одностороннее расторжение договора и т.д.).

Таким образом, можно сделать однозначный вывод, что конструкция секундарного права не является результатом формально-логических манипуляций пандектной школы и не может быть автоматически перенесена в любой правопорядок просто как еще одна классификация субъективных прав по их объекту.

Без серьезного сравнительно-правового и догматического исследования, призванного определить критерии перенесения иностранных юридических конструкций, эти конструкции в чужеродной правовой среде в лучшем случае будут выполнять эстетическую функцию, заняв место в очередной классификации.

Представляется возможным выразить осторожный оптимизм применительно к проблеме совместимости рассматриваемой конструкции с отечественной правовой системой. Многие институты, квалифицируемые в Германии как секундарные права, получили у нас квалификацию мер оперативного воздействия.

Как отмечал видный немецкий цивилист прошлого столетия Л. Райзер, «в итоге в любом случае должно быть ясно, что группа секундарных прав выполняет лишь служебные функции; они (секундарные права. - С.Т.) являются продуктами утончавшейся в процессе развития права юридической техники».