51. Тон Август Правовая норма и субъективное право // Вестник гражданского права

А. ТОН право в объективном смысле -всеобщая воля. Правопорядок желает предотвратить то, что им запрещено, и достигнуть того, что им предписано. Издаваемые им приказы - только лишь средства для достижения этой цели. Право целиком и полностью состоит из императивов. К категории права не относится то фактическое обстоятельство, что к правонарушению привязаны определенные правовые последствия. Однако если правонарушение происходит, эти последствия также являются проявлением права и как таковые могут заключаться только в появлении новых или отмене прежних указаний (Befehle) на случай совершения противоправного деяния. Если речь зашла об этих правовых последствиях, то необходимо отметить, что они существенно различаются по тем задачам, которые задуманы для них правопорядком. Здесь следует различать две категории, одна из которых, в свою очередь, подразделяется на две, если не три подкатегории. Первая охватывает все те правовые последствия, которые привязаны к правонарушению с целью наказания нарушителя. В ее задачу входит создание неблагоприятных для него последствий в качестве возмездия за совершенное им зло. Напротив, правовые последствия второй категории стремятся не принести вред, а исправить по мере возможности тот, что уже был причинен. Они направлены на устранение созданного правонарушением ущерба. Достигают они этой цели либо созданием post factum того положения вещей, на которое были направлены нарушенные правовые нормы (при помощи того же не исполненного изначально императива), либо предоставлением пострадавшему возмещения иным способом, либо, наконец, предупреждением будущего правонарушения и устранением или умалением оснований опасаться его повторения. Компенсация (Ausgleichung), таким образом, охватывает исполнение (Erfullung), возмещение (Entschadigung) и обеспечение (Sicherung). Предписания и запреты права обращены не только к здравомыслящим людям. Невменяемые в любом случае подчинены им. Поведение последних должно определяться как противоправное, едва лишь оно вступает в противоречие с императивами правопорядка. Последующие правовые последствия могут также связываться с этим противоправным поведением. Все правовые нормы, которые имеют своей целью наказание правонарушителя, в силу справедливости не действуют в отношении невменяемых лиц. Но, пожалуй, правовые последствия, направленные на исполнение <*>, наступают, поскольку требуемое может быть достигнуто посредством норм и без воли лиц, подчиненных норме. Возмещение же (это цель секундарной нормы) реализуется в принудительном порядке даже тогда, когда вор сам стал невменяемым или стал наследником невменяемого <67>. Конечно, принудительное исполнение не исключается, согласно вышеуказанному, если приказанное такой секундарной нормой может быть достигнуто только действием обязанного. Нарушение первого императива является предварительным условием для вступления в действие секундарной нормы, которая ведет к иному обязыванию нарушителя. Это изменение следует из того, что не существует частного права на таковое, даже когда создается новая обязанность в пользу защищаемого или какого-либо другого частного лица <3>. Для нашего рассмотрения в данном случае представляет интерес создаваемое секундарной нормой правовое состояние. Здесь также достигается "цель постановления" <4>. Частное право на реализацию последствий здесь также отсутствует, пусть оно само состояло бы в наделении частным правом (§ 5). Или, наконец, нарушение первоначальной или секундарной нормы вызывает к жизни положения, которые создают возможность реакции на правонарушение, независимо от того, имеют ли они своей целью наказание виновного причинителя или устранение длящейся противоправности. В таких случаях для достижения этих целей требуются дальнейшие человеческие действия. И это является той точкой, в которой различаются частное и публичное право. К частному праву относится нормативная защита в интересах индивидов против индивидов, когда правопорядок дает защищаемому в случае нарушения нормы средство устранения противоправности и возможность ее использования по своему усмотрению. Частноправовое притязание - отличительный признак частного права <5>. Основывающими частное право, или кратко частноправовыми, нормами мы называем те, нарушение которых вызывает частное притязание пострадавшего в своем интересе. В противоположность им к публичным правам принадлежат те, нарушение которых основывает публично-правовое притязание. И такие существуют тогда, когда у государственного органа есть право и обязанность на должностное вмешательство. К публичным правам следует причислить те нормы, чье нарушение должно караться исключительно <1> публичным наказанием. При этом безразлично, направлен этот императив против предательства и восстания против общих благ или в защиту отдельных благ индивидов, таких как жизнь и свобода. Запрет "ты не должен убивать" так же не зависит от требования защищаемого, как дозволение государственным органам принимать меры против подозреваемых, осуждать виновных, казнить осужденных от требования потерпевшего или его родственников и наследников. С момента издания первого такого запрета до момента приведения в исполнение смертной казни ни один правовой императив не зависит от воли индивида. Если бы и существовала при вышеизложенном защита частного интереса, она давалась бы не в форме частного права. Направленная на защиту лица нормативная защита устанавливает частное право последнего, при условии что ради его соблюдения императивы, защищающие его интерес, установлены частным притязанием. Частное право такого вида дается индивиду против индивида. Но в отдельных случаях, когда между двумя частными лицами возникло бы частное притязание, правовое сообщество, а прежде всего государство, приписывает себе против индивида и индивиду против себя частное притязание и признает таким образом частные права общества и против общества. И значит, может в конечном итоге существовать частное право между несколькими обществами <1>. Из приведенного развития частного права явствует, что последнее ни в коем случае не совпадает с понятием имущественного права, поскольку существуют и публичные права, которые имеют целью исключительно имущественное обогащение управомоченного и поэтому являются чистыми имущественными правами <1>. И, с другой стороны, у нас есть чистые частные права на исполнение, которое не является денежным и не имеет денежной стоимости <2>, по которым индивидам не будет предоставлена даже просто правовая защита на реализацию своих интересов. Также нормы, направленные на защиту интересов семейной жизни, в большинстве своем не осуществляются принудительно, в административном порядке. В большей степени вмешательство против противоправности отдано на откуп инициативе собственно управомоченных лиц. Государство здесь ограничивает себя лишь вторичной ролью подать руку помощи по заявлению управомоченного. Такие права и притязания определенно относятся к сфере частных прав. Я не вижу, например, как можно права влюбленного на заключение брака <3> вывести из сферы частного права, так же как притязание отца на выдачу его детей <4> или притязание взрослого ребенка против своего отца, если тот отказывает ему без достаточных оснований в даче согласия на заключение брака <5>. Все это особые интересы индивидов, которые находят правовую защиту, хотя и в том смысле, что для ее осуществления заинтересованное лицо должно добиваться ее самостоятельно. Так же как и путь сюда - гражданско-правовые споры <6>. И когда Бринц хочет найти характеристику публичных прав в том, что они связаны с обязанностью, названный критерий не удовлетворил бы как минимум в первом и в последнем предложенных случаях. Вряд ли кто-то захочет сказать, что обязанностью жениха или ребенка является предъявление иска к жене или к родителю, раз дается возможность и право подачи такого иска. Частное право - это, как следует из его названия, право, предоставленное каждому для осуществления его против каждого: его денежное выражение или денежное выражение состояния, которое в последнюю очередь преследуется этим правом, не относится к его определению. Всегда, когда мы приписываем субъекту какое-либо из рассмотренных выше прав, мы прежде всего находим благо или интерес последнего, который защищает правопорядок. Так как последний обеспечивается существованием государственного императива, а также наступлением правовых последствий в случае нарушения или, наконец, принудительным исполнением правовых последствий уполномоченными лицами, заинтересованное лицо в отношении этой защиты совершенно пассивно. Защищаемый интерес принадлежит ему, так же как и выгода от этой защиты, но в последней он совершенно не участвует. Следовательно, нет никакого повода называть его защиту государством его правом. Последнее возможно, лишь когда заинтересованное лицо само призвано реализовывать собственную защиту. Мы находим лишь, что защищаемому обычно разрешаются три способа влияния на обеспечиваемую ему защиту. Прежде всего, в виде того, что он своим согласием может преодолеть характер противоправности и без того запрещенного действия <1>. Этим, однако, отклоняется лишь наступление правовой защиты, но не оказывается влияние на ее содержание и осуществление. Заинтересованное лицо может лишь своим согласием исключить применение защищающей нормы к деянию, в ином случае запрещенному, и, следовательно, воспрепятствовать правовой защите. Но там, где она наступает, она остается полностью той же. Второй момент возможного влияния заинтересованного лица на правовую защиту состоит в том, что допускается перенос или отказ от защиты прав, от которых соответственно можно отказаться или перенести их на другое лицо. Там, где предоставлено такое правомочие, защита представляет собой объект диспозиции. Заинтересованное лицо имеет власть над этой защитой в виде ее прекращения или перенесения на другого субъекта. Но вид защиты не затрагивается таким диспозитивным правомочием. Содержание защиты и распорядительную власть над защитой следует понятийно разводить <2>. Последняя представляет собой лежащее вне понятия защиты правомочие. Она может существовать, но может также и отсутствовать вне зависимости от существования или несуществования субъективного права. Однако есть права, которые невозможно перенести, и права, которые невозможно перенести как минимум при определенных обстоятельствах. Следовательно, остается третий момент - признак субъективного права. Лишь он превращает защиту в право защищаемого, которое он сам призван осуществить с целью своей защиты. Вид и способ осуществления отличают простую защиту интересов от субъективного права. К последнему относится любая защита интересов, если правопорядок уступает понуждение к исполнению своей нормы инициативе заинтересованного лица и при этом обещает лишь оказать ему помощь. Субъективное право не идентично притязанию: оно может существовать и в большинстве случаев действительно существует, когда притязание лишь появляется. Но гарантия возможного притязания правопорядком уже относит защищаемое нормами состояние к правам защищаемого. Субъективное право основывается на обещании возможных притязаний; оно состоит в перспективе таковых. Или, точнее, оно проистекает для защищаемого нормами из постановления объективного права, в связи с чем в случае нарушения первого обеспечивает ему для осуществления повеления или устранения запрета средство - притязание. Предпринятая здесь попытка определения понятия субъективного права имеет теснейшую связь с тем определением, которое установил Иеринг -практической целью права являются "блага, выгода, прибыль, которые должны гарантироваться правом". Но я считаю, что цель права, названная Иерингом существенным моментом права, не относится к определению его понятия. В праве не следует различать защищающую оболочку - правовую защиту и ядро - интересы, нет, лишь оболочка составляет право, ядро больше к нему не относится. Право - это лишь средство, но не самоцель, а именно средство осуществления настоящего или будущего пользования. Право - не интерес, который защищается, но средство защиты интереса. Это ведет к собственному определению Виндшейда. Для него и других <1> право состоит в волевой управомоченности (Wollendurfen). субъективное право состоит в ожидании притязания. Чтобы мы могли приписать кому-либо права, от его воли должно зависеть принудительное исполнение против нарушителя данной в его интересе нормы. несмотря на действительность их воли, дети и сумасшедшие в юридическом смысле безвольны. То, что им тем не менее дается защита нормой, здесь не приводит к противоречию, так как нормативная защита осуществляется без содействия защищаемого. Если тем самым его воля не требуется, то его способность к волению безразлична. И также ни возможного задатка к воле недееспособного лица, ни надежды, что оно когда-либо сможет стать способным к волению, не дает правопорядок в целях заботы о нем. Нормативная защита сразу дается новорожденному не для его будущего развития, которое в лучшем случае остается под сомнением. Ведь она остается у него до конца жизни, когда он больше не может никак духовно развиваться или в преклонные годы непоправимо угас. Она дается ему потому, что он сейчас живет и тем самым имеет чувства, потребности, интересы, и покуда он остается человеком, его интересы, как и интересы остальных членов, ценит человеческое общество, и они уважаются остальными Столь же мало, сколь и нормативная защита, противоречит недееспособности правомочного признание прав. В моем понимании субъективное право покоится на перспективе притязания. И это ожидание может даваться и тем лицам, которые в настоящий момент не смогут воспользоваться возникшим в перспективе. Нет причины, по которой следует отказывать невменяемым в заключающемся в признании будущих притязаний моменте защиты <1>. Хотя, конечно, сложность состоит в том, что юридически безвольным присуждаются и существующие притязания. Пользование защищаемым правом благом - это цель, а не содержание права. Для личных благ, следовательно, создается лишь защита, которая дается благу вовне, право личности, но не употребления, которое защищаемый осуществляет или может осуществлять своими физическими и духовными силами. Равным образом - и в случае благ семейной жизни. Для вещных прав благом всегда является телесная вещь, причинять вред которой третьим лицам запрещено в пользу управомоченного. И здесь использование вещи со стороны управомоченного не делается содержанием права. Возможность осуществления пользования - это цель любой гарантируемой правопорядком защиты. Но правопорядок может зайти далее и в данном случае заходит. Уже при самом дальнейшем существовании возможности последующего пользования он иногда лишает его защиты, если пользование благом фактически не совершается в течение определенного времени. Деликт обязательно содержит противоправное поведение, а следовательно, такое, которое состоит в противоречии с каким-либо императивом правопорядка. Не только его последствия имеют значение для права - уже когда деликт совершается, он, поскольку является деликтом, имеет юридическое значение <2>. Совсем другое дело - юридическая сделка. Уже на поверхности, в структуре правовых положений, проявляется разница. Хотя она, как и деликт, является предпосылкой известного нового императива, но не запрещенной предпосылкой такового. Формула для деликта и его последствий гласит: "Ты не должен; если же ты, напротив, это сделал, то..." или: "Ты должен; если ты не делаешь, то...". Для юридической сделки и ее последствий эта формула начинается сразу с "если". Она гласит: "Если ты сделал, то должно..." или "...не должно...". правопорядок говорит: если кто-либо поставил свое имя на документе, который при прочем определенном содержании именуется векселем, то он должен уплатить законному держателю бумаги названную в ней сумму. Никто не станет утверждать, что обязанность платежа есть абсолютный постулат справедливости или логическое следствие проставления подписи. Римское право такого правила не знало, но мы-то его знаем, и поэтому вряд ли можно уповать здесь на ошибку будь то чувства справедливости, будь то логики. Равным образом не стоит делать веление полностью зависимым от чистого произвола такого условия. Скорее, здесь проявляется то, что правопорядок связал долг с подписанием векселя для того, чтобы подписант мог тем самым выдачей векселя по своему усмотрению устанавливать свою обязанность по векселю. И так обстоит дело с каждой юридической сделкой. В форме предпосылки для наступления или прекращения известного императива юридическая сделка представляет собой средство, в этих целях данное правопорядком индивидам. Лишь те действия оказываются внутри понятия юридической сделки, которые правопорядок признает в качестве надлежащих средств создания правовых последствий <1>. Если деликт всегда содержит противоречие норме, а следовательно, что-то нежелательное для правопорядка и потому им запрещаемое <1>, то, с другой стороны, юридическая сделка всегда представляет собой средство, которое правопорядок дает в распоряжение индивидам в целях достижения желаемых правовых последствий; таким образом сразу проясняется, что правопорядок очевидно <2> не станет те же самые действия, которые он запрещает, устанавливать как средства достижения правовых воздействий. возможно, что действие, которое правопорядок обозначает в качестве средства достижения правового эффекта и соответственно этому обычно допускает, в случае прибавления определенных дальнейших моментов станет неприятным для правопорядка и поэтому подвергнется запрету. В таких случаях юридическая сделка может прекратить быть таковой: правопорядок запрещает тогда не просто квалифицированную им таким образом сделку - он отнимает также и правовые последствия, которые бы сделали ее юридической сделкой <1>. Но и правопорядок может непрерывно подходить к действию, постольку и насколько оно образует состав юридической сделки, как к таковому и все же рассматривать его в результате дальнейшей квалификации как деликт, связывая его с правовыми последствиями такового. Следовательно, возможно, что путем заключения (действительной) юридической сделки будет совершен деликт; да даже возможно, что юридическая сделка составляет конститутивный момент в фактическом составе деликта, т.е. что определенный деликт может совершаться лишь совершением (действительной) юридической сделки <2>. Юридическая сделка может оставаться юридической сделкой и все же одновременно в совокупности с другими фактическими обстоятельствами образовывать деликт. Форма юридической сделки всегда состоит в действии, следовательно, каждая юридическая сделка имеет предпосылкой для своего совершения дееспособность. Следовательно, не может причисляться к юридическим сделкам никакой юридический факт, который (как уничтожение имущественного блага) хотя может осуществляться и путем человеческого действия, но необязательно имеет предпосылкой такое действие. Кроме того, не относится к юридическим сделкам никакой юридический факт, который хотя и по законам природы может совершаться исключительно человеческим действием, но не требует действия дееспособного лица, а следовательно, деяния. Примером такого рода будет зачатие <1>. действие одновременно представляет собой даваемое правопорядком средство в целях порождения этих последствий по своему усмотрению. В соответствии с этим не относятся к сделкам (пусть и юридические релевантные) выражения убеждения <2>, а среди них прежде всего судебное решение. судебное решение ни в коем случае не является юридической сделкой; присуждение же, напротив, является юридической сделкой, но не судебным решением <5>.