КАКИМ БЫТЬ ФЕДЕРАЛЬНОМУ ЗАКОНУ "О ЮСТИЦИИ"

Редакция знакомится с письмами читателей, не вступая в переписку. Формирование рубрики «Отвечаем на вопросы читателей» определяется актуальностью

поступающих вопросов и заинтересованностью в публикации конкретных ответов широкого круга подписчиков.

Перепечатка материалов и использование их в любой форме, в том числе в электронных СМИ, без письменного разрешения Редакции

не допускается.

Для замены экземпляра журнала с полиграфическим браком следует обращаться в типографиюизготовитель, адрес которой указан в выходных сведениях журнала.

______________________________________________________________________________________

________

РЕДАКЦИОННАЯ КОЛЛЕГИЯ:

Т. Петрова (главный редактор), Т. Брагинская (зам. главного редактора), Л. Синюхина (ответственный секретарь), В. Кузнецов,

Т. Свириденко, М. Юков

______________________________________________________________________________________

________

Подписано к печати 18.12.2000. Формат 70 × 108 1/16. Высокая печать. Тираж 20 000 экз. Заказ № 877.

Адрес редакции:

103809, ГСП, Москва, К-9, ул. Б. Дмитровка, д. 9, строение 8

Телефон: 292-07-00

__________________________________________________________________________________________________

____________

Отпечатано в ГП Московской типографии № 13 Министерства РФ по делам печати, телерадиовещания и средств массовых коммуникаций

107005, Москва, Денисовский пер., д. 30

© "Хозяйство и право", 2001

4

КАКИМ БЫТЬ ФЕДЕРАЛЬНОМУ ЗАКОНУ "О ЮСТИЦИИ"

КАКИМ БЫТЬ ФЕДЕРАЛЬНОМУ ЗАКОНУ "О ЮСТИЦИИ"

9 октября 2000 года коллегия Министерства юстиции Российской Федерации одобрила проект Федерального закона "О юстиции", разработанный Минюстом России. Этот законопроект, направленный на регулирование правоотношений в сфере юстиции, — новелла российского законодательства. Редакция журнала обратилась к первому заместителю Министра юстиции Российской Федерации, государственному советнику юстиции 1-го класса, заслуженному юристу Российской Федерации, профессору Эдуарду Николаевичу РЕНОВУ с просьбой ответить на некоторые вопросы, интересующие читателей.

—Эдуард Николаевич! Расскажите, пожалуйста, о ходе работы над проектом Федерального закона "О юстиции".

—В первоначальном варианте проект данного Федерального закона, называвшийся "Об органах и учреждениях юстиции", был включен в План подготовки проектов федеральных законов на 2000 год, утвержденный распоряжением Правительства РФ от 20 апреля 2000 года № 572-р. Однако в процессе работы над этим документом рабочей группы, состоящей из специалистов Минюста России, видных научных и общественных деятелей, было решено изменить его название.

Впоследней редакции, одобренной коллегией Минюста России 9 октября, проект Федерального закона получил название "О юстиции".

—С чем связана необходимость его разработки?

—Главное, что этот Федеральный закон впервые даст обществу и власти, четкое описание одной из базовых функций государства — функции юстиции, применительно, разумеется, только к исполнительной ветви власти (в более широком смысле юстиция охватывает и судебную деятельность). До сих пор мы имеем законодательное описание либо "военизированных" функций — законы об обороне, о милиции, о безопасности; либо систем некоторых "карательных" органов

— об органах ФСБ, о прокуратуре; либо, наконец, о социальных услугах — об образовании, о здравоохранении и т. д.

Для государства же, стремящегося стать правовым, нонсенс, когда у него нет законодательного описания базовой и сугубо гражданской функции, к которой относится в первую очередь юстиция. Поэтому само принятие Федерального закона с таким названием будет служить стратегическим ориентиром как внутри России, так и за рубежом. Именно поэтому законопроект носит название не об органах и учреждениях юстиции, не о системе, а именно о юстиции.

—Какова структура этого законопроекта?

—Он состоит из 6 глав и 43 статей.

Вглаве "Общие положения" сделана попытка определить собственно сферу юстиции (хотя любая дефиниция довольно условна), назвать основные направления (задачи) органов юстиции, а также обозначить то, какой должна быть система органов и учреждений юстиции. При этом отдельно определяется роль министерства и министра, коллегии, а также окружных и территориальных органов.

Название главы "Функции и полномочия органов и учреждений юстиции" го-

ворит само за себя. В ней конкретизируются основные направления (их тоже можно было бы назвать функциями, но во избежание путаницы даны разные

5

КАКИМ БЫТЬ ФЕДЕРАЛЬНОМУ ЗАКОНУ "О ЮСТИЦИИ"

обозначения). Причем названия статей в точности повторяют те направления, которые перечислены в ст. 2 "Общих положений". Соответственно перечисляются и властные полномочия органов юстиции, которые предназначены для реализации соответствующих функций. В законопроекте немало новых властных полномочий: например, право от имени государства непосредственно обращаться в суды, новые контрольные полномочия (в частности, в сфере контроля за законностью деятельности общественных объединений); более широкие координационные, кадровые полномочия и т. п.

Новеллой можно считать главу "Принципы осуществления полномочий орга-

нами и учреждениями юстиции" — одно из тех нововведений, которые для Минюста России будут иметь большое политическое значение. Рано или поздно у нас появится система административных процедур, имеющих задачей снижение уровня произвола в отношении граждан. Поэтому хотя бы зачатки этой системы целесообразно закрепить (впервые в такого рода законах) в данном законопроекте. Нельзя не учитывать, что ряд ведомств по различным причинам будут оппозиционно настроены по отношению к законопроекту. Поэтому он должен иметь существенные политические преимущества для положительной общественной реакции.

Безусловно, особое внимание разработчиков законопроекта уделено двум гла-

вам — "Основы правового регулирования службы в органах и учреждениях юстиции" и "Гарантии правовой и социальной защиты государственных служащих федеральной системы органов и учреждений юстиции", касающимся закрепления правового статуса сотрудников юстиции.

Конечно, реализация приведенных в них норм требует дополнительного финансирования. Но государство и общество должны понимать: содержание сотрудников основного правового ведомства на уровне прожиточного минимума или даже ниже означает, что оно не сможет привлекать наиболее квалифицированные кадры. А это, в свою очередь, может быть одной из причин того, что Россия еще не скоро станет правовым государством. Те важные, в том числе новые задачи, которые возлагаются на систему юстиции, нельзя решить качественно, не обеспечив достаточно высокого материального положения работников, занятых их решением.

—Эдуард Николаевич, какие правовые новеллы, помимо уже названных, содержит этот законопроект?

—Прежде всего назову такую отдельную функцию юстиции, как обеспечение потребностей государства и общества в правовой информации. Содержание этой функции соответствует идеям, заложенным в Доктрине информационной безопасности, утвержденной Президентом Российской Федерации. Эта и ряд других новелл законопроекта (о них будет сказано далее) позволяют Минюсту России выступить пионером и образцом для других органов исполнительной власти во взаимоотношениях между государством и обществом в стремлении сузить опасную пропасть взаимного недоверия. Это также можно отнести к политическим и имиджевым преимуществам Минюста России и его деятельности.

Нужно в связи с этим обратить внимание и на то, что согласно новому законопроекту именно Минюст России становится основным органом, ведающим правовой статистикой. Разумеется, иные органы власти и ведомства осуществляют сбор и обобщение статистических данных. Но делают это по установленной Минюстом России методике и единым критериям. Такая централизация крайне необходима государству для определения стратегических и тактических направлений в правовой политике. Причем в нынешних условиях таким центром должен быть именно Минюст России.

6

КАКИМ БЫТЬ ФЕДЕРАЛЬНОМУ ЗАКОНУ "О ЮСТИЦИИ"

Координация работы по противодействию политическому экстремизму не является совершенно новым видом деятельности для органов юстиции. Но она впервые названа одной из неотъемлемых задач. При этом, как, впрочем, и по другим функциям, этой задаче корреспондируют соответствующие властные полномочия. Без них эффективность ее выполнения остается на сегодняшнем (достаточно низком) уровне. Следует также отметить уточнения и дополнения полномочий органов юстиции в сфере контроля за законностью общественных, политических и религиозных объединений (соответствующие поправки в действующее законодательство предусмотрены). Без этого немыслима эффективная антиэкстремистская деятельность государства. В частности, предусмотренные изменения корректируют явные несуразности нынешнего законодательства, фактически делающие органы юстиции "беззубыми" в сфере контроля за законностью деятельности различных негосударственных объединенийНе. могу не упомянуть и ст. 24 законопроекта "Обеспечение представительства интересов государства в судах". Речь идет о том, чтобы Минюст России постепенно становился основным органом, обеспечивающим такое представительство, то есть защищающим публичные интересы (кроме уголовного преследования) и представляющим в суде Правительство Российской Федерации. Такие полномочия в одной системе с другими необходимы для превращения Минюста России в основное правовое ведомство страны, "держащее руку на ее правовом пульсе".

Совершенно новым направлением деятельности Минюста России становится контроль в сфере юридического образования. Эта норма введена не в целях осуществления "минюстовской" экспансии, а только потому, что практика демонстрирует девальвацию юридического образования, имеющего для страны и живущих в ней людей огромное значение. Почему, подумает читатель, тот же принцип не введен, скажем, для Минздрава России? Да потому, что медицинским специальностям не берутся обучать все кому не лень. И, кстати говоря, законопроект не претендует на подчинение системе юстиции всех юридических образовательных заведений. Он только предусматривает обязательное участие сотрудников юстиции в аккредитации и сертификации соответствующих вузов, в иных формах контроля за качеством юридического образования.

Централизуется, а точнее, концентрируется также вся международно-пра- вовая деятельность. В законопроекте предусмотрено, что Министерство юстиции РФ является головным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим от имени Российской Федерации деятельность в сфере международной юстиции, то есть обеспечение и защиту прав и законных интересов российских граждан и Российской Федерации во взаимоотношениях с иностранными государствами, иностранными и международными организациями. Соответственно закрепляются и полномочия Минюста России в этой сфере. Принятие этой правовой нормы, позволяющей скоординировать международную договорно-правовую работу разных ведомств, предотвратить противоречивые позиции России в этой сфере, давно стало необходимостью.

—Вписывается ли идеология законопроекта в приоритеты современной политики?

—В соответствии с направлениями, определенными Президентом Российской Федерации, устанавливается трехступенчатая соподчиненная система органов юстиции — Министерство, окружные и территориальные органы. Закладывается возможность создания при необходимости (прежде всего для приближения органов и учреждений юстиции к населению) нижестоящих подразделений территориальных органов для выполнения ими одной или нескольких функций, отнесенных к сфере юстиции (пункты, отделения, филиалы и т. д.).

7

КАКИМ БЫТЬ ФЕДЕРАЛЬНОМУ ЗАКОНУ "О ЮСТИЦИИ"

Следует заметить, что законопроект вводит понятие "федеральная система юстиции". Такое понятие более адекватно реальности, ибо не все учреждения юстиции (прежде всего, по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним) являются федеральными. Поэтому некорректно говорить о федеральных органах и учреждениях. Такого рода организации тем не менее отнесены к федеральной системе юстиции, поскольку, не будучи федеральными, выполняют федеральные функции, регулируемые федеральными законами. Такие структуры названы в законопроекте: "иные органы, учреждения, предприятия и организации, порядок создания и правовой статус которых установлены федеральными законами".

—Значит ли это, что в законопроекте предусмотрена некая "вертикаль"?

—Централизация проявилась не только в "вертикальном" плане. Речь идет о более широких возможностях Минюста России регулировать (прежде всего, в области кадровой политики, контроля) деятельность таких подразделений, как служба судебных приставов и служба исполнения наказаний. В этих целях в главу о заключительных положениях включены статьи о внесении конкретных поправок в соответствующие федеральные законы. В условиях, когда управление сугубо через правовые нормы действует пока неэффективно, требуется определенный период управления в традиционном смысле (так сказать, "ручное управление"). Без этого вся система юстиции окажется слабо управляемой.

—Спасибо, Эдуард Николаевич! Надеюсь, что разработанный Минюстом России законопроект будет утвержден в ближайшее время. Последний вопрос: чего Вы ждете от разработанного законопроекта?

—Принятие Федерального закона "О юстиции" будет способствовать, в первую очередь, укреплению организационного единства системы юстиции и Минюста России в направлении его централизации, усилению взаимодействия и контроля как между структурными подразделениями министерства, так и между министерством и его территориальными органами. Кроме того, возрастет эффективность нашей работы, улучшится материальное обеспечение и социальная защищенность сотрудников органов юстиции.

Беседу провел И. Базилевский

8

КОММЕНТАРИИ НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

—освобождение от налогообложения важнейших и жизненно необходимых изделий медицинского назначения (абз. 3 подп. 1 п. 2 ст. 149);

—освобождение от налогообложения важнейшей и жизненно необходимой медицинской техники (абз. 4 подп. 1 п. 2 ст. 149);

3. Согласно ст. 26 Вводного закона с 1 января 2002 года положения подп. 2 п. 3 ст. 149 части второй НК РФ применяются в полном объеме. Дело в том, что до указанного срока данная норма распространяется на организации, использующие труд инвалидов (по перечню, утверждаемому Правительством РФ), при соблюдении ими условий, предусмотренных абз. 1 и 3 подп. 2 п. 3 ст. 149.

4. Согласно ст. 27 Вводного закона с 1 января 2004 года вступает в силу подп. 10 п. 2 ст. 148 части второй НК РФ.

При этом необходимо отметить, что в ст. 148 не существует указанного подпункта. Очевидно, в данном случае речь должна была идти о подп. 10 п. 2 ст. 149, согласно которому от налогообложения освобождаются услуги по предоставлению в пользование жилых помещений в жилищном фонде всех форм собственности.

Кроме того, в соответствии со ст. 2 Вводного закона с 1 января 2001 года утрачивает силу Закон РФ "О налоге на добавленную стоимость", за исключением отдельных налоговых льгот.

Данные налоговые льготы, временно сохранившие свое действие, утрачивают силу с 1 января 2002 года, то есть до 1 января 2002 года продолжает действовать целый ряд положений п. 1 ст. 5 Закона РФ "О налоге на добавленную стоимость", которые касаются льготирования отдельных товаров, работ, услуг и видов деятельности.

Согласно ст. 13 Вводного закона до 1 июля 2001 года устанавливается специальный порядок налогообложения по операциям со странами СНГ. В частности, предусмотрены следующие два правила.

Во-первых, реализация товаров (работ, услуг) в государства — участники СНГ приравнивается к реализации товаров (работ, услуг) на территории РФ.

Во-вторых, при ввозе на территорию РФ товаров, происходящих и ввозимых с территорий государств — участников СНГ, налог на добавленную стоимость таможенными органами РФ не взимается.

Всоответствии со ст. 16 Вводного закона подп. 17 и 21 п. 3 ст. 149 части второй НК РФ утрачивают силу с 1 января 2002 года.

Данное положение касается освобождения от налогообложения операций:

—по реализации научной и учебной книжной продукции, а также редакционная, издательская и полиграфическая деятельность по ее производству и реализации;

—по реализации продукции средств массовой информации, книжной продукции, связанной с образованием, наукой и культурой; редакционных, издательских

иполиграфических работ и услуг по производству продукции средств массовой информации и книжной продукции, связанной с образованием, наукой и культурой.

Согласно ст. 26 Вводного закона до 1 января 2002 года положения подп. 2 п. 3 ст. 149 распространяются на организации, использующие труд инвалидов (по перечню, утверждаемому Правительством РФ), при соблюдении ими условий, предусмотренных абз. 1 и 3 подп. 2 п. 3 ст. 149. В силу ст. 31 Вводного закона положения части второй НК РФ применяются к отношениям, регулируемым законодательством о налогах и сборах, возникшим после введения ее в действие.

Всвязи с этим налогоплательщикам необходимо исходить из того, что, определяя налоговую базу и сумму НДС по итогам IV квартала (декабря) 2000

10

КОММЕНТАРИИ НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

года, а также предшествующих налоговых периодов, следует руководствоваться актами налогового законодательства, действовавшими в течение соответствующих налоговых периодов, а не нормами главы 21 части второй НК РФ.

Плательщики налога на добавленную стоимость (ст. 143–145)

Поскольку НДС может взиматься в качестве обычного налога, а также в качестве таможенного платежа, глава 21 НК РФ определяет два вида налогоплательщиков.

Согласно ст. 143 НК РФ плательщиками внутреннего НДС (взимаемого в связи с деятельностью на территории РФ) являются организации и индивидуальные предприниматели.

Плательщиками НДС на таможне выступают лица, признаваемые налогоплательщиками налога в связи с перемещением товаров через таможенную границу РФ, определяемые Таможенным кодексом РФ.

В соответствии со ст. 19 НК РФ налогоплательщиками признаются организации и физические лица, на которых в соответствии с Кодексом возложена обязанность уплачивать налоги.

Статья 143 НК РФ возложила обязанность по уплате НДС на организации и индивидуальных предпринимателей. При этом указанные понятия определяются п. 2 ст. 11 Кодекса.

Таким образом, организациями — плательщиками НДС являются российские и иностранные юридические лица, международные организации, а также филиалы и представительства иностранных юридических лиц и международных организаций. Перечисленные субъекты относятся к плательщикам НДС вне зависимости от того, занимаются ли они коммерческой деятельностью.

Под индивидуальными предпринимателями для целей исчисления НДС понимаются: 1) физические лица, зарегистрированные в установленном порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица; 2) частные нотариусы; 3) частные охранники; 4) частные детективы.

Следовательно, индивидуальными предпринимателями — плательщиками НДС являются не только предприниматели, но и частные нотариусы, охранники и детективы.

Освобождение от исполнения обязанностей плательщика НДС предусмотрено ст. 145 НК РФ. Данный механизм — абсолютно новый, не имеющий аналогов в российском законодательстве по налогам и сборам. По своей сути данное освобождение — разновидность льготы для отдельных категорий налогоплательщиков. В отличие от плательщиков НДС, субъекты, освобожденные от исполнения обязанностей налогоплательщика, налог не уплачивают. Однако, в отличие от неплательщиков НДС, указанные лица обязаны периодически подтверждать право на полученное освобождение. Поскольку данный механизм никогда ранее не использовался, его применение на практике неизбежно вызовет определенные сложности. Более того, данные сложности обусловлены не совсем четкими и понятными положениями, закрепленными в ст. 145 НК РФ. В связи с этим при возникновении сложных ситуаций налогоплательщику целесообразнее воспользоваться своим правом на получение от налоговых органов письменных разъяснений.

Правом на освобождение от исполнения обязанностей плательщика НДС обладают организации и индивидуальные предприниматели, у которых по НДС небольшая налогооблагаемая база.

11

КОММЕНТАРИИ НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

Освобождение от исполнения обязанностей плательщика НДС — право налогоплательщиков. Налоговые органы не имеют права требовать от указанных лиц обязательного оформления данного освобождения.

Условием освобождения является установленный размер налогооблагаемой базы.

Основание для освобождения от исполнения обязанностей налогоплательщика — условие, согласно которому налоговая база, исчисленная в предусмотренном для этого порядке, в течение предшествующих трех последовательных налоговых периодов без учета НДС и налога с продаж не превысила 1 млн. рублей.

Согласно ст. 163 НК РФ налоговым периодом по НДС служит календарный месяц. Следовательно, указанная налогооблагаемая база должна быть сформирована в течение трех последовательных календарных месяцев.

Лицам, претендующим на получение освобождения, необходимо учитывать, что выполнять требования, которые являются основанием для освобождения, необходимо в течение всего срока полученного освобождения.

Поскольку освобождение предоставляется на 12 месяцев, соблюдать условие об ограничении налоговой базы придется в течение указанных 12 месяцев.

Вместе с тем надо отметить, что механизм реализации данного условия в Кодексе определен не совсем четко. Так, в п. 4 ст. 145 установлено, что освобождение организаций и индивидуальных предпринимателей от исполнения обязанностей налогоплательщика при выполнении ими условий, перечисленных в пп. 1– 3 настоящей статьи, производится на срок, равный двенадцати последовательным налоговым периодам.

Из анализа данной нормы следует, что обязательное условие освобождения — соблюдение оснований для освобождения в течение всего 12-месячного срока. Однако неясно, за какой именно период должно выполняться условие о размере налоговой базы в 1 млн. рублей. В данном случае возможно предположить, что данное ограничение должно соблюдаться в течение любых трех идущих подряд месяцев из всего срока освобождения.

Необходимо также учитывать, что по смыслу ст. 145 НК РФ указанное выше освобождение должно касаться всего внутреннего НДС.

Вотношении НДС, взимаемого при ввозе товаров на таможенную территорию РФ, это освобождение не применяется. Оно прямо предусмотрено в п. 3 ст. 145 НК РФ.

Иными словами, освобождение касается только: 1) реализации товаров, работ, услуг, в том числе их безвозмездной передачи; 2) иных обязанностей по уплате НДС, возникающих в связи с перечисленными операциями (штрафные санкции по договорам, средства, получение которых связано с исполнением договоров и т. п.).

Вто же время согласно п. 6 ст. 145 НК РФ в случае превышения суммы фактической выручки от реализации товаров (работ, услуг), полученной налогоплательщиками за период, в течение которого они были освобождены от обязанностей налогоплательщика, сумма НДС подлежит восстановлению и уплате в бюджет в установленном порядке с взысканием с налогоплательщика соответствующих сумм штрафов и пени.

Аналогичные последствия предусмотрены и при непредставлении налогоплательщиком документов, подтверждающих право на освобождение.

Если указанное превышение обнаружено самим налогоплательщиком в течение действия освобождения, для избежания неблагоприятных последствий ему необходимо воспользоваться порядком, установленным ст. 81 НК РФ, то есть если налогоплательщик самостоятельно исправил ошибку и уплатил недостаю-

12

КОММЕНТАРИИ НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

щую сумму налога и соответствующие ей пени, он освобождается от штрафных санкций.

Не платят НДС следующие категории лиц:

4физические лица, не являющиеся предпринимателями;

4организации, перешедшие на уплату единого налога на вмененный доход, в части деятельности, осуществляемой в рамках Федерального закона от 31 июля 1998 года "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности";

4предприниматели, перешедшие на уплату единого налога на вмененный доход, в части деятельности, осуществляемой в рамках Федерального закона от 31 июля 1998 года "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности";

4организации, перешедшие на упрощенную систему налогообложения, учета

иотчетности.

Объект налогообложения (ст. 146–148)

Статьей 146 НК РФ установлены следующие четыре вида объектов налогообложения:

1)реализация товаров (работ, услуг) на территории РФ, в том числе их безвозмездная передача (выполнение, оказание);

2)передача на территории РФ товаров (выполнение работ, оказание услуг) для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету при исчислении налога на доходы организаций, в том числе через амортизационные отчисления;

3)выполнение строительно-монтажных работ для собственного потребления;

4)ввоз товаров на таможенную территорию РФ.

При рассмотрении объектов налогообложения НДС необходимо учитывать две особенности.

Во-первых, налог на добавленную стоимость относится к налогам, у которых налогооблагаемая база не совпадает с объектом налогообложения. Иными словами, НДС облагаются не только те операции, которые являются объектом налогообложения, но и иные показатели, формирующие налогооблагаемую базу. Поэтому при определении облагаемого оборота необходимо руководствоваться не только ст. 146 "Объект налогообложения" но и ст. 162 "Особенности определения налоговой базы с учетом сумм, связанных с расчетами по оплате товаров (работ, услуг)".

Во-вторых, для целей исчисления НДС Налоговый кодекс РФ специально устанавливает перечень операций, которые связаны с передачей товаров (работ, услуг), но не признаются реализацией. В данном случае необходимо вести речь об отсутствии объектов налогообложения. При наличии налоговых льгот, когда объект налогообложения существует, но операции не облагаются НДС, они отражаются в налоговой декларации отдельной строкой, составляются счета-фактуры с указанием "Без налога (НДС)". В рассматриваемой ситуации, когда нет объекта налогообложения, операции также не облагаются НДС. Однако никакого отражения в налоговой декларации это не находит и никакие счета-фактуры не составляются.

Реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Феде-

рации относится к самым распространенным объектам налогообложения по НДС. Определение реализации для целей налогообложения закреплено в п. 1 ст. 39 НК РФ. Согласно данной норме реализацией товаров (работ, услуг) признается передача на возмездной основе права собственности на товары (передача ре-

13

КОММЕНТАРИИ НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

зультатов выполненных работ, оказание услуг), а в случаях, предусмотренных Налоговым кодексом, передача товаров (работ, услуг) — на безвозмездной основе.

Всоответствии с подп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ безвозмездная передача товаров (работ, услуг) приравнивается к реализации.

Таким образом, реализация товаров (работ, услуг) как объект налогообложения НДС бывает двух видов: возмездная реализация и реализация безвозмездная.

Вхозяйственной практике организаций встречаются самые различные примеры возмездной реализации: от обычных договоров купли-продажи, поставки и мены до особых операций, как-то: реализация предметов залога и передача товаров (работ, услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации.

Налоговый кодекс РФ (ст. 38) для целей налогообложения устанавливает также понятие товара, работы, услуги.

Товаром для целей налогообложения признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации. При этом под имуществом в данном случае понимаются виды объектов гражданских прав (за исключением имущественных прав), относящихся к имуществу в соответствии с Гражданским кодек- сом РФ.

Работой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой имеют материальное выражение и могут быть реализованы для удовлетворения потребностей организации и (или) физических лиц.

Услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности.

При рассмотрении данной операции необходимо отметить, что объектом налогообложения НДС выступает только реализация товаров (работ, услуг) на территории РФ. Реализация, осуществляемая за пределами территории РФ, объектом налогообложения НДС не является. В связи с этим определение места реализации для целей исчисления НДС — вопрос принципиальный.

Определение места реализации товаров, работ, услуг осуществляется по правилам, предусмотренным ст. 147 "Место реализации товаров" и ст. 148 "Место реализации работ (услуг)".

Местом реализации товаров признается территория РФ, если:

— товар находится на территории РФ и не отгружается и не транспортирует-

ся;

— товар в момент начала отгрузки или транспортировки находится на территории РФ;

— монтаж, установка или сборка товара производится на территории РФ в случаях, когда эти товары не могут быть по техническим, технологическим или иным аналогичным причинам доставлены получателю иначе, как в разобранном или несобранном виде.

Иными словами, товар считается реализованным на территории РФ, если он в момент продажи, отгрузки или доработки находится на территории РФ. До 1 января 2001 года определения места реализации товаров не было. Однако на практике данный вопрос решался исходя из аналогичных принципов.

Например, в письме ГНС РФ и Минфина РФ от 25 декабря 1996 года № ВЗ-6-

03/887, 04-03-08 "О налоге на добавленную стоимость" в отношении налогообложения продукции морского промысла было разъяснено, что продукция морского промысла, добытая в Мировом океане и реализованная непосредственно из районов промысла без пересечения таможенной границы РФ, НДС не облагается.

14

КОММЕНТАРИИ НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

В соответствии со ст. 148 НК РФ можно выделить следующие шесть правил определения места реализации работ, услуг на территории РФ.

¶ Работы (услуги) непосредственно связаны с недвижимым имуществом (за исключением воздушных, морских судов и судов внутреннего плавания, а также космических объектов), находящимся на территории РФ.

К таким работам (услугам), в частности, относятся строительные, монтажные, строительно-монтажные, ремонтные, реставрационные работы, работы по озеленению.

· Работы (услуги) связаны с движимым имуществом, находящимся на территории РФ.

¸ Услуги фактически оказываются на территории РФ в сфере культуры, искусства, образования, физической культуры или туризма и спорта.

¹ Покупатель услуг осуществляет деятельность на территории РФ.

º Исполнитель работ (услуг) осуществляет деятельность на территории РФ. » Местом вспомогательной реализации признается место реализации основ-

ных работ (услуг), если реализация работ (услуг) носит вспомогательный характер по отношению к реализации основных работ (услуг).

Отдельные хозяйственные операции, связанные с передачей товаров (работ, услуг), для целей исчисления НДС не являются реализацией. Перечень указанных операций закреплен в п. 3 ст. 39 и п. 2 ст. 146 НК РФ.

Согласно ст. 146 НК РФ не признаются реализацией операции, одним из участников которых выступают органы государственной власти или местного самоуправления.

К данным операциям относятся:

nпередача на безвозмездной основе объектов социально-культурного и жи- лищно-коммунального назначения, а также некоторых технических сооружений.

Данная операция не будет считаться реализацией при условии передачи объектов органам государственной власти и органам местного самоуправления или, по решению указанных органов, специализированным организациям, осуществляющим использование или эксплуатацию указанных объектов по их назначению;

nпередача имущества государственных и муниципальных предприятий, выкупаемого в порядке приватизации;

nвыполнение работ (оказание услуг) органами, входящими в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления, в рамках выполнения возложенных на них функций в случае, если обязательность выполнения указанных работ (оказания услуг) установлена законодательством РФ, законодательством субъектов РФ, актами органов местного самоуправления;

nпередача на безвозмездной основе объектов основных средств органам государственной власти и управления и органам местного самоуправления, а также бюджетным учреждениям, государственным и муниципальным унитарным предприятиям.

Всоответствии с п. 3 ст. 39 НК РФ не признаются реализацией товаров (работ, услуг) следующие операции:

1) операции по обращению валюты (российской и иностранной), за исключением целей нумизматики;

2) операции, связанные с участием в различных организациях и договоре о совместной деятельности;

а) передача имущества правопреемнику при реорганизации организации; б) передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер

(в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и

15

КОММЕНТАРИИ НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

товариществ, вклады по договору о совместной деятельности, паевые взносы в паевые фонды кооперативов);

в) передача имущества в пределах первоначального взноса участнику хозяйственного общества или товарищества (его правопреемнику или наследнику) при выходе (выбытии) из хозяйственного общества или товарищества, а также при распределении имущества ликвидируемого хозяйственного общества или товарищества между его участниками;

г) передача имущества в пределах первоначального взноса участнику договора простого товарищества (договора о совместной деятельности) или его правопреемнику в случае выдела его доли из имущества, находящегося в общей собственности участников договора, или раздела такого имущества;

3)передача основных средств, нематериальных активов и (или) иного имущества некоммерческим организациям на осуществление основной уставной деятельности, не связанной с предпринимательской деятельностью;

4)передача жилых помещений физическим лицам в домах государственного или муниципального жилищного фонда при проведении приватизации;

5)изъятие имущества путем конфискации, наследование имущества, а также обращение в собственность иных лиц бесхозяйных и брошенных вещей, бесхозяйных животных, находки, клада в соответствии с нормами Гражданского кодекса РФ.

Глава 21 НК РФ не предусматривает никаких особенностей в порядке исчисления НДС по хозяйственным операциям со странами СНГ. Вместе с тем данная особенность закреплена в ст. 13 Вводного закона, где регламентируется временный порядок исчисления НДС по указанным операциям на период с 1 января 2001 года до 1 июля 2001 года, который заключается в следующем.

Реализация товаров (работ, услуг) в государства — участники СНГ приравнивается к реализации товаров (работ, услуг) на территории РФ.

Исходя из анализа данного положения, можно сделать следующие выводы: во-первых, данное правило распространяется на случаи вывоза с территории

РФ товаров ("вывоза" работ, услуг) на территорию стран СНГ; во-вторых, исчисление НДС осуществляется в том же порядке, как если бы

территория стран СНГ являлась территорией РФ.

Первый вывод означает, что рассматриваемая норма применяется вне зависимости от государственной принадлежности покупателя товаров (работ, услуг). Иными словами, при вывозе товаров (работ, услуг) на территорию стран СНГ порядок исчисления будет одинаковым, невзирая на то, кто является покупателем: иностранная фирма, хозяйствующий субъект страны СНГ или российская организация.

Второй вывод означает, что для целей исчисления НДС территория РФ временно расширилась за счет "налогового присоединения" территорий стран СНГ. Фактически это приводит к одинаковому порядку исчисления НДС при реализации на территории РФ и реализации в страны СНГ.

Следовательно, при реализации товаров (работ, услуг) в страны СНГ налогоплательщики должны применять все положения, касающиеся реализации, в том числе: порядок определения места реализации (при этом, как было указано, территория стран СНГ приравнивается к территории РФ); перечень операций, не подлежащих налогообложению; порядок определения налогооблагаемой базы; ставки налога 10 и 20 процентов (за исключением применения нулевой ставки по экспортным операциям).

Нулевая ставка НДС при совершении экспортных операций в отношении стран СНГ не применяется.

16

КОММЕНТАРИИ НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

Как уже было отмечено ранее, новый порядок исчисления НДС в отношении стран СНГ носит временный характер. При этом в будущем по данному вопросу возможны три варианта развития событий: продление срока действия; установление нового порядка; применение НДС как при обычных экспортных операциях.

Необходимо также учитывать, что согласно ст. 13 Вводного закона на период с 1 января 2001 года до 1 июля 2001 года установлена временная норма, регулирующая порядок исчисления НДС при покупке товаров (работ, услуг) на территории стран СНГ.

Данный порядок исчисления НДС заключается в следующем.

Во-первых, при ввозе на территорию РФ товаров, происходящих и ввозимых с территорий государств — участников СНГ, налог на добавленную стоимость таможенными органами РФ не взимается.

Во-вторых, дальнейшая реализация указанных товаров на территории РФ подлежит налогообложению НДС в порядке и по ставкам, предусмотренным для товаров, произведенных на территории РФ.

В-третьих, суммы НДС, уплаченные хозяйствующим субъектам стран СНГ, подлежат вычету (зачету) в порядке, действовавшем до введения в действие части второй НК РФ.

Возмещению (зачету) подлежат суммы НДС, уплаченные хозяйствующим субъектам стран СНГ как при покупке товаров, так и и при покупке работ или услуг. Вместе с тем указанное возмещение будет обоснованным, только если сумма НДС законно выделена в документах, предъявляемых к оплате (договор, счет, счетфактура и др.). Дело в том, что законодательство стран СНГ может освобождать вывоз товаров (работ, услуг) на территорию РФ от уплаты НДС. В этом случае выделение НДС в расчетных документах, а также возмещение его из бюджета будет незаконным.

При исчислении НДС по операциям, связанным с ввозом (вывозом) товаров (работ, услуг) на территорию стран СНГ, необходимо также учитывать действие международных договоров. В соответствии со ст. 7 НК РФ если международным договором РФ, содержащим положения, касающиеся налогообложения, установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные Налоговым кодексом и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах, применяются правила и нормы международных договоров РФ.

В письме Минфина РФ от 28 сентября 1995 года № 04-03-08 и Госналогслужбы РФ № ВЗ-6-05/515 "Об отнесении к экспортируемым услуг (работ) по пассажирским перевозкам в государства — участники СНГ" сообщено, что в соответствии с Межгосударственными (Межправительственными) соглашениями РФ с государствами — участниками СНГ о воздушном сообщении воздушные перевозки между Россией и государствами — участниками СНГ являются международными.

Следовательно, при оформлении таких перевозок международными перевозочными документами по ним должна применяться нулевая ставка НДС в соответствии с подп. 4 п. 1 ст. 164 НК РФ.

Следует также отметить, что в соответствии с подп. 2–3 п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения служат операции:

—по передаче на территории РФ товаров (выполнению работ, оказанию услуг) для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету при исчислении налога на доходы организаций, в том числе через амортизационные отчисления;

—по выполнению строительно-монтажных работ для собственного потребления.

17

КОММЕНТАРИИ НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

Прежде всего, под "расходами, которые не принимаются к вычету при исчислении налога на доходы организаций" необходимо понимать "затраты, которые не относятся на себестоимость". Данное положение основывается на ст. 28 Вводного закона. Согласно указанной статье ссылки в действующих главах части второй НК РФ на положения недействующих глав части второй НК РФ приравниваются к ссылкам на действующие федеральные законы о конкретных налогах и сборах.

Согласно ст. 2 Закона РФ "О налоге на прибыль предприятий и организаций" прибыль (убыток) от реализации продукции (работ, услуг) определяется как разница между выручкой от реализации продукции (работ, услуг) без налога на добавленную стоимость и акцизов и затратами на производство и реализацию, включаемыми в себестоимость продукции (работ, услуг).

Перечень затрат, включаемых в себестоимость продукции (работ, услуг).., утвержден постановлением Правительства РФ от 5 августа 1992 года № 552.

Следовательно, до момента принятия главы "Налог на доходы организаций" части второй НК РФ под объектом налогообложения в данном случае необходимо понимать операции по передаче на территории РФ товаров (выполнению работ, оказанию услуг) для собственных нужд, затраты по которым не относятся на издержки производства и обращения организаций или предпринимателей, в том числе через амортизационные отчисления.

Данные операции являлись объектом налогообложения и по Закону РФ "О налоге на добавленную стоимость". Однако Налоговый кодекс в качестве исключения из облагаемых операций предусматривает случаи такой передачи товаров (выполнения работ, оказания услуг), когда затраты относятся на себестоимость через амортизационные отчисления.

Из анализа подп. 2 п. 1 ст. 146 НК РФ следует, что существует два типа передачи товаров (работ, услуг) для собственных нужд:

первый вид передачи: затраты по товарам (работам, услугам), которые не относятся на издержки производства и обращения;

второй вид оборота: затраты по товарам (работам, услугам), которые относятся на издержки производства и обращения.

Соответственно первый внутренний оборот подлежит обложению НДС, второй

—не подлежит.

Впрактике хозяйственной деятельности постоянно встречаются ситуации внутренней передачи товаров (работ, услуг). При этом их можно условно разделить на две группы: потребление, связанное с деятельностью предприятия, и социально-благотворительное потребление.

Например, к первой группе можно отнести операцию по разборке оборудования, выполненную собственными силами. Предприятие осуществляет списание основных средств. Затраты по выбытию оборудования при этом, как правило, собираются на счете 23 "Вспомогательные производства". Затем по мере выбытия данных основных средств собранные затраты списываются с кредита счета 23 "Вспомогательные производства" в дебет счета 47 "Реализация и прочее выбытие основных средств".

Таким образом, затраты по разборке оборудования, которое выбывает, не списываются на издержки производства, следовательно, должны облагаться НДС. При этом сумма начисленного НДС должна формировать затраты по выбытию оборудования, но в целях налогообложения она не будет уменьшать налогооблагаемую прибыль.

Другая группа внутреннего потребления носит социально-благотворительный характер. В этом случае речь идет о содержании объектов непроизводственной

18

КОММЕНТАРИИ НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

группы: дома культуры, спортивные базы, подсобные хозяйства, детские дошкольные учреждения и т. д.

Для правильного применения указанной нормы следует условно выделить три группы объектов данного вида:

♦которые содержатся за счет выручки от реализации этими объектами товаров, работ и услуг (например, торговый отдел, дом отдыха и др.);

♦содержание которых осуществляется за счет двух источников: за счет выручки от реализации товаров (работ, услуг) и за счет специальных источников;

♦которые полностью содержатся за счет специальных источников (например, дом культуры, если он не оказывает никаких платных услуг).

Если на предприятии существуют объекты непроизводственной группы, содержание которых осуществляется полностью за счет соответствующих источников предприятия (а не за счет выручки от реализации их услуг), вся сумма внутреннего оборота подлежит обложению НДС.

Согласно подп. 4 п. 1 ст. 146 НК РФ самостоятельным объектом налогообло-

жения является ввоз товаров на таможенную территорию РФ.

При этом необходимо отметить, что установлено два самостоятельных порядка исчисления и уплаты НДС при ввозе товаров на таможенную территорию РФ.

Впервом случае при наличии таможенного оформления и таможенного контроля НДС взимается таможенными органами в соответствии с Таможенным кодексом РФ и Налоговым кодексом РФ.

При ввозе товаров на таможенную территорию РФ в зависимости от избранного таможенного режима налогообложение производится в следующем порядке:

1) Выпуск для свободного обращения. Налог уплачивается в полном объеме. 2) Реимпорт.

Уплачиваются суммы налога, от уплаты которых было дано освобождение, либо суммы, которые были возвращены в связи с экспортом товаров.

3) Транзит, таможенный склад, реэкспорт, магазин беспошлинной торговли, переработка под таможенным контролем, свободная таможенная зона, свободный склад, уничтожение и отказ в пользу государства.

Налог не уплачивается.

4) Переработка на таможенной территории.

Налог уплачивается при ввозе товаров на таможенную территорию РФ с последующим возвратом уплаченных сумм налога при вывозе продуктов переработки этих товаров с таможенной территории РФ.

5) Временный ввоз.

Применяется полное или частичное освобождение от уплаты налога в порядке, предусмотренном таможенным законодательством РФ.

6) Ввоз продуктов переработки товаров, помещенных под таможенный режим переработки вне таможенной территории.

Применяется полное или частичное освобождение от уплаты налога в порядке, предусмотренном таможенным законодательством РФ.

7) Ввоз поставляемых по лизингу племенного скота, сельскохозяйственной техники, технологического оборудования, предназначенного исключительно для организации и модернизации технологических процессов.

Налог уплачивается с отсрочкой до момента постановки этих товаров на учет лизингополучателем, но не более чем на шесть месяцев.

Во втором случае, когда в соответствии с международным договором РФ отменены таможенный контроль и таможенное оформление перемещаемых через таможенную границу РФ товаров, взимание налога с товаров, происходящих из

19

КОММЕНТАРИИ НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

такого государства и ввозимых на территорию РФ, осуществляют налоговые органы РФ. Порядок исчисления и уплаты НДС предусмотрен ст. 152 НК РФ, согласно которой НДС уплачивается в бюджет одновременно с оплатой стоимости товаров, но не позднее 15 дней после ввоза товаров на таможенную территорию РФ. Следовательно, налог может быть уплачен:

1)одновременно с оплатой стоимости товара;

2)через 15 дней после ввоза товара на таможенную территорию РФ, то есть товар может быть и не оплачен.

Объект налогообложения определяется как сумма:

—стоимости приобретенных товаров, включая затраты на доставку указанных товаров до границы Российской Федерации;

—подлежащих уплате акцизов (для подакцизных товаров и подакцизного минерального сырья).

Отметим, что по подобным операциям налогоплательщик подает налоговую декларацию в порядке, устанавливаемом Правительством РФ.

Операции, освобождаемые от налогообложения (ст. 149–150)

Статьи 149 и 150 НК РФ содержат перечень операций, не подлежащих налогообложению (освобождаемых от налогообложения). При этом хотелось бы отметить некоторые отличия вновь вводимого перечня от перечня освобожденных от НДС товаров, работ и услуг, который был предусмотрен ст. 5 Закона РФ "О налоге на добавленную стоимость". Так, в новом перечне отсутствуют:

—патентно-лицензионные операции, связанные с объектами промышленной собственности (подп. "к" п. 1 ст. 5);

—услуги вневедомственной охраны МВД РФ (подп. "л" п. 1 ст. 5);

—обороты по реализации конфискованных, бесхозяйных ценностей, кладов и скупленных ценностей, а также ценностей, перешедших по праву наследования государству (подп. "р" п. 1 ст. 5);

—стоимость зданий и сооружений, передаваемых безвозмездно одними профсоюзными организациями другим профсоюзным организациям (подп. "т" п. 2

ст. 5);

—услуги, выполняемые профессиональными аварийно-спасательными службами, формированиями по договорам (подп. "ы" п. 1 ст. 5);

—пожарно-техническая продукция; работы и услуги в области пожарной безопасности, выполняемые и оказываемые на договорной основе; материалы и комплектующие изделия, используемые для производства пожарно-технической продукции, а также для выполнения работ и оказания услуг в области пожарной безопасности; обороты по передаче на безвозмездной основе имущества граждан

июридических лиц в собственность (пользование) пожарной охране для выполнения ее задач, предусмотренных законодательством РФ (подп. "ю" п. 1 ст. 5).

Это следует учитывать заинтересованным лицам при совершении данных операций с 1 января 2001 года.

Для применения льгот в ст. 149 НК РФ предусмотрены так называемые об-

щие требования при льготировании операций на территории РФ, како-

выми выступают раздельный учет и требование лицензирования.

Требование раздельного учета облагаемых и необлагаемых операций содержится в п. 4 ст. 149 НК РФ. Отметим, что ведение раздельного учета до 1 января 2001 года осуществляется в соответствии с п. 2 ст. 5 Закона РФ "О налоге на добавленную стоимость". Однако содержание раздельного учета по НК РФ несколько расширились. Если в Законе РФ "О налоге на добавленную стоимость" говорится о раздельном учете затрат на производство и реализацию облагаемой

20

КОММЕНТАРИИ НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

и необлагаемой продукции, то ст. 149 требует обеспечить раздельный учет операций. Сам по себе термин "операция" охватывает более широкий круг понятий, поскольку включает и затратную, и доходную часть сделки. Кроме того, необходимо обеспечить и раздельное юридическое (договорное) оформление облагаемых и необлагаемых операций.

Следовательно, раздельный учет операций предполагает их соответствующее оформление в бухгалтерских регистрах, в документах налогового учета (книгах покупок, книгах продаж), а также и в соответствующих юридических документах (договорах, актах, соглашениях и т. д.).

Вто же время налоговым законодательством не предусмотрены четкие правила по организации и ведению раздельного учета. Во всяком случае, в настоящее время не существует ни одного нормативного документа по данному вопросу. Поэтому налогоплательщики пытались организовать его самостоятельно. В ряде случаев эта "самостоятельность" не согласовалась с мнением налоговых органов, которые методологию плательщика подвергали сомнению. Однако в силу того, что порядок ведения раздельного учета в целях налогообложения нормативно не установлен, требования налоговых органов о ведении определенных учетных регистров не основаны на законодательстве. В этих условиях предприятие вправе в соответствии с существующими методами учета и на основании приказа Минфина РФ от 9 декабря 1998 года № 60н "Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету "Учетная политика организации" ПБУ 1/98" (с изменениями от 30 декабря 1999 года) разработать методику раздельного учета и оформить такой порядок организационно-распорядительным документом руководителя предприятия. Тогда раздельный учет станет элементом налогово-учетной политики.

Наличие раздельного учета — не просто формальное требование в целях исчисления НДС, он объективно необходим. Связано это с обеспечением правильного порядка списания сумм НДС, уплаченных по материальным ценностям (работам, услугам), стоимость которых относится на издержки производства и обращения, используемым при производстве как освобожденных, так и не освобожденных от налога операций.

Так, в соответствии со ст. 170 НК РФ НДС, уплаченный поставщикам, может:

— относиться на издержки производства и обращения;

— зачитываться (возмещаться) в общеустановленном порядке. Следовательно, отсутствие раздельного учета может привести к ряду небла-

гоприятных последствий. Например:

— служить формальным основанием для вывода налоговой инспекции о неправомерности использования льгот по НДС;

— способствовать завышению себестоимости на сумму НДС;

— способствовать завышению НДС к возмещению.

Всвязи с этим можно рекомендовать следующий общий порядок раздельного учета по льготируемой продукции, на себестоимость которой относится НДС, уплаченный поставщикам.

¬В каждом отчетном периоде определяется сумма затрат, приходящаяся отдельно на производство льготируемой и производство нельготируемой продукции.

−Определяется сумма НДС, приходящаяся на материальные ресурсы, использованные при производстве льготируемой и производстве нельготируемой продукции.

® По материальным ресурсам выявляется доля оплаченных товарно-матери- альных ценностей (ТМЦ).

21

КОММЕНТАРИИ НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

¯ По доле оплаченных ТМЦ и сумме НДС, приходящейся на материальные ресурсы, использованные при производстве нельготируемой продукции, определяется сумма оплаченного НДС, которая ставится к зачету.

° По доле оплаченных ТМЦ и сумме НДС, приходящейся на материальные ресурсы, использованные при производстве льготируемой продукции, определяется сумма оплаченного НДС, которая относится на себестоимость льготируемой продукции.

Применение данного порядка раздельного учета, по нашему мнению, соответствует требованиям налогового законодательства.

Пунктом 6 ст. 149 НК РФ установлено, что операции освобождаются от налога на добавленную стоимость при наличии лицензий на осуществление деятельности, лицензируемой в соответствии с законодательством РФ.

Основным документом, который определяет виды деятельности, подлежащие лицензированию, является Федеральный закон от 25 сентября 1998 года "О лицензировании отдельных видов деятельности". Однако необходимо учитывать, что п. 2 ст. 19 данного Закона установлено: виды деятельности, не включенные в ст. 17, осуществляются со дня вступления в силу данного Федерального закона без лицензий, за исключением случаев, когда лицензирование указанных видов деятельности проводится в соответствии с иными федеральными законами, вступившими в силу до дня вступления в силу Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности".

Пунктом 5 ст. 149 НК РФ предусмотрена возможность отказа от применения льгот в отношении операций, освобождаемых от налогообложения в соответствии с п. 3 ст. 149 НК РФ.

Отказ осуществляется путем подачи заявления в налоговый орган по месту регистрации не позднее 1-го числа налогового периода, с которого налогоплательщик намерен отказаться от льгот. Налоговый период при исчислении НДС установлен в один месяц. Следовательно, заявление об отказе должно быть подано до истечения текущего месяца. Поскольку в п. 5 ст. 149 НК РФ не определен порядок подачи, заявление может быть подано как лично налогоплательщиком (или его законным представителем), так и отправлено по почте. В любом случае дату подачи необходимо зафиксировать. При личной подаче — проставлением отметки налоговым органом на втором экземпляре заявления, а при отправке почтой — по дате отправки, указанной в почтовом отправлении.

Кроме того, следует учитывать, что отказ от освобождения должен быть полным, то есть применяться в отношении любых контрагентов.

Вместе с тем, по нашему мнению, отказ от одной льготы, предусмотренной п. 3 ст. 149 НК РФ, не означает отказа от иных льгот, установленных этим пунктом.

Конкретный перечень операций, не подлежащих налогообложению, установлен в пп. 1, 2, 3 ст. 149 НК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 149 НК РФ не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация на территории РФ услуг по сдаче в аренду служебных и (или) жилых помещений иностранным гражданам или организациям, аккредитованным в РФ. Для применения данной льготы требуется соблюдение следующих условий:

—законодательством соответствующего иностранного государства установлен аналогичный порядок в отношении граждан РФ и российских организаций, аккредитованных в этом иностранном государстве;

—подобная норма предусмотрена международным договором (соглашением) РФ.

22

КОММЕНТАРИИ НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

Перечень иностранных государств, в отношении граждан и организаций которых применяются нормы настоящего пункта, определяется федеральным органом исполнительной власти, регулирующим отношения РФ с иностранными государствами и международными организациями, совместно с Министерством РФ по налогам и сборам.

Вп. 2 ст. 149 НК РФ содержится перечень товаров (работ, услуг), реализация которых не подлежит налогообложению. Данный перечень достаточно большой, но общим является следующее:

а) положения п. 2 ст. 149 НК РФ распространяются на случаи реализации товаров (работ, услуг) на территории РФ;

б) они действуют применительно к реализации товаров (работ, услуг), а также к передаче указанных товаров, выполнению работ и оказанию услуг для собственных нужд.

Вп. 3 ст. 149 НК РФ представлен перечень операций, не подлежащих налогообложению. По сравнению с операциями, перечисленными в п. 2 рассматриваемой статьи, данный перечень имеет более широкое внутреннее содержание. Дело в том, что в п. 3 освобождение от НДС предусмотрено не для конкретного товара (работы, услуги), а больше зависит от того, кто этот товар (работу, услугу) производит (выполняет, оказывает).

Статьей 150 НК РФ предусмотрено освобождение от налогообложения ряда товаров, ввозимых на территорию РФ. Перечень этих товаров содержится в п. 1 рассматриваемой статьи.

Пунктом 2 данной статьи предусмотрена возможность последующего налогообложения ввезенных товаров. Это возможно, если товары были использованы на цели иные, чем те, в связи с которыми было предоставлено освобождение от налогообложения. При таких обстоятельствах налог подлежит уплате в полном объеме с начислением пени за весь период, считая с даты ввоза таких товаров на таможенную территорию РФ до момента фактической уплаты налога.

Определение налоговой базы (ст. 153–160)

Вструктуре любого налога ст. 17 НК РФ в нормативном порядке выделяет такие обязательные элементы как объект налогообложения и налоговую базу.

Согласно п. 1 ст. 38 НК РФ: "Объектами налогообложения могут являться операции по реализации товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, стоимость реализованных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) либо иной объект, имеющий стоимостную, количественную или физическую характеристики, с наличием которого у налогоплательщика законодательство о налогах и сборах связывает возникновение обязанности по уплате налога.

Каждый налог имеет самостоятельный объект налогообложения, определяемый в соответствии с частью второй настоящего Кодекса...".

Вто же время в соответствии с п. 1 ст. 53 НК РФ: "Налоговая база представляет собой стоимостную, физическую или иную характеристики объекта налогообложения".

Для налога на добавленную стоимость налогооблагаемая база выступает в качестве стоимостного показателя облагаемых хозяйственных операций.

Общие положения о порядке определения налоговой базы по НДС закреплены

вст. 164 НК РФ.

Взависимости от установленных ставок НДС можно выделить следующие виды налоговой базы:

— налоговая база по операциям, облагаемым нулевой ставкой;

— десятипроцентной ставкой;

23

КОММЕНТАРИИ НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

— двадцатипроцентной ставкой.

При применении налогоплательщиками при реализации товаров (работ, услуг) различных налоговых ставок налоговая база определяется отдельно по каждому виду товаров (работ, услуг), облагаемых по разным ставкам. В случае применения одинаковых ставок налога налоговая база определяется суммарно по всем видам операций, облагаемых по этой ставке. При этом следует отметить, что учет сумм, связанных с расчетами по оплате товаров (работ, услуг), может осуществляться также суммарно по той группе налоговой базы, по которой учитывается основная сумма выручки от реализации этих товаров (работ, услуг), при применении ко всем операциям расчетной ставки.

Таким образом, в связи с отдельным формированием налоговых баз по операциям, облагаемым НДС по разным ставкам, предприятию необходимо обеспечить раздельный учет данных операций.

Взависимости от разных видов объектов налогообложения установлены различные особенности при формировании по ним налоговой базы.

При реализации товаров (работ, услуг), в том числе передаче безвозмездно, налоговая база определяется по правилам, предусмотренным ст. 153–158 НК РФ,

сучетом сумм, получение которых связано с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), полученных как в денежной, так и в натуральной форме, включая оплату ценными бумагами (ст. 162 НК РФ). При этом указанные суммы учитываются, если есть возможность их оценки, и в той мере, в какой их можно оценить.

При передаче товаров (выполнении работ, оказании услуг) для собственных нужд, в том числе выполнении строительно-монтажных работ, налоговая база определяется налогоплательщиком в соответствии со ст. 159 НК РФ.

При ввозе товаров на таможенную территорию РФ налоговая база определяется в соответствии со ст. 160 НК РФ и таможенным законодательством РФ.

При получении выручки в иностранной валюте налоговая база пересчитывается в рубли по курсу Центрального банка РФ на дату реализации товаров (работ, услуг).

Общий порядок исчисления налоговой базы по НДС, установленный ст. 154 НК РФ, состоит в том, что налоговая база при реализации товаров (работ, услуг), в том числе по договору мены, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя:

— из свободных цен, определяемых в соответствии с договором (контрактом),

сучетом акцизов (для подакцизных товаров и подакцизного минерального сырья) и без включения в них НДС, налога на реализацию горюче-смазочных материалов и налога с продаж;

— из государственных регулируемых цен (тарифов) без включения в них НДС, налога на реализацию горюче-смазочных материалов и налога с продаж.

Вэтом случае к налоговой базе применяются общие ставки налогообложения: 0 процентов, 10 процентов, 20 процентов.

Особенности определения налоговой базы при совершении отдельных операций по реализации товаров (работ, услуг) предусмотрены ст. 155–158 и ст. 162 НК РФ.

Из общего правила исчисления НДС (по договорным или государственным ценам) существуют три исключения.

1. При реализации имущества, подлежащего учету по стоимости с учетом уплаченного НДС, налоговая база определяется как разница между ценой реализуемого имущества, указанной в договоре, с учетом НДС, акцизов (для подакцизных товаров и подакцизного минерального сырья) и без включения в нее налога

24

КОММЕНТАРИИ НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

на реализацию горюче-смазочных материалов, налога с продаж, и стоимостью реализуемого имущества (остаточной стоимостью с учетом переоценок).

При наличии оснований, предусмотренных ст. 40 НК РФ, цена продажи будет определяться не по договору, а по специальному расчету, установленному указанной статьей.

2. При реализации сельскохозяйственной продукции, закупленной у физических лиц (не являющихся налогоплательщиками НДС), и продуктов ее переработки по перечню, утверждаемому Правительством РФ (кроме подакцизных товаров), налоговая база определяется как разница между продажной ценой, указанной в договоре, с учетом НДС и без включения в нее налога с продаж, и ценой приобретения указанной продукции.

3. Третье исключение из общего порядка определения налоговой базы по НДС касается случаев осуществления специального расчета.

В соответствии со ст. 40 НК РФ при отклонении цен, указанных в договоре, от рыночных цен по сделкам между взаимозависимыми лицами, по товарообменным (бартерным) операциям, при совершении внешнеторговых сделок, более чем на 20 процентов в сторону повышения или понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени, для целей налогообложения должны применяться рыночные цены.

Согласно п. 2 ст. 154 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг) на безвозмездной основе, передаче права собственности на предмет залога залогодержателю при неисполнении обеспеченного залогом обязательства, передаче товаров (результатов выполненных работ, оказании услуг) при оплате труда в натуральной форме налоговая база выступает как стоимость указанных товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из рыночных цен, определяемых в соответствии со ст. 40 НК РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров и подакцизного минерального сырья) и без включения в них НДС, налога на реализацию горючесмазочных материалов и налога с продаж.

Отличие между первым и вторым основанием для осуществления спецрасчета заключается в следующем. По операциям, перечисленным в первом случае, спецрасчет производится только при отклонении договорных цен от рыночных. По операциям, перечисленным во втором случае, спецрасчет применяется всегда. Это обусловлено тем, что при безвозмездной передаче и залоге договорной цены вообще не существует.

Что касается оплаты труда в натуральной форме, то стоимость товаров (работ, услуг) определяется работодателем и работником. Однако для целей исчисления НДС данная цена не применяется, а используется рыночная цена. В нормативном регулировании отличие состоит в том, что в первой ситуации применяется ст. 40 НК РФ в полном объеме, а во второй — лишь пп. 3–12 указанной статьи, касающиеся порядка определения рыночной цены.

Статья 155 НК РФ предусматривает особенности определения налоговой базы при договорах финансирования под уступку денежного требования или уступки требования (цессии). Положения данной статьи распространяются на два вида отношений: 1) на отношения, возникающие по договору финансирования под уступку денежного требования; 2) на отношения при уступке права требования, совершаемой в силу закона или договора уступки.

Договор финансирования под уступку денежного требования (договор финансирования) регулируется главой 43 Гражданского кодекса РФ (ст. 824–833).

Согласно ст. 824 ГК РФ по договору финансирования под уступку денежного требования одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать

25

КОММЕНТАРИИ НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование.

Всоответствии со ст. 825 ГК РФ в качестве финансового агента договоры финансирования под уступку денежного требования могут заключать банки и иные кредитные организации, а также другие коммерческие организации, имеющие разрешение (лицензию) на осуществление деятельности такого вида.

По ст. 382 ГК РФ право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона.

Договор финансирования под уступку денежного требования является разновидностью уступки права требования. При этом самым существенным фактором служит то, что совершать такие операции можно только со специальной организацией, имеющей соответствующее разрешение (лицензию).

Согласно п. 1 ст. 155 НК РФ при уступке требования, вытекающего из договора реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению, налоговая база по операциям реализации данных товаров (работ, услуг) определяется в порядке, предусмотренном для исчисления налоговой базы при реализации товаров (работ, услуг).

Указанное положение означает следующее.

Если уступка основана на договоре поставки облагаемых товаров, работ, услуг (не освобожденных от налогообложения в соответствии со ст. 149 НК РФ), речь идет только о налогообложении упомянутых товаров, работ, услуг. При этом налоговая база по реализации этих товаров (работ, услуг) определяется либо в общем порядке, либо при наличии оснований по специальному расчету. Данное правило применяется для стороны, уступающей право, как по договору финансирования под уступку денежного требования, так и при обычных случаях уступки.

Согласно п. 2 ст. 155 НК РФ при реализации новым кредитором, получившим требование, вытекающее из договора реализации облагаемых товаров (работ, услуг), указанного права налоговая база определяется как сумма превышения сумм дохода, полученного новым кредитором при последующей уступке требования или прекращении соответствующего обязательства, над суммой расходов на приобретение данного требования.

Из анализа названной нормы следует, что ее применение рассчитано только на договор финансирования под уступку денежного требования, поскольку именно по этому договору оказываются финансовые услуги. Вместе с тем, по нашему мнению, данное положение должно использоваться и при осуществлении простой уступки права требования, поскольку никаких налоговых отличий между этими операциями не существует.

Всоответствии с п. 3 ст. 155 НК РФ при реализации новым кредитором иных финансовых услуг, связанных с требованиями, являющимися предметом уступки, налоговая база определяется в порядке, предусмотренном для исчисления налоговой базы при реализации товаров (работ, услуг).

Данное положение касается только договора финансирования под уступку денежного требования. Так, согласно ст. 824 ГК РФ финансовый агент (новый кредитор) по договору финансирования под уступку денежного требования может оказывать клиенту (первому кредитору) дополнительные финансовые услуги (например, ведение бухгалтерского учета). В этом случае налоговая база по названным услугам определяется в общем порядке.

26

КОММЕНТАРИИ НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

Согласно п. 1 ст. 156 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие деятельность в интересах другого лица на основе договоров поручения, договоров комиссии либо агентских договоров, определяют налоговую базу как сумму дохода, полученную ими в виде вознаграждений (любых иных доходов) при исполнении указанных договоров.

Налоговая база в подобной ситуации определяется как сумма доходов, полученных в виде вознаграждений, дополнительной выгоды, делькредере, суммы превышения между возмещением затрат и фактически понесенными затратами.

Вознаграждение — это стоимость услуги, оказанной посредником. Сумма вознаграждения определяется сторонами в договоре.

На практике при возмещении комитентом комиссионеру понесенных последним в связи с исполнением договора комиссии затрат у комиссионера зачастую появляется дополнительный доход. Это бывает, когда комитент перечисляет комиссионеру средств больше, чем тот фактически затратил.

При получении вознаграждения или делькредере происходит обычная оплата по договору. По данным суммам налоговая база определяется в порядке, установленном для реализации товаров (работ, услуг).

Получение дополнительной выгоды или суммы разницы при возмещении затрат необходимо рассматривать в качестве средств, получение которых связано с оплатой за товары (работы, услуги).

Специальное правило по порядку применения посредниками налоговых льгот установлено в п. 2 ст. 156 НК РФ.

Согласно данной норме на операции по реализации услуг, оказываемых на основе договоров поручения, комиссии или агентских и связанных с реализацией товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению (освобождаемых от налогообложения) в соответствии с п. 1 и подп. 1 и 8 п. 2 ст. 149 НК РФ, распространяется освобождение от налогообложения.

Это положение является специальной нормой по отношению к п. 7 ст. 149 НК РФ, согласно которому посредники вообще не имеют никаких налоговых льгот.

Статьей 158 НК РФ предусмотрен специальный порядок определения налогооблагаемой базы в целях исчисления НДС при реализации предприятия в целом как имущественного комплекса. В соответствии с п. 1 указанной статьи налоговая база в данном случае определяется отдельно по каждому из видов активов предприятия. В свою очередь, в п. 3 этой статьи говорится следующее:

"Для целей налогообложения цена каждого вида имущества принимается равной произведению его балансовой стоимости на поправочный коэффициент".

Следовательно, для того, чтобы правильно рассчитать налогооблагаемую базу, необходимы два показателя:

—балансовая стоимость активов продаваемого предприятия;

—расчетный поправочный коэффициент.

Определение балансовой стоимости активов продаваемого предприятия осуществляется на основе п. 1 ст. 561 ГК РФ, в котором отмечено, что "...состав и стоимость продаваемого предприятия определяются в договоре продажи предприятия на основе полной инвентаризации предприятия, проводимой в соответствии с установленными правилами такой инвентаризации".

Кроме того, п. 2 ст. 561 ГК РФ предусмотрено, что до подписания договора продажи предприятия должны быть составлены и рассмотрены сторонами ряд документов:

—акт инвентаризации;

—бухгалтерский баланс;

—заключение независимого аудитора о составе и стоимости предприятия;

27

КОММЕНТАРИИ НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

— перечень всех долгов (обязательств), включаемых в состав предприятия, с указанием кредиторов, характера, размера и сроков их требований.

Следовательно, на основании перечисленных документов и следует определять балансовую стоимость реализуемого актива.

Что касается поправочного коэффициента, то он определяется по правилам, установленным в п. 2 рассматриваемой статьи.

Следует также учитывать, что, поскольку налогооблагаемая база определяется по каждому виду актива и есть активы, реализация которых НДС не облагается, сумма налога равна цене налогооблагаемого актива с учетом поправочного коэффициента, умноженного на расчетную ставку в 16,67 процента.

Отметим, что необходимость подобных расчетов обусловлена тем, что покупатель должен будет отразить приобретенные активы в учете с последующим списанием к зачету сумм уплаченного НДС. К сводному счету-фактуре прилагается акт инвентаризации.

Кроме того, поправочные коэффициенты применяются, если предприятие продается на аукционе. Это непосредственно следует из текста, так как говорится о цене, сложившейся на аукционе. Следовательно, при иных способах продажи предприятия рассмотренный механизм применения поправочных коэффициентов не используется.

Операции, которые рассматриваются в ст. 162 НК РФ, являются "дополнительными" по отношению к основным операциям. Как пример можно привести: основная операция — отгрузка, реализация продукции; дополнительная — применение санкций в результате несвоевременной оплаты.

Вэтом смысле положения рассматриваемой статьи имеют общее применение

ираспространяются только на случаи реализации товаров (работ, услуг), облагаемых в соответствии со ст. 154–158 НК РФ.

Вотличие от реализации товаров (работ, услуг), при которой обязанность по уплате НДС возникает в зависимости от выбранного налогоплательщиком метода "по отгрузке" или "по оплате", средства, связанные с расчетами по оплате этих товаров (работ, услуг), включаются в налоговую базу только после их реального поступления (получения).

Все перечисленные ниже положения не применяются в отношении операций по реализации товаров (работ, услуг), которые не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) в соответствии с положениями ст. 149 НК РФ.

Указанное означает, что, если реализация товаров (работ, услуг) освобождается от налогообложения на основе ст. 149 НК РФ, средства, получение которых связано с реализацией данных товаров (работ, услуг), например авансы, финансовая помощь, договорные санкции и т. д., НДС не облагаются.

Вкачестве сумм, связанных с расчетами по оплате товаров (работ, услуг), в налоговую базу включаются следующие виды поступлений.

ÊАвансовые или иные платежи, полученные в счет предстоящих поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Впрактике хозяйственных отношений возникают сложности в определении самого понятия "аванс", с которого должен исчисляться налог. Например, это может касаться операций с векселями, когда их получение опережает поставку, и т. д. По нашему мнению, при получении векселя под предстоящую поставку, обязанности по уплате НДС с авансов не возникает.

Кроме того, положения настоящего пункта не применяются в отношении экспорта товаров, длительность производственного цикла изготовления (выполне-

28

КОММЕНТАРИИ НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

ния) которых составляет более шести месяцев. Перечень таких товаров должно установить Правительство РФ.

Ë Суммы, полученные за реализованные товары (работы, услуги) в виде финансовой помощи, на пополнение фондов специального назначения, в счет увеличения доходов, либо иначе связанных с оплатой реализованных товаров (работ, услуг).

Следует учитывать, что в налогооблагаемую базу включаются лишь суммы, полученные за реализованные товары (работы, услуги), то есть между предприятиями есть договорные отношения, происходит реализация и т. д. Если таких фактов нет, суммы аналогичного содержания, а именно полученные в виде финансовой помощи, на пополнение фондов специального назначения, в счет увеличения доходов, облагаемого оборота не создают.

Ì Суммы, полученные в виде процента (дисконта) по векселям, процента по товарному кредиту в части, превышающей размер процента, рассчитанного в соответствии со ставкой рефинансирования Центрального банка РФ.

а) Проценты по векселям.

При применении данного положения надо иметь в виду, что налогообложению подлежат суммы, полученные в виде процента (дисконта) в части, превышающей размер процента, рассчитанного в соответствии со ставкой рефинансирования Центрального банка РФ.

Определение процента (дисконта) для целей налогообложения закреплено в ст. 43 НК РФ:

"Процентами признается любой заранее заявленный (установленный) доход, в том числе в виде дисконта, полученный по долговому обязательству любого вида (независимо от способа его оформления). При этом процентами признаются, в частности, доходы, полученные по денежным вкладам и долговым обязательствам".

Исходя из анализа данной нормы, основным критерием при определении процентов является признак предварительного объявления дохода.

Фактически в отношении векселей как разновидности ценных бумаг введено дополнительное правило налогообложения, поскольку в соответствии с подп. 12 п. 2 ст. 149 НК РФ реализация ценных бумаг и инструментов срочных сделок (включая форвардные, фьючерсные контракты, опционы) освобождена от налогообложения.

Следовательно, совершение обычных операций по покупке (получению в качестве оплаты) и реализации векселей с получением дохода, который не был заранее объявлен, не влечет уплату НДС.

б) Проценты по товарному кредиту.

Суммы, полученные в виде процента (дисконта) по товарному кредиту в части, превышающей размер процента, рассчитанного в соответствии со ставкой рефинансирования Центрального банка РФ, также подлежат обложению НДС.

По ст. 822 ГК РФ договор товарного кредита — это договор, предусматривающий обязанность одной стороны предоставить другой стороне вещи, определенные родовыми признаками. Иными словами, товарный кредит представляет собой кредитный договор, при котором в заем предоставляются не денежные средства, а иное имущество.

Следовательно, если по договору товарного кредита предусмотрена уплата процентов, указанные проценты облагаются НДС в части, превышающей размер процента, рассчитанного в соответствии со ставкой рефинансирования Центрального банка РФ.

При этом товарный кредит необходимо отличать от коммерческого кредита.

29

КОММЕНТАРИИ НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

Согласно ст. 823 ГК РФ коммерческий кредит — это специальное условие в договорах, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками, которое предполагает предоставление кредита, в том числе в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг.

В отличие от товарного кредита, проценты по коммерческому кредиту облагаются НДС в полном объеме. Следовательно, положения рассматриваемого подп. 3 п. 1 ст. 162 НК РФ на них не распространяются.

Í Суммы полученных страховых выплат по договорам страхования риска неисполнения договорных обязательств.

Подобная схема выступала одним из механизмов "ухода" от НДС. Как и в предыдущем случае, налогооблагаемая база формируется при фактическом получении сумм. Кроме того, страхуемые договорные обязательства должны предусматривать поставку страхователем товаров (работ, услуг), реализация которых признается объектом налогообложения в соответствии со ст. 146 НК РФ. Если товары (работы, услуги) не подлежат налогообложению, то и сама страховая операция не приводит к необходимости уплаты налога.

Î Суммы санкций, полученных за неисполнение или ненадлежащее исполнение договоров (контрактов), предусматривающих переход права собственности на товары, выполнение работ, оказание услуг.

При исчислении НДС санкции за просрочку надлежащего исполнения обязательства и (или) за неисполнение денежного обязательства учитываются при определении налоговой базы только в части превышения полученных сумм над суммами, исчисленными исходя из ставки рефинансирования Центрального банка РФ.

При налогообложении полученных сумм санкций также необходимо отметить следующие моменты.

а) Налогообложению подлежат только суммы санкций, получение которых регулируется нормами гражданского законодательства.

Это санкции по договорам поставки, выполнения работ, оказания услуг. Что касается сумм штрафов, уплата которых регулируется иными нормами права (экологическим законодательством и т. д.), то с них НДС не взимается.

б) Налог берется только с тех сумм санкций, которые получены по договорам поставки товаров (работ, услуг), выручка по которым облагается НДС.

Иными словами, если реализация товаров (работ, услуг) освобождается от налогообложения, то и полученные по этим договорам суммы санкций НДС не облагаются.

в) Сумму НДС нельзя взыскивать "сверх" суммы санкций.

Данное правило касается непосредственно механизма взыскания сумм санкций. Согласно положениям гражданского законодательства взысканию подлежит только та сумма санкций, которая установлена в договоре или законе.

Кроме того, в ст. 164 НК РФ прямо указано, что "...налогообложение производится по налоговым ставкам 9,09 процента и 16,67 процента (расчетные налоговые ставки) — при получении денежных средств, связанных с оплатой товаров (работ, услуг), предусмотренных ст. 162 настоящего Кодекса".

В соответствии с п. 1 ст. 159 НК РФ у налогоплательщика возникает налогооблагаемый оборот при осуществлении следующих операций:

Àпередача товаров для собственных нужд;

Àвыполнение работ для собственных нужд;

Àоказание услуг для собственных нужд.

30

КОММЕНТАРИИ НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

При этом обязательным условием является то, что расходы (в том числе и в виде амортизационных отчислений) по вышеуказанным операциям не должны приниматься к вычету при исчислении налога на доходы организаций.

Налоговая база определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг). Цена, принимаемая для исчисления налогооблагаемой базы, равна:

1.Цене реализации идентичных (а при их отсутствии — однородных) товаров (аналогичных работ, услуг).

2.Если такие цены отсутствуют [в предыдущем отчетном периоде не было реализации подобных товаров (работ, услуг)], то исходя из рыночных цен с учетом акцизов (для подакцизных товаров и подакцизного минерального сырья) и без включения в них налога, налога на реализацию горюче-смазочных материалов и налога с продаж.

Для расчета используются цены, которые действовали в предыдущем налоговом периоде. Напомним, что налоговый период равен одному месяцу.

Данное правило не распространяется на выполнение строительно-монтажных работ для собственного потребления.

Налоговая база в этом случае определяется как стоимость выполненных работ, исчисленная исходя из всех фактических расходов налогоплательщика на их выполнение.

При ввозе товаров на таможенную территорию РФ налогооблагаемая база определяется следующим образом:

БАЗА = Т. стоимость + Т. пошлина + Акциз,

где: Т. стоимость — таможенная стоимость товаров, определяемая в соответствии с главой 27 Таможенного кодекса РФ;

Т. пошлина — подлежащая уплате таможенная пошлина; Акциз — подлежащие уплате акцизы (по подакцизным товарам).

До принятия главы 27 Таможенного кодекса РФ таможенная стоимость определялась в соответствии с Законом РФ "О таможенном тарифе". Во исполнение данного Закона ГТК РФ выпустил приказ от 5 января 1994 года № 1 "О таможенной стоимости товаров, ввозимых на территорию Российской Федерации".

Отметим, что по иным правилам налогооблагаемая база определяется в следующих случаях:

1.При ввозе товаров, ранее вывезенных для переработки вне таможенной территории РФ.

В этой ситуации таможенный режим переработки вне таможенной территории должен быть установлен до вывоза товаров с территории РФ. Налоговая база определяется как стоимость такой переработки.

2.Международным договором РФ отменены таможенный контроль и таможенное оформление ввозимых на территорию Российской Федерации товаров.

Налоговая база определяется как сумма:

— стоимости приобретенных товаров, включая затраты на доставку указанных товаров до границы РФ;

— подлежащих уплате акцизов (для подакцизных товаров и подакцизного минерального сырья).

При этом налогоплательщик подает налоговую декларацию в порядке, устанавливаемом Правительством РФ.

А. БРЫЗГАЛИН,

директор Центра экономических экспертиз "Налоги и финансовое право", кандидат юридических наук

А. ГОЛОВКИН,

31

КОММЕНТАРИИ НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

главный специалист

В. БЕРНИК,

главный специалист

г. Екатеринбург

(Продолжение следует)

НОВОЕ ПОЛОЖЕНИЕ О БЕЗНАЛИЧНЫХ РАСЧЕТАХ

В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

8 сентября 2000 года за № 120-П Центральный банк РФ утвердил новое Положение о безналичных расчетах в Российской Федерации (далее — Положение).

Данное Положение: а) регулирует осуществление безналичных расчетов в валюте Российской Федерации; б) на территории Российской Федерации; в) определяет форматы, порядок заполнения и оформления используемых расчетных документов; г) устанавливает правила проведения расчетных операций по корреспондентским счетам (субсчетам) кредитных организаций (филиалов), в том числе открытым в Банке России, и счетам межфилиальных расчетов.

Соответственно Положение состоит из общей части; части I, устанавливающей порядок применения форм безналичных расчетов; части II, определяющей порядок осуществления расчетных операций через корреспондентские счета (субсчета) кредитных организаций (филиалов), открытые в Банке России; части III, закрепляющей порядок осуществления расчетных операций через корреспондентские счета, открываемые кредитными организациями друг другу, и по счетам межфилиальных расчетов; а также тридцати трех приложений.

Нормативные акты Центрального банка РФ, ранее регулировавшие эти вопросы, утрачивают силу. Тем самым Банк России провел консолидацию законодательства, то есть объединил нормы разрозненных нормативных актов в одном документе.

Об щ а я ч а с т ь

Вновом Положении Центральный банк РФ подтвердил возможность использо-

вания ранее установленных видов межбанковских расчетов, а именно:

—через корреспондентские счета (субсчета), открытые в Банке России;

—через корреспондентские счета, открытые в других кредитных организа-

циях;

—через счета участников расчетов, открытые в небанковских кредитных организациях, осуществляющих расчетные операции;

—через счета межфилиальных расчетов, открытые внутри одной кредитной организации.

Кроме этого, в общей части закреплены основные институциональные принципы, на которых строится правовое регулирование расчетных правоотношений,

вчастности следующие.

32

КОММЕНТАРИИ НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

1. Списание денежных средств со счета осуществляется по распоряжению его владельца или без распоряжения владельца счета в случаях, предусмотренных законодательством (обобщенный перечень таких случаев приведен в п. 2 ст. 854 ГК РФ).

2. Списание денежных средств со счета осуществляется на основании расчетных документов, составленных в соответствии с требованиями Положения.

3. Списание денежных средств со счета осуществляется в пределах имеющихся на счете денежных средств, если иное не предусмотрено в договорах, заключаемых между Банком России или кредитными организациями и их клиентами (имеется в виду возможность кредитования счета (овердрафта), что предусмотрено ст. 850 ГК РФ).

4. При недостаточности денежных средств на счете для удовлетворения всех предъявленных к нему требований списание средств осуществляется по мере их поступления в очередности, установленной законодательством (действует очередность, закрепленная ст. 855 ГК РФ, с учетом положений ФЗ о федеральном бюджете на текущий год1).

5. Ограничение прав владельца счета на распоряжение находящимися на нем денежными средствами не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законодательством (согласно ст. 857 ГК РФ это наложение ареста на находящиеся на счете денежные средства и приостановление операций по счету).

Ч а с т ь I

Часть I Положения, а также соответствующие ей приложения №№ 1–26 вступают в силу с 1 ноября 2000 года. Часть I распространяется на следующие формы безналичных расчетов:

4 расчеты платежными поручениями (в качестве расчетных документов используются платежные поручения);

4расчеты по аккредитиву (используются аккредитивы);

4расчеты чеками (используются чеки);

4расчеты по инкассо (используются платежные требования и инкассовые поручения)2.

Формы безналичных расчетов применяются как клиентами кредитных организаций и Центрального банка РФ, так и самими кредитными организациями (по собственным платежам). Формы безналичных расчетов избираются по соглашению сторон (п. 2 ст. 862 ГК РФ, п. 1.4 части I Положения).

Данная часть Положения не затрагивает отношения между взыскателями, являющимися органами, выполняющими контрольные функции и осуществляющими взыскание в соответствии с законодательством, и фактическими получателями средств при взыскании денежных средств в их пользу (например, отношения между налоговыми и финансовыми органами).

Использование расчетных документов

Положением достаточно подробно регулируется порядок оформления расчетных документов (пп. 2.4–2.14), а также их отзыва (пп. 2.17–2.19, 2.21) и возврата из картотеки в случае закрытия счета клиентом (пп. 2.20–2.21). Возможность отзыва расчетных документов до момента списания средств с корреспондентского счета банка, обслуживающего плательщика, а также возможность закрытия

1В 2000 году это была ст. 35 Федерального закона "О федеральном бюджете на 2000 год".

2Подробнее об этих формах безналичных расчетов см.: Курбатов А. Правовое регулирование расчетов в Российской Федерации. Приложение к журналу "Хозяйство и право", 2000, № 7; или Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник / Под ред. О. М. Олейник. Т. 2. — М., 2000 (глава 15,

§3).

33

КОММЕНТАРИИ НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

счета при наличии на нем картотеки из неисполненных расчетных документов, в том числе инкассовых поручений налоговых органов, ранее была подтверждена судебной практикой (см. соответственно пп. 8, 11 и 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 апреля 1999 года № 5 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с заключением, исполнением и расторжением договоров банковского счета"3).

При этом Положением подтверждаются и конкретизируются наиболее важные ранее действовавшие правила.

Ê Расчетные документы принимаются банками к исполнению при наличии на первом экземпляре (кроме чеков) двух подписей (первой и второй) лиц, имеющих право подписывать расчетные документы, или одной подписи (при отсутствии в штате организации лица, которому может быть предоставлено право второй подписи), а также оттиска печати (кроме чеков), заявленных в карточке с образцами подписей и оттиска печати. По операциям, осуществляемым филиалами, представительствами, отделениями от имени юридического лица, расчетные документы подписываются лицами, уполномоченными этим юридическим лицом.

Расчетные документы индивидуальных предпринимателей принимаются банками к исполнению при наличии на первом экземпляре одной подписи, заявленной в карточке с образцами подписей и оттиска печати, без проставления оттиска печати либо с оттиском печати, если она имеется и заявлена в указанной кар-

точке (п. 2.14).

Ë Расчетные документы принимаются банками к исполнению независимо от их суммы (п. 2.15).

Ì При приеме банком расчетных документов проводится их проверка в соответствии с требованиями, установленными правилами ведения бухгалтерского учета и данной частью Положения. Расчетные документы, оформленные с нарушением установленных требований, приему не подлежат (п. 2.16). При этом порядок заполнения отдельных реквизитов расчетных документов на перечисление (взыскание) платежей в бюджет может устанавливаться актами Минфина РФ и МНС РФ по согласованию с Центральным банком РФ (п. 2.10).

Í Отзыв расчетных документов осуществляется на основании представленного в банк заявления клиента, составленного в двух экземплярах в произвольной форме, с указанием реквизитов, необходимых для осуществления отзыва, включая номер, дату составления, сумму расчетного документа, наименование плательщика или получателя средств (взыскателя). Оба экземпляра заявления на отзыв подписываются от имени клиента лицами, имеющими право подписи расчетных документов, заверяются оттиском печати и представляются в банк, обслуживающий плательщика (по платежным поручениям) или взыскателя средств (по платежным требованиям и инкассовым поручениям). Один экземпляр заявления на отзыв помещается в документы для банка, второй возвращается клиенту в качестве расписки в получении заявления на отзыв. Банк, обслуживающий получателя средств (взыскателя), осуществляет отзыв платежных требований и инкассовых поручений путем направления в банк плательщика письменного заявления, составленного на основании заявления клиента (п. 2.18).

Из установленных новых правил необходимо отметить следующие.

u Расчетные документы действительны к предъявлению в обслуживающий банк в течение десяти календарных дней, не считая дня их выписки (п. 2.12). Ранее это было установлено только применительно к платежным поручениям. Это особенно важно в отношении чеков, для которых ранее срок их действия законодательством не устанавливался.

3 См.: Хозяйство и право, 1999, № 9, с. 69.

34

КОММЕНТАРИИ НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

u Термины "картотека № 1" и "картотека № 2" в отношении картотеки расчетных документов, ожидающих акцепта для оплаты, и картотеки неисполненных расчетных документов, ведущихся к счету клиента, теперь не используются. Данные картотеки ныне соответственно именуются: картотека по внебалансовому счету № 90901 "Расчетные документы, ожидающие акцепта для оплаты" (см., например, п. 10.3) и картотека по внебалансовому счету № 90902 "Расчетные документы, не оплаченные в срок" (см., например, п. 2.17).

Расчеты платежными поручениями

Из вновь установленных правил в отношении данной формы расчетов необходимо отметить следующие.

¶ Платежные поручения принимаются банком независимо от наличия денежных средств на счете плательщика. При отсутствии или недостаточности денежных средств на счете плательщика, а также если договором банковского счета не определены условия оплаты расчетных документов сверх имеющихся на счете денежных средств (кредитование счета), платежные поручения помещаются в картотеку по внебалансовому счету № 90902 "Расчетные документы, не оплаченные в срок" и оплачиваются по мере поступления средств в очередности, установленной законодательством (пп. 3.5, 3.6). Ранее вопрос о принятии платежных поручений при отсутствии средств на счете мог решаться по соглашению банка и его клиента.

· Допускается частичная оплата платежных поручений из указанной картотеки. В этом случае банком используется платежный ордер, формат и порядок заполнения которого также установлены Положением (п. 3.7). Прежде использование данного документа не предусматривалось.

¸ Банк обязан информировать плательщика по его требованию об исполнении платежного поручения не позже следующего рабочего дня после обращения плательщика в банк, если иной срок не предусмотрен договором банковского счета. Порядок информирования плательщика определяется договором банковского счета (п. 3.8). Ранее урегулирование этого вопроса всецело находилось в ведении банка и его клиента.

¹ В тех случаях, когда речь идет о перечислении средств по поручениям физических лиц, не имеющих счета в данном банке, эти расчетные операции регулируются договором, заключаемым между кредитной организацией и клиентом — физическим лицом при представлении последним расчетного документа для перечисления денежных средств на условиях, предлагаемых кредитной организацией, включая обязательства и ответственность сторон, а также платность расчетных услуг. Фактически в данной ситуации речь идет о конструкции договора присоединения (ст. 428 ГК РФ).

º Из нового Положения исключены правила о расчетах через предприятия связи. Скорее всего, эти вопросы будут регулироваться отдельным актом Центрального банка РФ.

Расчеты по аккредитиву

Из наиболее важных сохранены, а в ряде случаев и конкретизированы следующие правила расчетов по аккредитиву.

1. Аккредитив предназначен для расчетов с одним получателем средств

(п. 4.4).

2. Платеж по аккредитиву производится в безналичном порядке путем перечисления суммы аккредитива на счет получателя средств. Допускаются частичные платежи по аккредитиву (п. 4.8).

35

КОММЕНТАРИИ НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

3. Условиями аккредитива может быть предусмотрен акцепт уполномоченного плательщиком лица (п. 4.5). В этом случае представитель плательщика сам знакомится с документами, представленными получателем средств, и дает согласие на исполнение аккредитива путем совершения на этих документах определенной надписи. Смысл акцепта заключается в том, что плательщик принимает на себя риск необоснованной выплаты, например по поддельным документам. Возможные претензии плательщика к исполняющему банку в данном случае могут касаться лишь нарушения этим банком обязанности проверить наличие необходимых полномочий у представителя, подлинности представленных им документов. Перечень данных документов установлен в п. 6.6.

4. По просьбе банка-эмитента исполняющий банк, участвующий в проведении аккредитивной операции, может подтвердить аккредитив (п. 4.2). Данное подтверждение означает принятие исполняющим банком дополнительного обязательства по отношению к обязательству банка-эмитента произвести платеж в соответствии с условиями аккредитива. Такой аккредитив будет считаться подтвержденным. Подтвержденный аккредитив не может быть изменен или отменен без согласия исполняющего банка (ст. 869 ГК РФ).

Согласно новым введенным правилам каждый аккредитив должен содержать указание на его вид (п. 4.3), следовательно, банки при принятии аккредитива от клиента вправе требовать от него указания вида. В соответствии с п. 2 ст. 867 и ст. 868 и 869 Гражданского кодекса РФ аккредитивы бывают покрытые (депонированные) и непокрытые (гарантированные), а также отзывные и безотзывные.

Расчеты чеками

Применительно к данной форме расчетов необходимо учитывать следующее. ¶ Ранее действовавшее Положение о безналичных расчетах от 9 июля 1992 года № 14 регулировало порядок расчетов чеками с грифом "Россия", то есть чеками, которые применяются для расчетов через расчетную сеть Центрального банка РФ. Возможность их использования сохраняется, поскольку не все акты Центрального банка РФ по этому вопросу отменены. Однако новое Положение устанавливает порядок расчетов уже только чеками, выпускаемыми кредитными организациями (п. 7.9). Для расчетов через расчетную сеть Центрального банка

РФ они не применяются (п. 7.11).

· Чеки кредитных организаций могут использоваться клиентами кредитной организации, выпускающей эти чеки, а также в межбанковских расчетах при наличии корреспондентских отношений (п. 7.10). Клиенты кредитных организаций могут использовать чеки для расчетов с другими лицами или для получения наличных денег со своего счета. В межбанковских расчетах чеки используются при осуществлении операции инкассирования чека, то есть предъявлении его к платежу в банк, обслуживающий чекодателя, через банк, обслуживающий чекодержателя (ст. 882 ГК РФ).

¸Форма чека определяется кредитной организацией самостоятельно (п. 7.12)

сучетом того, что чек должен содержать все обязательные реквизиты, установленные Гражданским кодексом РФ, а также может содержать дополнительные реквизиты, определяемые спецификой банковской деятельности и налоговым законодательством.

¹В случае, когда сфера обращения чеков ограничивается кредитной организацией и ее клиентами, чеки используются на основании договора о расчетах чеками, заключаемого между кредитной организацией и клиентом (п. 7.13).

Чеки, выпускаемые кредитными организациями, могут применяться в межбанковских расчетах на основании договоров, заключаемых с клиентами, межбан-

36

КОММЕНТАРИИ НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

ковских соглашений о расчетах чеками, а также в соответствии с внутрибанков- ски-ми правилами проведения операций с чеками, разрабатываемыми кредитными организациями и определяющими порядок и условия использования чеков

(п. 7.14).

Расчеты по инкассо

Применительно к данной форме расчетов необходимо учитывать следующее. 1. На основании п. 8.2 части I Положения расчеты по инкассо осуществляются на основании платежных требований, оплата которых может производиться по распоряжению плательщика (с акцептом) или без его распоряжения (в безакцептном порядке), и инкассовых поручений, оплата которых производится без

распоряжения плательщика (в бесспорном порядке).

Соответственно ранее используемые при этой форме расчетов платежные требования-поручения как расчетные документы упраздняются и с 1 ноября 2000 года банки не вправе принимать их к исполнению, а плательщики — акцептовать. Акцептованные до этой даты платежные требования-поручения, находящиеся в картотеках, подлежат оплате в порядке очередности на общих основаниях.

2. Согласно п. 8.3 части I Положения платежные требования и инкассовые поручения предъявляются получателем средств (взыскателем) к счету плательщика через банк, обслуживающий получателя средств (взыскателя). Однако представляется, что инкассовые поручения налоговых и таможенных органов, а также инкассовые поручения, основанные на исполнительных документах, могут предъявляться непосредственно в кредитную организацию, обслуживающую должника на основании пп. 2 и 4 ст. 46 Налогового кодекса РФ и п. 1 ст. 6 ФЗ "Об исполнительном производстве".

Кроме того, отдельным нормативным актом Центрального банка РФ должен быть установлен порядок взыскания денежных средств в пользу взыскателя — физического лица по предъявленному им исполнительному документу непосредственно в банк, обслуживающий должника (п. 12.3). Это связано с решениями Верховного Суда РФ о том, что при взыскании средств напрямую через кредитную организацию, обслуживающую плательщика, на основании п. 1 ст. 6 ФЗ "Об исполнительном производстве" оформления инкассового поручения (распоряжения) не требуется4.

На основании п. 8.6 части I Положения платежные требования и инкассовые поручения клиентов кредитных организаций (филиалов), предъявляемые к счету кредитной организации (филиала), должны направляться в учреждение или подразделение Банка России, обслуживающее данную кредитную организацию (филиал).

3. При отсутствии или недостаточности денежных средств на счете плательщика и при отсутствии в договоре банковского счета условия об оплате расчетных документов сверх имеющихся на счете денежных средств (о кредитовании счета) платежные требования, акцептованные плательщиком, платежные требования на безакцептное списание денежных средств и инкассовые поручения (с приложенными в установленных законодательством случаях исполнительными

4 См.: решение Верховного Суда РФ от 21 мая 1999 года № ГКПИ-99-364, определение Кассационной коллегии Верховного Суда РФ от 1 июля 1999 года № КАС-99-119. Однако необходимо иметь в виду, что при использовании такого порядка возникает целый ряд проблем. В частности, для данного случая нет четко установленного порядка фиксации факта принятия кредитными организациями исполнительного документа, исполнительные документы как не являющиеся расчетными не могут помещаться в картотеку неисполненных документов, нет обязанностей кредитных организаций уведомлять взыскателей о причинах неплатежа и т. д.

37

КОММЕНТАРИИ НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

документами) помещаются в картотеку по внебалансовому счету № 90902 "Расчетные документы, не оплаченные в срок" с указанием даты помещения в картотеку (см., например, п. 12.9).

Исполняющий банк обязан известить банк-эмитент о помещении расчетных документов в указанную картотеку, направив извещение о постановке в картотеку определенной формы. Данное извещение направляется исполняющим банком банку-эмитенту не позже рабочего дня, следующего за днем помещения расчетных документов в картотеку.

Банк-эмитент доводит извещение о постановке в картотеку до клиента по получении извещения от исполняющего банка (пп. 8.9 и 8.12).

4. Допускается частичная оплата платежных требований, инкассовых поручений, находящихся в картотеке по внебалансовому счету № 90902 "Расчетные документы, не оплаченные в срок", с использованием платежных ордеров

(п. 8.10).

5. Срок для акцепта платежных требований теперь определяется сторонами по основному договору и должен составлять не менее трех рабочих дней. При оформлении платежного требования кредитор (получатель средств) по основному договору в соответствующем поле указывает количество дней, установленных договором для акцепта платежного требования. При отсутствии такого указания сроком для акцепта считаются три рабочих дня (п. 10.1).

Оплачиваются платежные требования в порядке предварительного отрицательного акцепта (п. 10.3). Иные виды акцептов на сегодняшний день не используются.

6. Безакцептное списание денежных средств со счета в случаях, предусмотренных основным договором, осуществляется банком при наличии в договоре банковского счета условия о безакцептном списании денежных средств либо на основании дополнительного соглашения к договору банковского счета, содержащего соответствующее условие. Плательщик обязан предоставить в обслуживающий банк сведения о кредиторе (получателе средств), который имеет право выставлять платежные требования на списание денежных средств в безакцептном порядке, о наименовании товаров, работ или услуг, за которые будут производиться платежи, а также об основном договоре (дата, номер и соответствующий пункт, предусматривающий право безакцептного списания).

Отсутствие условия о безакцептном списании денежных средств в договоре банковского счета либо дополнительного соглашения к договору банковского счета, а также отсутствие сведений о кредиторе (получателе средств) и иных вышеуказанных сведений служит основанием для отказа банком в оплате платежного требования без акцепта. Данное платежное требование оплачивается в порядке предварительного акцепта со сроком для акцепта три рабочих дня

(п. 11.2).

7. Инкассовые поручения применяются:

4 в случаях, когда бесспорный порядок взыскания денежных средств установлен законодательством, в том числе для взыскания денежных средств органами, выполняющими контрольные функции;

4 для взыскания по исполнительным документам; 4 в случаях, предусмотренных сторонами по основному договору, при условии

предоставления банку, обслуживающему плательщика, права на списание денежных средств со счета плательщика без его распоряжения (п. 12.2).

При взыскании денежных средств на основании исполнительных документов инкассовое поручение должно содержать ссылку на дату и номер исполнительно-

38

КОММЕНТАРИИ НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

го документа, а также наименование органа, вынесшего решение, подлежащее принудительному исполнению.

Инкассовые поручения на взыскание денежных средств со счетов, выставленные на основании исполнительных документов, принимаются банком взыскателя с приложением подлинника исполнительного документа либо его дубликата

(п. 12.6).

Ч а с т ь II

Часть II Положения, а также соответствующие ей приложения №№ 27–32 вступают в силу с 1 марта 2001 года. До этой даты продолжает действовать приложение № 1 к прежнему Положению о безналичных расчетах от 9 июля 1992 года № 14.

Данная часть Положения, как уже отмечалось, определяет порядок осуществления расчетных операций через корреспондентские счета кредитных организаций (корреспондентские субсчета филиалов), открытые в Центральном банке РФ.

Для проведения расчетных операций каждая кредитная организация, расположенная на территории Российской Федерации и имеющая лицензию на осуществление банковских операций, открывает по месту своего нахождения один корреспондентский счет в подразделении расчетной сети Центрального банка РФ.

Кредитная организация вправе открыть на имя каждого филиала по месту его нахождения один корреспондентский субсчет в подразделении расчетной сети Центрального банка РФ, за исключением филиалов, обслуживающихся в одном подразделении этой расчетной сети с головной кредитной организацией или другим филиалом кредитной организации. В этом случае расчетные операции осуществляются соответственно через корреспондентский счет головной кредитной организации или корреспондентский субсчет другого филиала кредитной организации, открытые в Центральном банке РФ (п. 1.2).

Основные положения данного порядка сводятся к следующему.

¶ Прием расчетных документов Центральным банком РФ осуществляется независимо от остатка средств на корреспондентском счете (субсчете) кредитной организации (филиала) на момент их принятия. Платежи могут осуществляться в пределах средств, имеющихся на момент оплаты, с учетом средств, поступающих в течение операционного дня, и кредитов Центрального банка РФ в случаях, установленных банковскими правилами и заключенными между Центральным банком РФ и кредитными организациями договорами (п. 1.5). Тем самым подтверждается возможность кредитования счета (овердрафта) по указанным корреспондентским счетам.

· Операции по корреспондентским счетам (субсчетам) кредитных организаций (филиалов) осуществляются на основании расчетных документов, поступивших в подразделение расчетной сети Центрального банка РФ на бумажных носителях (порядок их предоставления определяется в главе 2 части II Положения) или в электронном виде (порядок их предоставления определяется в главе 3 части II Положения), путем оплаты каждого расчетного документа. Расчетные документы клиентов, а также кредитной организации (филиала) по собственным операциям на бумажных носителях представляются кредитной организацией (филиалом) в подразделения расчетной сети Центрального банка РФ в составе сводного платежного поручения с приложением описи расчетных документов по определенной форме (п. 1.17). Сводное платежное поручение не оформляется только при представлении одиночного платежного поручения кредитной организации (филиала) по собственному платежу (п. 2.1).

39

КОММЕНТАРИИ НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

¸ Перечисление денежных средств кредитной организацией (филиалом) в обязательные резервы осуществляется отдельными документами. При этом в расчетных документах кредитной организации на перечисление (взыскание) денежных средств в обязательные резервы, депонируемые в Центральном банке РФ, очередность платежа не указывается и определяется актами Центрального банка РФ (п. 1.7)5. В данном случае проявляются полномочия Центрального банка РФ устанавливать особенности правового режима корреспондентских счетов кредитных организаций (ст. 860 ГК РФ).

¹ Операции по списанию и зачислению денежных средств, осуществляемые по корреспондентскому счету (субсчету) кредитной организации (филиала), отражаются на балансе кредитной организации (филиала) датой их проведения в подразделении расчетной сети Центрального банка РФ. При отсутствии такой возможности операции осуществляются в соответствии с порядком, являющимся приложением № 28 к Положению (п. 4.2).

º Не исполненные по окончании операционного дня из-за недостаточности средств на корреспондентском счете (субсчете) расчетные документы, по которым производится списание по платежам, перечисляемым в составе первых пяти очередей по ст. 855 ГК РФ, помещаются в картотеку неоплаченных расчетных документов в подразделении расчетной сети Центрального банка РФ.

Расчетные документы по другим платежам (последняя очередь по ст. 855 ГК РФ) не подлежат учету в подразделении расчетной сети Центрального банка РФ и передаются для помещения их в картотеку неоплаченных расчетных документов, ведущуюся в кредитной организации (филиале). Оплата расчетных документов производится в порядке календарной очередности (п. 4.4).

Картотека неоплаченных расчетных документов, подлежащая учету в подразделении расчетной сети Центрального банка РФ, в зависимости от установленного в договоре между Центральным банком РФ и кредитной организацией (филиалом) способа обмена расчетными документами ведется на бумажных носителях и (или) в виде электронных баз данных (п. 4.9).

» При недостаточности средств на корреспондентском счете (субсчете) кредитной организации (филиала) допускается частичная оплата сводного платежного поручения в виде оплаты приложенных к нему отдельных расчетных документов. Частичная оплата расчетных документов клиентов кредитных организаций (филиалов) и расчетных документов по собственным платежам кредитной организации (филиала) в составе сводного платежного поручения не допускается

(п. 4.8).

Кроме того, в части II Положения конкретизируется применительно к корреспондентским счетам (субсчетам), открытым в Центральном банке РФ, порядок их открытия и закрытия (глава 6), порядок отзыва расчетных документов из картотеки (глава 5), порядок возврата расчетных документов при закрытии данных счетов (глава 7). Во всех этих случаях также проявляются полномочия Центрального банка РФ устанавливать особенности правового режима корреспондентских счетов кредитных организаций (ст. 860 ГК РФ).

Ч а с т ь III

Часть III Положения, а также соответствующее ей приложение № 33 вступают в силу с 1 ноября 2000 года. Она закрепляет порядок осуществления расчет-

5 В соответствии с п. 3.2 Положения об обязательных резервах кредитных организаций, депонируемых в Центральном банке РФ, утвержденного приказом Центрального банка РФ от 30 марта 1996 года № 02-77 (с изменениями и дополнениями), перечисления в указанные резервы производятся до осуществления иных платежей.

40

КОММЕНТАРИИ НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

ных операций через корреспондентские счета, открываемые кредитными организациями друг другу (счета "ЛОРО" и "НОСТРО"), а также по счетам межфилиальных расчетов.

В отношении порядка открытия и закрытия указанных счетов, порядка отзыва расчетных документов из картотеки, порядка возврата расчетных документов при закрытии этих счетов часть III Положения в основном отсылает к части II документа. Следовательно, для данных случаев нормы, на которые делается отсылка, вступают в силу с 1 ноября 2000 года. Однако в ряде случаев устанавливаются и специальные правила. Открытию и закрытию указанных счетов посвящены пп. 1.3, 1.4, 1.12–1.15, порядку отзыва расчетных документов из картотеки — п. 1.6, порядку возврата расчетных документов при закрытии этих счетов — пп. 1.16–1.17.

Из особенностей порядка осуществления расчетных операций через корреспондентские счета "ЛОРО" и "НОСТРО" и по счетам межфилиальных расчетов отметим следующие.

1. Расчетные операции по указанным счетам осуществляются при условии обеспечения ежедневного равенства остатков денежных средств по корреспондентскому счету кредитной организации (филиала), открывшей корреспондентский счет в другой кредитной организации (филиале) (банк-респондент), и по балансу кредитной организации (филиала), в которой открыт корреспондентский счет указанной кредитной организации (филиала) (банк-корреспондент), а также по счетам межфилиальных расчетов подразделений одной кредитной организации (головной кредитной организации, филиалов кредитной организации). Отражение расчетных операций в балансах банка-респондента и банка-корреспон- дента, а также в головной кредитной организации, филиалов кредитной организации по счетам межфилиальных расчетов осуществляется одной календарной датой (число, месяц, год) — датой перечисления платежа (ДПП).

ДПП устанавливается с учетом срока прохождения расчетного документа (документопробега) и указывается в платежном поручении кредитной организацией (филиалом), начинающей операцию перевода денежных средств по счету межфилиальных расчетов, корреспондентскому счету (банком-отправителем).

2. Через счета межфилиальных расчетов осуществляются расчетные операции между головной кредитной организацией и филиалами, а также между филиалами внутри кредитной организации. По счетам межфилиальных расчетов подразделения кредитной организации могут проводить платежи по всем банковским операциям, разрешенным кредитной организации лицензией Центрального банка РФ, определенным Положением о филиале и Правилами построения расчетной системы кредитной организации, разработанными в соответствии с нормативными актами Центрального банка РФ (п. 2.1).

3. Платежные поручения банка-респондента, которые не могут быть исполнены из-за недостаточности денежных средств на его счете, возвращаются банкомкорреспондентом в день их получения, если иное не предусмотрено договором.

Расчетные документы на бесспорное (безакцептное) списание денежных средств с корреспондентского счета "ЛОРО" при отсутствии или недостаточности на нем денежных средств помещаются банком-корреспондентом в картотеку по внебалансовому счету № 90904 "Не оплаченные в срок расчетные документы изза отсутствия средств на корреспондентских счетах кредитной организации" к указанному счету банка-респондента и оплачиваются в очередности, установленной законодательством (п. 1.6).

4. Ведение картотеки неоплаченных расчетных документов к счету межфилиальных расчетов не допускается. При недостаточности денежных средств на сче-

41

КОММЕНТАРИИ НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

тах подразделения кредитной организации, через которое осуществляются платежи филиала, имеющего только счета межфилиальных расчетов, расчетные документы филиала помещаются в соответствующую картотеку по внебалансовому счету № 90904 к корреспондентскому счету (субсчету) этого подразделения кредитной организации в Центральном банке РФ (п. 2.5).

Пр и л о ж е н и я

Вприложениях к Положению установлены форматы и порядок заполнения

расчетных и иных документов, используемых при осуществлении безналичных расчетов (кроме чеков, форма которых устанавливается кредитными организациями самостоятельно). Помимо этого, установлен порядок отражения расчетных операций в бухгалтерском учете (приложения № 28 и № 33).

А. КУРБАТОВ,

доцент кафедры предпринимательского (хозяйственного) права Московской государственной юридической академии

42

СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

го вида деятельности, сколько к созданию или усилению неравных условий конкуренции хозяйствующих субъектов. Это в полной мере применимо и к отношениям лизинга. Стимулирование и поддержку лизинговой деятельности необходимо проводить, в первую очередь, посредством комплекса мер по созданию благоприятного экономического климата для развития инвестиционной деятельности вообще и привлечения частных и корпоративных инвестиций в область лизинговых операций. Общее снижение налогового бремени и изменение порядка формирования налогообложения прибыли, планируемое с принятием главы "О налоге на прибыль (доход) организаций" части второй Налогового кодекса Российской Федерации, должны стать одним из стимулов развития инвестиционной деятельности и лизинга в России.

Создание эффективной системы лизинга воздушных судов для пополнения парка летательных аппаратов российских авиакомпаний, а также создание благоприятных условий для привлечения частных инвестиций и расширения лизинга в агропромышленном комплексе отмечены на сегодняшний день как одни из приоритетных задач Правительства Российской Федерации в области социальной политики и модернизации экономики на 2000–2001 годы. Для таких стратегически важных направлений развития лизинговой деятельности необходимо разрабатывать и применять комплексные программы государственной поддержки и предоставления гарантий с привлечением и целевым использованием бюджетных средств"1.

Формулировки и обоснования, используемые специалистами МНС России, очень напоминают небезызвестные постановления партии и правительства 20-летней давности о необходимости повышения цен во благо народа на самые популярные товары.

В большинстве стран мира благоприятный экономический климат для лизинга формировался с помощью гибкой амортизационной политики. Именно через механизм амортизации предоставлялись налоговые льготы участникам лизингового бизнеса, деятельность которых благотворно влияет на макроэкономические пропорции в этих странах. У нас же иначе: по сути, полагаются на привлечение частных и корпоративных инвестиций в область лизинговых операций на альтруистской основе.

Каким образом можно привлечь частные или государственные инвестиции на 20летний срок обычной (неускоренной) амортизации того же самолета? Неужели специалисты в МНС России не понимают этого? Неужели непонятно, что разрушение лизинговой деятельности в России приведет к сокращению отчислений в федеральный и региональные бюджеты, что это даст результат, прямо противоположный тому, который продекларирован в материалах МНС.

Предлагая ряд "новаций", на деле препятствующих развитию лизинга в России, Министерство финансов, Министерство по налогам и сборам преследуют вроде бы благородную цель — они стремятся устранить какие-либо привилегии и полностью уравнять в правах всех хозяйствующих субъектов. Однако при этом не принимается во внимание, что ускоренная амортизация для лизинга — это не столько льгота, сколько технология работы в реальных условиях, когда большинство лизинговых компаний не могут получать долгосрочные кредиты и заключать договоры на продолжительный период времени.

Другим важным направлением корректировки действующего законодательства по лизингу стало внесение изменений в Закон "О лизинге". После его выхода в законодательстве по лизингу наступил заметный кризис. При принятии закона были допущены, по моему мнению, несколько грубейших ошибок. Первая — нужный для хозяйственной практики Закон "О лизинге" был принят в неудовлетворительном виде (большое количество неточностей в определениях, противоречий между отдельными нормами). Вторая — не были внесены некоторые необходимые изменения в Гражданский кодекс РФ, налоговые акты, в законы о таможенном и валютном регулировании. Возникли коллизии между различными законодательными актами, регулирующими лизинговую деятельность. Тре-

1 Основные направления развития лизинга в России. — Москва, Комитет Государственной Думы по экономической политике и предпринимательству, 2000, с. 9-10.

44

СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

тья — законодательство по лизингу не было приведено в соответствие с Оттавской Конвенцией УНИДРУА, к которой Россия присоединилась на основании Федерального закона от 8 февраля 1998 года № 16-ФЗ "О присоединении Российской Федерации к Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге". Привести в соответствие законодательные акты необходимо прежде всего потому, что согласно ст. 15 Конституции "если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора".

Прежде чем вносить изменения в Закон "О лизинге", необходимо проанализировать, имеются ли расхождения между Конвенцией и Гражданским кодексом. Если они есть, то ГК РФ нужно приводить в соответствие с Конвенцией. Одновременно должны быть внесены корректировки и в Закон "О лизинге". Тогда будет достигнута идентичность в законодательных актах о лизинге по самым принципиальным вопросам.

По моему мнению, определенные расхождения между Конвенцией УНИДРУА и Гражданским кодексом РФ имеются. Выделю некоторые из них.

Первая наиболее существенная проблема связана с необходимостью использования предмета лизинга только для предпринимательских целей. Такой подход закреплен в ст. 665, 666 ГК РФ и в ст. 3 Закона "О лизинге". Это ограничение препятствует предоставлению лизинговых услуг большому количеству потенциальных клиентов лизинговых компаний, в том числе организациям, занимающимся, к примеру, эксплуатацией санитарного и коммунального транспорта и т. д. Считаю, что данное требование не корреспондирует с текстом Конвенции УНИДРУА.

В п. 4 ст. 1 Конвенции сказано, что она "регулирует операции по аренде всего оборудования, за исключением того, которое должно быть использовано арендатором, в основном, в личных или семейных целях, а также для домашних нужд". Это, как представляется, означает, что в Конвенции нет запрета на использование предмета лизинга для какой-либо профессиональной деятельности юридических и физических лиц.

Однако различие между законодательными актами усматривают не все специалисты. Так, В. В. Витрянский считает, что "согласно Конвенции из круга объектов сделки финансового лизинга исключается оборудование, которое будет использоваться главным образом персоналом лизингополучателя, а также в семейных или домашних целях. Таким образом, под международным финансовым лизингом понимаются в основном сделки, заключаемые в сфере предпринимательской деятельности" 2.

Приведенная искаженная интерпретация текста документа и сделанный на этой основе вывод, возможно, предназначены для того, чтобы обосновать идентичность определения финансовой аренды в Конвенции и в Гражданском кодексе. Полагаю, что в данном случае имеется коллизия, которая должна быть устранена путем внесения соответствующего изменения в ГК РФ.

Считаю необходимым внести следующее уточнение в ст. 666 Гражданского кодекса РФ: "предметом договора финансовой аренды могут быть любые непотребляемые вещи, используемые для предпринимательской и профессиональной деятельности юридических и физических лиц, кроме земельных участков, не составляющих единые комплексы с недвижимостью, и других природных объектов".

Второе существенное расхождение Гражданского кодекса и Конвенции УНИДРУА связано с лизинговыми (арендными) платежами. Арендные платежи, которые должен перечислить лизингополучатель лизингодателю, являются признаком всякой сделки финансового лизинга. В подп. "в" п. 2 ст. 1 Конвенции установлено, что "сумма аренды, указанная в контракте на аренду, подсчитывается, в частности, с учетом амортизации всей или значительной части стоимости оборудования". К сожалению, этот признак не нашел соответствующего отражения в § 6 главы 34 ГК ГК, где нет речи ни о лизинговых платежах, ни о необходимости установления их взаимосвязи с амортизацией имущества.

2 Витрянский В. В. Договор аренды и его виды: прокат, фрахтование на время, аренда зданий, сооружений и предприятий, лизинг. — М.: Статут, 1999, с. 230.

45

СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

Вобщих положениях об аренде (§ 1, ст. 614 ГК РФ) говорится, что "порядок условия

исроки внесения арендной платы определяются договором аренды". Однако для финансового лизинга этого недостаточно. Необходима увязка лизинговых платежей со сроками амортизации имущества. Известно немало случаев, когда заключаются мнимые договоры финансового лизинга на короткие сроки. Это делалось для сокрытия истинного положения вещей — кто собственник, кто владелец имущества; для введения в заблуждение кредиторов; для получения налоговых льгот и т. д.

Рассматривая характерные особенности, выделяемые в юридической литературе при анализе зарубежного законодательства о договоре лизинга, В. В. Витрян-ский указывает, что "договор лизинга, как правило, заключается на неопределенный срок, установленный договором. Причем этот срок является длительным и нередко охватывает весь период эффективной службы арендованного оборудования, то есть приближается к расчетному сроку его полной амортизации".

В приведенном тексте некоторые редакционные погрешности (эффективный срок службы оборудования часто отличается, причем существенно, от срока полной амортизации) не искажают правильной сути вопроса. Однако далее говорится, что "порядок, размеры и сроки периодичности платежей определяются в договоре таким образом, чтобы понесенные лизингодателем затраты в связи с приобретением имущества были возмещены последнему в возможно короткие сроки"3.

Возникает вопрос: чем все-таки руководствуются стороны договора лизинга — сроком амортизации или ускоренным возмещением затрат лизингодателю? На практике эти показатели очень часто не совпадают.

По-видимому, норма содержащаяся в Конвенции УНИДРУА, должна быть внесена и в Гражданский кодекс РФ.

Закон "О лизинге", так же как и Конвенция, предусматривает в качестве одного из признаков финансового лизинга срок договора лизинга. В п. 3 ст. 3 Закона установлено, что при финансовом лизинге "срок, на который предмет лизинга передается лизингополучателю, соизмерим по продолжительности со сроком полной амортизации предмета лизинга или превышает его". Таким образом, при проектировании обычной лизинговой сделки очень сложно устанавливать в договоре срок лизинга несколько меньший периода амортизации, как делается везде за рубежом, да и у нас в России. Стороны договора должны быть готовы к тому, что налоговая инспекция может их неправильно понять и найти отклонение от нормы закона, а значит, квалифицировать договор как не лизинговый. Объективно более правильным было бы исключить из приведенной нормы Закона "О лизинге" следующие три слова: "или превышает его".

Третье расхождение касается порядка, регулирующего операции сублизинга. В ст. 2 Конвенции УНИДРУА предусмотрено, что "в случае одной или нескольких операций "подаренды" или поднайма одного или того же оборудования настоящая Конвенция применяется в отношении каждой операции, как если бы лицо, у которого первый арендодатель ... приобрел оборудование, был поставщиком и как если бы контракт, в соответствии с которым было таким образом приобретено имущество, был контрактом на поставку".

Таким образом, в Конвенции предусмотрены операции сублизинга и определен общий подход к регламентации взаимоотношений участников сублизинговых операций.

В § 6 "Финансовая аренда (лизинг)" главы 34 ГК РФ термин "субаренда" не употребляется. Соответственно не установлены права, обязанности и ответственность сторон при такого рода правоотношениях. В принципиальной схеме формирования отношений между участниками финансовой аренды присутствуют только три субъекта: арендодатель, арендатор, продавец имущества. Вместе с тем в § 1 главы 34 ГК РФ, где регулируются общие положения об аренде, определено, что "арендатор вправе с согласия арендо-

3 Витрянский В. В. Договор аренды и его виды: прокат, фрахтование на время, аренда зданий, сооружений и предприятий, лизинг, с. 225.

46

СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

дателя сдавать арендованное имущество в субаренду (поднаем) и передавать свои права и обязанности по договору аренды другому лицу (перенаем).., если иное не установлено... Кодексом" (п. 2 ст. 615).

Статья 8 Закона "О лизинге" посвящена сублизингу. Под сублизингом в Законе понимается "особый вид отношений, возникающих в связи с переуступкой прав пользования предметом лизинга третьему лицу". Эти отношения оформляются договором сублизинга.

Анализируя ст. 8 Закона, В. В. Витрянский задался вопросом: "а есть ли здесь лизинг? Что за правоотношения складываются, когда лизингополучатель, получив напрямую от продавца лизинговое имущество, по договору лизинга с лизингодателем отдает кому-то это имущество во временное владение и пользование с согласия лизингодателя? Это обычная субаренда. Никакого сублизинга здесь нет, потому что в данном случае основной лизингополучатель, который передает имущество кому-то во временное владение и пользование, выступает просто в роли субарендатора. Здесь нет основных признаков, по которым мы бы сказали, что в этот договор вступает лизингодатель, ведь он не обязан покупать у продавца это имущество, на которое ему укажет так называемый сублизингополучатель". В то же время, по мнению В. В. Витрянского: "Статья 8 сама по себе имеет смысл, поскольку субаренда лизингового имущества тоже должна быть определена. Здесь нуждаются в поправке вот эти нормы: переход в силу закона прав требований покупателя от лизингополучателя к лицу, которое является субарендатором, и второе — обязательно письменное согласие лизингодателя"4.

Можно сделать вывод, что в данном случае имеется расхождение между Конвенцией УНИДРУА и Гражданским кодексом РФ. Полагаю, что норму, содержащуюся в Конвенции, необходимо отразить в ГК РФ, добавив соответствующую статью в § 6 главы 34.

Считаю также, что для приведения Гражданского кодекса РФ и Закона "О лизинге" в соответствие с Конвенцией УНИДРУА в части сублизинговых правоотношений необходимо для практических целей решить, кто может быть балансодержателем имущества, передаваемого в сублизинг, и как при этом начислять амортизацию.

В. В. Витрянский прав в том, что для заключения договора сублизинга необходимо установить в качестве обязательного условия письменное разрешение лизингодателя. В противном случае договор сублизинга может быть признан недействительным, а сам факт заключения лизингополучателем такого договора может служить основанием для досрочного расторжения договора лизинга.

Кроме того, необходимо законодательно закрепить норму, согласно которой в том случае, если лизингополучатель переуступает право пользования лизинговым имуществом третьему лицу, он остается ответственным перед лизингодателем за выполнение всех обязательств по договору лизинга. Поэтому неуплата сублизингополучателем лизинговых платежей не освобождает первичного лизингополучателя от уплаты лизингодателю лизинговых платежей в полном объеме.

Также необходимо указать, что договор сублизинга должен быть заключен на срок, не превышающий срок договора лизинга. При досрочном расторжении договора лизинга должен быть расторгнут и договор сублизинга, если сторонами не предусмотрен иной порядок.

В Законе "О лизинге" особо оговорено (ст. 18), что "не допускается переуступка лизингополучателем третьему лицу своих обязательств по выплате лизинговых платежей". Что это может означать? Прежде всего, под третьим лицом может пониматься какойлибо контрагент лизингополучателя. И именно ему, этому контрагенту, запрещено передавать обязательства по выплате лизинговых платежей. Возможно, эта норма была введена законодателем ранее с целью предотвратить возможность ухода от налогообложе-

4 Витрянский В. В. Материалы научно-практической конференции "Лизинг: законодательство, практика применения, перспективы". — М.: Институт государства и права РАН, Группа по развитию лизинга Международной Финансовой Корпорации, 2000, с. 18-19.

47

СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

ния. Однако в ст. 391 ГК РФ (§ 2 "Перевод долга" главы 24) допускается возможность перевода должником своего долга, но с согласия кредитора.

Если рассматривать схему сублизинга, то ни в ст. 8, ни в ст. 18 Закона "О лизинге" прямо не указано, кому должен возмещать лизинговые платежи лизингополучатель. Под адресатом можно понимать и лизингодателя, и сублизингодателя. Не исключено, что многие заинтересованные лица, и прежде всего налоговые органы, могут понять под третьим лицом в этой сделке сублизингодателя. Однако лизингополучатель даже при всем желании не может направлять лизингодателю лизинговые платежи, поскольку не заключал с ним соответствующего договора. В данном случае Закон не требует заключения такого договора. В Законе сказано только, что "в том случае, если осуществляется передача предмета лизинга в сублизинг, обязательным является согласие лизингодателя в письменной форме".

Отличительной особенностью международного сублизинга согласно Закону является перемещение предмета лизинга через таможенную границу Российской Федерации только на срок действия договора сублизинга. В п. 5 ст. 8 говорится, что международный сублизинг — разновидность международного лизинга, регулируемого Законом. Исходя из логики норм, закрепленных в ст. 7, это означает, что при так называемом импортном сублизинге сублизингодатель должен быть нерезидентом. Полагаю, что приведенное требование Закона резко сужает возможности применения операций сублизинга.

Заинтересованность российских предприятий в схемах сублизинга чаще всего объяснялась возможностью российской лизинговой компании выступать в качестве сублизингодателя, а нерезидента — в качестве лизингодателя. В таком случае сублизингодатель проплачивает все налоги, которые при обычной схеме лизинга могут быть отнесены на лизингодателя (например, таможенные платежи, НДС, налог на имущество, если оно на балансе сублизингодателя, налоги на доход). Здесь возникает вопрос: есть ли необходимость при сублизинге понуждать лизингодателя в обязательном порядке становиться на учет в органе Министерства РФ по налогам и сборам? Думаю, что нет. Если только не желать по какому-либо из налогов собрать "двойной урожай".

По мнению специалистов Государственной регистрационной палаты при Министерстве юстиции России, при операциях международного сублизинга лицензию на право осуществления лизинговой деятельности следует выдавать не лизингодателю, а сублизингодателю. Это обусловлено тем, что именно последний будет заниматься лизингом в России. Однако такое предложение пока не закреплено в нормативных актах.

Вп. 3 ст. 6 Закона "О лизинге" предусмотрено, что "лицензирование лизинговой деятельности нерезидентов Российской Федерации должно осуществляться после их поставки на учет в целях налогообложения на территории Российской Федерации". Вполне резонным представляется вопрос: зачем германскому лизингодателю, заключающему договор лизинга с российской компанией по германскому законодательству, получать лицензию и становиться на учет в российской налоговой инспекции? Поскольку эта норма противоречит п. 2 ст. 1 и ст. 2 Федерального закона от 25 сентября 1998 года № 158 "О лицензировании отдельных видов деятельности" и ст. 19, п. 1 ст. 23 и п. 1 ст. 83 Налогового кодекса, ее необходимо изъять из Закона "О лизинге". Целесообразно восстановить ранее действовавший порядок, в соответствии с которым лизингодателинерезиденты представляли в Министерство экономики России уведомительные письма от налоговых органов стран, где они зарегистрированы. Это существенно упростит взаимоотношения с иностранными инвесторами, но в то же время будет достаточным для контроля за легальностью движения капитала из-за рубежа в Россию.

Вп. 1 ст. 4 Закона "О лизинге" установлено, что лизингодатель приобретает имущество "за счет привлеченных или собственных денежных средств". Использование союза "или" в этой норме означает, что лизингодатель не может одно-временно использовать

оба источника для финансирования сделки. Вот почему в данную статью Закона следует внести очень короткое дополнение — вписать: "и (или)". В результате у лизинго-

48

СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

вых компаний появится, во-первых, возможность маневра в инвестиционной деятельности и, во-вторых, будут упрощены отношения с налоговыми органами.

Кроме того, должно быть устранено еще одно ограничение, касающееся привлечения необходимых для финансирования лизинга средств. В ст. 5 Закона "О лизинге" предусмотрено, что учредителями лизинговых компаний могут быть юридические и физические лица, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей. Вместе с тем для осуществления лизинговой деятельности лизинговые компании имеют право привлекать денежные средства только юридических лиц (резидентов и нерезидентов Российской Федерации). Это означает, что физические лица могут быть учредителями лизинговых компаний, лизингодателями, но в то же время им запрещено быть кредиторами лизинговых операций. Это ограничение необходимо устранить.

В ст. 9 Закона "О лизинге" установлены запреты на совмещение обязательств участниками лизинга. В частности, запрещено в одном лице выступать кредитору и лизингополучателю предмета лизинга, за исключением возвратного лизинга. Такой порядок приводит к невозможности использования авансовых платежей при осуществлении лизинговых контрактов. Дело в том, что в п. 1 ст. 823 ГК РФ определено, что "договорами, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками, может предусматриваться предоставление кредита, в том числе в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг (коммерческий кредит)...".

Таким образом, аванс (или предварительная оплата) является формой коммерческого кредита, а значит, возможно совмещение обязательств.

Проведенный нами анализ результатов работы 56 российских лизинговых компаний показал, что в подавляющем большинстве случаев им приходится брать авансовые платежи или осуществлять предоплату в размере от 10 до 50 процентов от стоимости имущества. Всего несколько лизингодателей, и то с определенными оговорками, отметили в ходе опроса, что не предусматривают включение авансового платежа в договор лизинга.

Необходимость внесения лизингополучателем авансового платежа обусловлена рядом причин. Во-первых, минимизацией рисков лизингодателей. В настоящее время значимость банковских гарантий сведена до минимума, а предлагаемые лизингополучателем залоги недостаточно ликвидны. В результате лизинговая компания может лишиться возможности определенного обеспечения лизинговых сделок. Во-вторых, авансовый платеж позволяет сократить величину заемных средств, испрашиваемых лизинговой компанией в банке, и тем самым повысить вероятность получения кредита на приобретение конкретного оборудования и увеличить общее количество кредитов под различные договоры лизинга. Хотя для лизинговых компаний официально не устанавливается норматив соотношения собственных и заемных средств, банки тем не менее внимательно следят за этой пропорцией. В-третьих, лизинговой компании могут оперативно потребоваться средства для внесения аванса поставщику оборудования или для оплаты таможенных пошлин и НДС, в то время как процедура получения кредита в банке может затянуться.

Вместе с тем имеются и иные точки зрения. Так, в московской компании "БизнесЛизинг" считают, что факт внесения лизингополучателем аванса ставит под сомнение классификацию лизинговой сделки как инвестиционной. Такого рода сделка скорее схожа с куплей-продажей.

Конечно, эти опасения не лишены смысла. Имеются примеры того, что заключаются договоры, в которых величина аванса составляет 50–60 и даже более процентов. Полагаю, что их можно отнести к договорам мнимого лизинга, заключенным ради получения соответствующих налоговых льгот. Поэтому целесообразна корректировка ст. 9 Закона "О лизинге", позволяющая вывести из-под запрета на совмещение обязательств хозяйственные ситуации, связанные с перечислением авансового платежа в размере, скажем, до 35 процентов. Указанный норматив может быть законодательно установлен на основе обобщения практики работы большого количества российских лизинговых компаний.

49

СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

В п. 7 ст. 10 Закона "О лизинге" закреплена норма, в соответствии с которой "в случае изменения конъюнктуры рынка лизинга и условий хозяйствования лизингодателя, приведших к существенному ухудшению финансового положения лизингодателя, условия договора лизинга по соглашению сторон могут быть пересмотрены". Закон, к сожалению, не устанавливает каких-либо критериев "изменения конъюнктуры рынка лизинга" и "существенного ухудшения положения лизингодателя". Поэтому на практике возможно произвольное, а значит, необъективное толкование этих понятий. В связи с этим имеются опасения, что указанная норма может подвести лизингополучателя к мысли о том, что применительно к нему условия сделки с лизингодателем недостаточно тверды и в результате его права могут быть в любое время ущемлены, поскольку Закон работает в пользу лизингодателя. Лизингополучатель также нуждается в защите в случае изменения конъюнктуры рынка лизинга. Полагаю, что эту норму целесообразнее всего изъять из текста Закона.

В ст. 13 Закона "О лизинге" устанавливается право бесспорного взыскания денежных сумм и бесспорного изъятия предмета лизинга. В п. 1 этой статьи определены случаи, при которых лизингодатель имеет право бесспорного взыскания денежных сумм и бесспорного изъятия предмета лизинга. Это может произойти при следующих обстоятельствах:

"если условия пользования предметом лизинга лизингополучателем не соответствуют условиям договора лизинга или назначению предмета лизинга;

если лизингополучатель осуществляет сублизинг без согласия лизингодателя; если лизингополучатель не поддерживает предмет лизинга в исправном состоянии,

что ухудшает его потребительские качества; если лизингополучатель более двух раз подряд по истечении установленного догово-

ром лизинга срока платежа не вносит плату за пользование предметом лизинга".

Аналогичный перечень обстоятельств приводится и в ст. 619 ГК РФ. Однако в Гражданском кодексе, в отличие от Закона "О лизинге", говорится о том, что "по требованию арендодателя договор аренды может быть досрочно расторгнут судом" (выделено мною.

— В. Г.). То есть существует принципиальное различие в нормах двух законодательных актов. Как видно, Закон в этом случае ущемляет права лизингополучателя и он при необходимости может в суде заставить лизингодателя руководствоваться прежде всего Гражданским кодексом. Более того, в п. 2 ст. 450 ГК РФ определено, что "по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только:

1)при существенном нарушении договора другой стороной;

2)в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора".

Явно осознавая наличие коллизии, законодатель попытался решить эту проблему. Так, в п. 2 ст. 13 указывается, что "лизингодатель имеет право бесспорного взыскания денежных сумм и бесспорного изъятия предмета лизинга в обусловленных случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, нормами Гражданского кодекса Российской Федерации, и в случаях, предусмотренных договором лизинга". В Законе обусловленный случай рассматривается как наступление такого обстоятельства или события, которые договором лизинга определены как бесспорные и очевидные нарушения лизингополучателем своих обязательств, установленных договором лизинга, или как бесспорная и очевидная причина прекращения договора лизинга.

Считаю необходимым обратить внимание на несколько обстоятельств. Первое — это невозможность одновременно руководствоваться и нормой Закона и нормой ГК РФ, так как в них содержится различный порядок регулирования спора. Второе — по мнению хозяйственников, Закон "О лизинге" не содержит достаточно четких критериев понятия

50

СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

"в обусловленных случаях". Так, специалисты "Сибирской лизинговой компании" считают, что на практике, опираясь на эту статью, изъять предмет лизинга невозможно. Третье — нет указаний относительно расторжения договора лизинга и прекращения обязательств сторон по этому договору. Предположим, что лизингодатель сумел воспользоваться своим правом бесспорного изъятия имущества. Однако если договор лизинга не расторгнут, лизингодатель должен предоставить это имущество лизингополучателю во временное владение и пользование и тем самым выполнить свои обязательства по договору. В свою очередь, лизингополучатель обязан выплачивать причитающиеся лизингодателю платежи.

Примечательно, что многие лизинговые компании стремятся не к восстановлению в Законе прав лизингополучателей, предоставленных им Гражданским кодексом, а, наоборот, к усилению своей позиции в вопросах бесспорных изъятий. Так, в "Сахалинской лизинговой компании" считают, что лизингодателю необходимо предоставить право не только на бесспорное взыскание денежных сумм, а на бесспорное списание текущих лизинговых платежей и сумм, возмещающих весь нанесенный лизинговой компании ущерб. Анализируя эту ситуацию, В. В. Витрянский обращает внимание на то, что может произойти, когда предлагаемая норма станет работать и защищать права лизингодателя. "Допустим, вы получите право бесспорного списания всех лизинговых платежей, просроченных или даже подлежащих выплате до конца срока, и выставите инкассовое поручение в банк. Но банк поставит его в картотеку и будет удовлетворять в очередности, установленной ст. 855 Гражданского кодекса. Если эта иллюзия необходима лизингодателю, то — пожалуйста. Только потом с иском в суд вы пойдете, совершив обратную операцию: отозвав это инкассовое поручение у банка, причем нужно взять у банка справку, что нет денег на счете, и только потом это будет обязательным приложением к иску в суд. Данная норма может быть принята лишь с расчетом на будущее — только когда оборотные средства будут у всех хозяйствующих субъектов в нормальном количестве, эта мера будет защищать права лизингодателя"5.

Но законодатель оставил некоторые права лизингополучателю. В п. 5 ст. 13 Закона определено, что "исполнение лизингополучателем обязательств в бесспорном порядке не лишает его права на обращение в суд после исполнения обязательств в целях удовлетворения его законных имущественных интересов". Полагаю все же, что таким образом решить проблему все равно не удастся, так как в ст. 450 ГК РФ указано, что сначала решение должен принять суд. Лишь потом на основании исполнительного документа может быть осуществлено изъятие лизингового имущества, но не наоборот.

В Законе рассматривается только право лизингодателя на досрочное расторжение договора лизинга и бесспорное изъятие имущества. Право досрочного расторжения договора по требованию лизингополучателя не предусмотрено. Полагаю, что в этой связи в практической деятельности сторонам лизингового договора следует руководствоваться ст. 620 ГК РФ "Досрочное расторжение договора по требованию арендатора".

Для введения в практику бесспорного порядка взыскания денежных сумм и бесспорного изъятия имущества у лизингополучателя необходимо изменить и норму ст. 619 ГК РФ и сопряженные с ней нормы законодательства о суде, об исполнительном производстве. Считаю возможным законодательно закрепить процедуру взыскания задолженности и возврата лизингового имущества в бесспорном порядке на основании исполнительных надписей нотариуса, имеющих силу исполнительного документа. При этом исполнительная надпись нотариуса позволяет судебному приставу-исполнителю осуществить исполнительное производство.

При операциях международного лизинга вопрос изъятия имущества в случае невыполнения обязательств по договору лизинга определяется в п. 2 ст. 13 Конвенции УНИДРУА. Указано, что в случае неплатежеспособности арендатора арендодатель мо-

5 Витрянский В. В. Материалы научно-практической конференции "Лизинг: законодательство, практика применения, перспективы", с. 19.

51

СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

жет также потребовать заблаговременной оплаты сумм арендной платы с истекающим сроком погашения (если это предусмотрено контрактом на аренду) или расторгнуть контракт на аренду, после чего:

а) изъять имущество; и б) получить суммы в возмещение убытков, которые поставили бы его в положение, в

котором он находился бы при надлежащем исполнении арендатором контракта на аренду.

Как видно, в Конвенции УНИДРУА не говорится о бесспорном порядке изъятия предмета лизинга. В то же время ничего не сказано и об обязательном рассмотрении спора в суде.

Вст. 14 и 18 Закона установлен порядок использования предмета лизинга в качестве залога. Так, в п. 1 ст. 14 определено, что "лизингополучатель может передать в залог предмет лизинга только с разрешения лизингодателя в письменной форме. Залог должен быть оформлен отдельным договором между лизингополучателем и его кредитором". Считаю, что в конкретной практической ситуации более чем спорное право применения этой нормы важно не столько для лизингополучателя, который намеревается использовать не принадлежащее ему лизинговое имущество в качестве залогового обеспечения и выступить перед третьей стороной залогодателем, сколько для залогополучателя. Именно последний принимает на себя все риски по сделке.

Вп. 2 ст. 335 ГК РФ определено, что залогодателем вещи может быть ее собственник либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения. А в п. 3 этой же статьи разъясняется, кто может быть залогодателем права. При этом говорится, что залог права аренды не допускается без согласия ее собственника или лица, имеющего на нее право хозяйственного ведения. Залог вещи (в данном случае лизингового имущества) и залог права (возможность владеть и пользоваться лизинговым имуществом) — разные понятия. Таким образом, в случае возникновения спора между залогодателем имущества, полученного в лизинг, и залогополучателем суд определит неправомерность заключения договора залога, поскольку он противоречит норме Гражданского кодекса.

Вп. 2 ст. 14 Закона закреплено, что "лизингодатель может использовать свои права в отношении предмета лизинга в качестве залога третьему лицу как участнику лизинговой сделки, так и неучастнику лизинговой сделки. При этом риск изъятия залога в пользу третьего лица рассматривается как бесспорное нарушение условий договора лизинга со стороны лизингодателя". Как отмечают специалисты "Сибирской лизинговой компании", наличие в Законе указанной нормы на практике приводит к тому, что влиятельных кредиторов не устраивает залог лизингового имущества. По-видимому, изъятие из текста Закона этой нормы предоставит лизинговым компаниям дополнительные возможности в расширении объемов кредитования лизинговых операций.

Статья 27 определяет экономическое содержание договора лизинга. В п. 1 этой статьи установлено, что "по экономическому содержанию лизинг относится к прямым инвестициям, в ходе исполнения которых лизингополучатель обязан возместить лизингодателю инвестиционные затраты (издержки), осуществленные в материальной и денежной формах, и выплатить вознаграждение".

Ранее лизинг рассматривался как вид предпринимательской деятельности. В Законе определено, что лизинг — это вид инвестиционной деятельности. Этот аспект принципиально важен, поскольку влияет на возможность получения определенных государственных гарантий защиты иностранных инвестиций, некоторых льгот, связанных с инвестиционной деятельностью. Но главное то, что можно более четко определить порядок налогообложения лизинговых операций.

Считаю, что приведение в Законе "О лизинге" перечня расходов и затрат лизингодателя (п. 2 ст. 27) вполне обоснованно. Хотя некоторые специалисты полагают, что, идя по пути закрепления состава расходов и затрат, Закон отказывает участникам лизинга в достаточной самостоятельности и способности решить вопросы, определяемые предпринимателями при осуществлении любых сделок. Дело не в ущемлении прав договари-

52

СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

вающихся сторон. Имеется настоятельная необходимость в упорядочении налогообложения участников лизинговых операций. Однако решить эту проблему необходимо одновременно с внесением изменений в другие законы.

Взаконопроекте о внесении изменений и дополнений в Закон "О лизинге", который подготовили депутаты А. Г. Аксаков, И. Д. Грачев, В. А. Семенов, В. Н. Те-терин, предложено исключить ст. 27 из текста Закона. Авторы предложения исходят из того, что все проблемы налогообложения решаются в налоговых законах. Во-первых, это не так. Порядок определения дохода лизинговой компании для целей налогообложения был установлен еще в постановлении Правительства РФ от 27 июля 1998 года № 752 "О государственной поддержке развития лизинговой деятельности в Российской Федерации". Однако налоги с оборота по-прежнему платят от другой налогооблагаемой базы — со всего оборота лизинговой компании. Во-вторых, нет четких критериев отнесения законодательных актов к налоговым и неналоговым. Это констатирует даже С. Д. Шаталов — первый заместитель министра финансов России и главный идеолог Налогового кодекса.

АВысший Арбитражный Суд РФ в письме от 3 июня 1999 года № С5-5/уп-618, отвечая на поступивший к нему запрос МНС России, обращает внимание на то, что понятие "законодательство Российской Федерации о налогах и сборах" не вполне раскрыто, так как Налоговый кодекс не дает определения понятия "принятые в соответствии с Налоговым кодексом федеральные законы" и при разрешении споров арбитражные суды применяют нормы о налоговых льготах вне зависимости от того, в какой закон включена норма. Данная позиция основывается на том, что решение вопроса о месте расположения той или иной нормы находится в компетенции законодателя, а не суда. Таким образом, дело законодателя, в каком суде устанавливать те или иные нормы, регулирующие вопросы налогообложения и взимания таможенных платежей.

Впроекте главы Налогового кодекса "О налоге на прибыль (доход) организаций" предусматривается предоставить налогоплательщику право уменьшить свои доходы на расходы, принимаемые к вычету. При этом для организаций, предоставляющих за плату во временное пользование (временное владение и пользование) свое имущество по договору лизинга, расходами, связанными с производством и реализацией товаров (работ, услуг), считаются расходы, связанные с этой деятельностью. Ни в каком другом законодательном, нормативном правовом акте, кроме как в Законе "О лизинге", не приводится перечень расходов лизингодателя. Другое дело, что этот перечень имеет недостатки, явные повторы, которые следует устранить. Вместе с тем включение этого перечня в Закон обусловлено необходимостью упорядочения налогообложения участников лизинговых операций.

Приведенную позицию Высшего Арбитражного Суда РФ следует в полном объеме использовать при рассмотрении норм ст. 34 Закона "О лизинге", устанавливающей иной по сравнению с так называемыми профильными и налоговыми законами порядок валютного и таможенного регулирования. Однако во избежание коллизий нормы этой статьи Закона необходимо соответствующим образом отразить в Таможенном кодексе и в нормативных документах Центрального банка России.

"Сахалинская лизинговая компания" столкнулась с проблемой завышенной оценки таможенной стоимости оборудования по международному лизингу. В Законе "О лизинге" предусмотрено, что при ввозе в Российскую Федерацию или вывозе с ее территории (перемещении через таможенную границу) предмета лизинга все виды таможенных налогов и тарифов начисляются на полную таможенную стоимость имущества (ст. 34). То есть таможенные пошлины могут взиматься с контрактной стоимости оборудования, с лизинговой комиссии, с процентов по привлеченным кредитным ресурсам. И на всю эту сумму начисляется НДС. Лизинговая компания не смогла убедить таможенный орган на Сахалине и пришлось обратиться за помощью в региональное отделение во Владивостоке. После разбирательства удалось из таможенной стоимости исключить проценты по кредиту, но с комиссии лизинговой компании пришлось уплатить таможенный сбор.

Следовательно, и в Закон "О лизинге", и в таможенные нормативные акты следует внести уточнения, разъясняющие, что является таможенной стоимостью оборудования при финансовом лизинге.

53

СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

В соответствии со ст. 23 Таможенного кодекса РФ существует 15 таможенных режимов товаров и транспортных средств, в том числе режимы временного ввоза (вывоза), для свободного обращения и т. д. В настоящее время депутаты Государственной Думы, Министерство экономического развития и торговли, ГТК России разрабатывают новую редакцию Таможенного кодекса. Практика свидетельствует о том, что назрела настоятельная необходимость ввести еще один таможенный режим — финансового лизинга.

Таким образом, внесение изменений и дополнений в Закон "О лизинге" должно осуществляться одновременно с уточнениями кодексов, законов, нормативных правовых актов. Если этот принцип комплексного подхода к решению накопившихся проблем не будет соблюден, выйти из кризиса, в котором находится законодательство, регулирующее лизинговую деятельность, невозможно.

В. ГАЗМАН,

генеральный директор компании "Гарантинвест", кандидат экономических наук

ГАРАНТИЙНЫЕ СРОКИ В ХОЗЯЙСТВЕННОМ ОБОРОТЕ

Среди сроков осуществления гражданских прав значительное место занимают гарантийные сроки.

В соответствии с п. 6 ст. 5 Закона РФ "О защите прав потребителей" (в редакции от 9 января 1996 года № 2-ФЗ)1 гарантийный срок — это период, в течение которого в случае обнаружения в товаре недостатков продавец (изготовитель) обязан удовлетворить требования потребителя.

Необходимо различать законный и договорный гарантийные сроки.

Законная гарантия — ручательство продавца (подрядчика) за отсутствие в товаре (работах, услугах) в момент его передачи недостатков, снижающих стоимость или пригодность для целей, предусмотренных в договоре.

Ее сущность состоит в том, что товары должны соответствовать требованиям, предъявляемым к качеству, в момент их передачи покупателю (или иной момент, предусмотренный договором) и в пределах разумного срока должны быть пригодны для целей, для которых товары такого рода обычно используются (п. 1 ст. 470 ГК РФ). Гарантия качества товара распространяется и на все составляющие его части (комплектующие изделия), если иное не предусмотрено договором купли-продажи.

Договорная гарантия — дополнительное обязательство, по которому продавец ручается, что товар будет соответствовать требованиям договора в течение определенного времени (гарантийного срока).

Согласно п. 1 ст. 19 Закона законный гарантийный срок применяется в течение шести месяцев, если гарантия не предусмотрена договором. Продавец товара может устанавливать только дополнительные гарантийные сроки на товар и они должны быть более шести месяцев.

Истечение гарантийного срока лишает управомоченное лицо права требовать от обязанной стороны безвозмездного устранения недостатков товара, его замены или расторжения договора.

1 Далее — Закон.

54

СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

Сроки обнаружения недостатков в товаре

Согласно ст. 470 ГК РФ гарантийный срок может быть установлен в договоре куплипродажи. Поскольку договоры розничной купли-продажи, как правило, — договоры присоединения, условия которых определяются продавцом, то и гарантийный срок в них соответственно устанавливается продавцом товара. При этом согласно Кодексу в договоре может устанавливаться гарантийный срок любой продолжительности.

Вместе с тем Законом закреплены дополнительные по сравнению с ГК РФ права потребителей. Согласно ему потребитель вправе предъявить к продавцу требования, связанные с выявлением в товаре недостатков, в случае, когда они обнаружены в течение гарантийных сроков, установленных изготовителем (п. 1 ст. 19 Закона).

Таким образом, если гарантийный срок на товар установлен изготовителем, то в договоре купли-продажи в соответствии с п. 7 ст. 5 Закона продавец вправе закрепить гарантийный срок на товар только большей продолжительности, чем установленный изготовителем.

Если продавец в нарушение указанного выше правила определит гарантийный срок меньшей продолжительности, чем установленный изготовителем (например, изготовитель предоставляет гарантию в 6 месяцев, а продавец — 30 дней), то независимо от закрепленного продавцом срока потребитель вправе предъявить к продавцу или организации, выполняющей функции продавца, требования, предусмотренные ст. 503 ГК РФ (ст. 18 Закона), если недостатки в товаре выявлены в течение гарантийных сроков, установленных изготовителем (в данном примере шесть месяцев).

Гарантийный срок начинает течь с момента передачи товара покупателю, если иное не предусмотрено договором купли-продажи. Порядок и сроки удовлетворения требований потребителя, а также ответственность за нарушение этих сроков должны определяться на основании ст. 20–23 Закона.

К изготовителю или организации, выполняющей функции изготовителя, потребитель может предъявить требования, предусмотренные абзацами 2, 4 п. 1, а также п. 3 ст. 18 Закона, если недостатки выявлены в течение гарантийных сроков, установленных изготовителем.

Если гарантийный срок изготовителем не установлен, в договоре купли-продажи может быть согласован гарантийный срок любой продолжительности.

Однако при установлении продавцом гарантийного срока меньшей продолжительности, чем шесть месяцев (двух лет — по недвижимости), с учетом правила, определенного п. 5 ст. 477 ГК РФ, продавец будет нести ответственность, если недостатки товара обнаружены покупателем по истечении гарантийного срока, но в пределах шести месяцев (двух лет — по недвижимости) со дня передачи товара покупателю и если покупатель докажет, что эти недостатки возникли до передачи товара покупателю или по причинам, возникшим до этого момента.

Если на товар гарантийный срок не установлен, то, учитывая нормы пп. 1, 2 ст. 477 ГК РФ и ст. 19 Закона, требования, связанные с недостатками товара, могут быть предъявлены покупателем к продавцу или организации, выполняющей функции продавца, при условии, что недостатки были обнаружены в разумный срок, но в пределах шести месяцев со дня передачи товара покупателю (в отношении недвижимого имущества не позднее двух лет со дня передачи его потребителю). При определении разумности сроков следует исходить из гарантийных сроков, закрепленных государственными стандартами, а если они не установлены — из показателей долговечности товара, определенных нормативными документами по стандартизации.

Законом РФ "О стандартизации" гарантийные сроки не отнесены к обязательным требованиям государственных стандартов.

Таким образом гарантийные сроки, установленные в государственных стандартах, носят рекомендательный характер и не являются обязательными.

Если изготовителем в соответствии с п. 1 ст. 19 Закона гарантийный срок не установлен, потребитель вправе предъявить ему (организации, выполняющей функции изготови-

55

СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

теля) требования, предусмотренные абзацами 2, 4 п. 1, а также п. 3 ст. 18 Закона, если недостатки обнаружены в течение шести месяцев со дня передачи товара потребителю, а в отношении недвижимого имущества — в течение не более двух лет со дня передачи, если более длительные сроки не установлены законом или договором.

Сроки удовлетворения требований потребителя

Из ст. 18 Закона следует, что при расторжении договора купли-продажи потребителю в полном объеме возмещаются убытки (ст. 15 ГК РФ), которые в связи с этим могут у него возникнуть. Денежная сумма, уплаченная потребителем за товар, — одна из составляющих этих убытков. И если потребителем предъявлено требование о возврате денежной суммы, уплаченной за товар, оно должно быть удовлетворено в течение срока, установленного ст. 22 Закона для возмещения убытков, причиненных потребителю расторжением договора (в десятидневный срок с момента предъявления соответствующего требования).

В соответствии с п. 3 ст. 503 ГК РФ при расторжении договора купли-продажи покупатель по требованию продавца и за его счет должен вернуть полученный товар ненадлежащего качества. При этом возврату подлежит весь товар (основное изделие, комплектующие части и принадлежности за исключением упаковки и быстро изнашивающихся принадлежностей, которые могут быть использованы и прийти в негодность в процессе эксплуатации).

При возврате покупателю уплаченной за товар денежной суммы продавец не вправе удерживать из нее сумму, на которую понизилась стоимость товара из-за полного или частичного использования товара, потери им товарного вида или других подобных обстоятельств.

Пропуск срока на предъявление претензии за ненадлежащее качество товара согласно Закону может быть признан необоснованным.

Так, решением суда Ю. было отказано в иске к магазину о замене полусапожек на доброкачественные той же марки или аналогичные на том основании, что истица пропустила срок для предъявления претензии. Президиум областного суда удовлетворил протест, внесенный в порядке судебного надзора, отменил решение и дело направил на новое рассмотрение в тот же суд по следующим основаниям. В соответствии со ст. 18 Закона РФ "О защите прав потребителей" потребитель вправе предъявить претензии по поводу недостатков товара, являющегося недвижимым, в течение двух лет, а по всем остальным товарам — в течение шести месяцев. Ю. купила полусапожки 1 июня 1994 года, а для проведения экспертизы в отношении их качества обратилась 20 февраля 1995 года. Поскольку полусапожки относятся к сезонному товару, то срок для установления их годности исчисляется со дня наступления соответствующего сезона. В соответствии с распоряжением правительства города "Об установлении сроков сезонности на отдельные виды товаров в городе" для товаров весенне-осеннего ассортимента определен период с 1 сентября по 15 ноября, и с начала этого промежутка времени начал течь срок исковой давности.

Суд указал, что магазин проинформировал истицу о наличии гарантийного срока, при этом сослался на товарный чек, выданный ей при покупке полусапожек. Однако в нем указано, что начало течения гарантийного срока на обувь — день продажи. Это противоречит абзацу 2 п. 2 ст. 19 Закона, согласно которому для сезонных товаров сроки исчисляются с момента наступления соответствующего сезона. Судом при разрешении спора не принято во внимание, что ответчик неправильно информировал истицу о начале течения срока на предъявление претензий по поводу ненадлежащего качества купленных ею полусапожек.

Между тем согласно ст. 10 Закона магазин должен проинформировать покупателя о гарантийном сроке службы продаваемого товара, а также сообщить ему о необходимых действиях по окончании указанных сроков, если товары по их истечении становятся непригодными для использования по назначению. За предоставление недостоверной или неполной информации о товаре продавец несет ответственность на основании ст. 12 Закона, в том числе и в виде возмещения убытков.

56

СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

Вывод суда о пропуске истицей срока на предъявление претензии по качеству товара по Закону признан необоснованным2.

Право потребителя на обмен товара

Согласно ст. 502 ГК РФ и ст. 25 Закона потребителю предоставлено право в течение 14 дней с момента передачи непродовольственного товара надлежащего качества обменять его на аналогичный товар у продавца, у которого этот товар был приобретен. Вместе с тем ст. 25 Закона предусматривает возможность ограничения данного права потребителя принятием Правительством РФ правового акта, утверждающего перечень товаров, не подлежащих обмену. Сейчас действует перечень, утвержденный постановлением Правительства РФ 19 января 1998 года № 55 "Об утверждении Правил продажи отдельных видов товаров, перечня товаров длительного пользования, на которые не распространяется требование покупателя о безвозмездном предоставлении ему на период ремонта или замены аналогичного товара, и перечня непродовольственных товаров надлежащего качества, не подлежащих возврату или обмену на аналогичный товар других размера, формы, габарита, фасона, расцветки или комплектации"3.

Перечень товаров является исчерпывающим и не может быть расширен продавцом по своему усмотрению.

В случае передачи товара ненадлежащего качества, если его недостатки не были оговорены продавцом, покупатель в течение гарантийного срока, установленного в законе или договоре, вправе по своему выбору требовать:

—замены недоброкачественного товара товаром надлежащего качества;

—соразмерного уменьшения покупной цены;

—незамедлительного безвозмездного устранения недостатков товара;

—возмещения расходов на устранение недостатков товара (п. 1 ст. 503 ГК РФ). Представляется целесообразным рассмотреть наиболее часто встречающиеся на прак-

тике ситуации при возникновении прав покупателей на замену товара.

1.Со дня передачи товара истекло шесть месяцев и отношения продавца и потребителя находятся в стадии регулирования положения договорной гарантии, установленной продавцом.

Анализ норм ст. 470 и 503 ГК РФ, а также ст. 19 Закона позволяет сделать вывод о том, что истечение законной гарантии не освобождает продавца от обязанности замены товара в случае, если продолжает действовать договорная гарантия, в соответствии с которой продавец обязался заменить проданный товар.

При этом на продавце лежит обязанность доказать, что недостатки возникли после передачи товара покупателю вследствие нарушения покупателем права пользования им или его хранения, либо действия третьих лиц или непреодолимой силы. В противном случае в соответствии с условиями гарантийного обязательства продавец обязан отвечать за недостатки проданного товара (презумпция виновности продавца).

2.Если на товар (работы, услуги) гарантийный срок не установлен ни продавцом, ни изготовителем (подрядчиком).

При таких обстоятельствах продавец или изготовитель (право выбора, кому из них предъявлять претензию, остается за покупателем) обязаны заменить товар ненадлежащего качества в течение шести месяцев с момента продажи (ст. 19 Закона). Но в данном случае обязанность доказать, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента, лежит на покупателе (презумпция невиновности продавца).

3.Продавец в период гарантийного срока обязуется производить только ремонт товара.

2См.: п. 4 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ за второй квартал 1996 года (по гражданским делам), утв. постановлением Президиума ВС РФ 11 сентября 1996 года.

3Собрание законодательства РФ, 1998, № 4, ст. 482.

57

СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

Вусловиях, когда гарантия продавца предусматривает его обязанность по ремонту товара, он также несет обязанность по замене товара только в течение шести месяцев с момента его продажи (законная гарантия). По истечении этого срока условия гарантийного обязательства определяются договором: в частности, за продавцом сохраняется право взять обязательство только по ремонту проданного товара и, следовательно, при подобных обстоятельствах покупатель не имеет права по истечении срока законной гарантии требовать от продавца замены товара.

Помимо требований о замене товара покупатель может потребовать и полной компенсации убытков, причиненных нарушением договорных условий о качестве товара.

При отсутствии необходимого для обмена товара надлежащего качества потребитель вправе возвратить приобретенный товар продавцу и получить уплаченную за него сумму.

Требование покупателя об обмене либо о возврате товара подлежит удовлетворению, если товар не был в употреблении, сохранены его потребительские свойства и имеются доказательства приобретения его у данного продавца (товарный или кассовый чек, иной документ, подтверждающий оплату товара). В соответствии с п. 5 ст. 18 Закона требования потребителя при продаже товаров с недостатками рассматриваются продавцом (изготовителем и т. п.) при предъявлении товарного (кассового) чека или иного документа, удостоверяющего факт покупки, а по товарам, на которые установлены гарантийные сроки, — технического паспорта или иного заменяющего документа.

Однако отсутствие у потребителя товарного чека или другого соответствующего ему документа не может служить основанием для отказа в защите его права. На основании ст. 159, 493 ГК РФ потребитель вправе доказывать факт покупки товара с помощью свидетельских показаний4.

При рассмотрении требований потребителей о взыскании неустойки, предусмотренной Законом, необходимо иметь в виду, что:

— неустойка (пеня) в размере, установленном ст. 23 Закона, взыскивается за каждый день просрочки указанных в ст. 20, 21, 22 Закона сроков устранения недостатков товара

иего замены, а также за каждый день задержки выполнения требования потребителя о предоставлении на время ремонта либо до замены товара с недостатками аналогичного товара длительного пользования впредь до получения товара из ремонта или его замены либо до предоставления во временное пользование аналогичного товара без ограничения какой-либо суммой.

При разрешении требования потребителя о предоставлении во временное пользование аналогичного товара следует учитывать, что существует Перечень товаров длительного пользования, на которые указанное требование не распространяется.

Вслучае, когда продавцом, изготовителем нарушены сроки устранения недостатков товара или сроки замены товара с недостатками, а также не выполнено либо несвоевременно выполнено требование потребителя о предоставлении во временное пользование аналогичного товара длительного пользования, неустойка (пеня) взыскивается за каждое допущенное этими лицами нарушение;

— неустойка (пеня) в размере, предусмотренном п. 5 ст. 28 Закона, за нарушение установленных сроков начала и окончания выполнения работы, а также назначенных потребителем на основании п. 1 ст. 28 Закона новых сроков, в течение которых исполнитель должен приступить к работе (оказанию услуги) и ее выполнить (оказать), взыскивается за каждый день (час) просрочки вплоть до начала исполнения работы (оказания услуги) или окончания выполнения работы (оказания услуги) либо до предъявления потребителем иных требований, перечисленных в п. 1 ст. 28 Закона.

Если исполнителем были одновременно нарушены установленные сроки начала и окончания работы (оказания услуги), неустойка (пеня) взыскивается за каждое нарушение, однако ее сумма в отличие от неустойки, установленной ст. 23 Закона, не может

58

СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

превышать цену выполнения отдельного вида работы (оказания услуги) или общую цену заказа, если цена выполнения отдельного вида работы (оказания услуги) не определена договором;

—размер подлежащей взысканию неустойки (пеня) за нарушение предусмотренных ст. 30, 31 Закона сроков устранения недостатков работы должен определяться в соответствии с п. 5 ст. 28 Закона;

—при удовлетворении судом требования потребителя предусмотренная п. 1 ст. 23 Закона неустойка (пеня) взыскивается по день фактического исполнения решения5.

Ответственность продавца (изготовителя)

за просрочку выполнения требований потребителя

Неустойка (пеня) в размере, закрепленном ст. 23 Закона, взыскивается за каждый день просрочки установленных ст. 20, 21, 22 Закона сроков выполнения требований потребителя об устранении недостатков товара, его замене, о соразмерном уменьшении покупной цены товара, возмещении расходов на исправление его недостатков потребителем или третьим лицом, о возмещении убытков, причиненных потребителю расторжением договора купли-продажи (возвратом товара ненадлежащего качества изготовителю), а также за каждый день задержки выполнения требования о предоставлении на период ремонта (замены) аналогичного товара длительного пользования впредь до исполнения соответствующего требования потребителя без ограничения какой-либо суммой.

В случае, если продавец (изготовитель) или организация, выполняющая его функции на основании договора с ним, одновременно нарушили сроки устранения недостатков (замены) и не предоставили по требованию потребителя на время устранения недостатков (замены) аналогичный товар или задержали его предоставление, неустойка (пеня) взыскивается за каждое допущенное этими лицами нарушение.

Когда потребитель в связи с нарушением продавцом (изготовителем) или организацией, выполняющей его функции, сроков, предусмотренных ст. 20, 21 и 22 Закона, предъявил иное требование, вытекающее из продажи товара с недостатками, неустойка (пеня) за нарушение указанных сроков взыскивается до предъявления потребителем новых требований, предусмотренных ст. 18 Закона.

Если потребитель предъявил новые требования из числа предусмотренных ст. 18, 20, 21 и 22 Закона, за просрочку их выполнения также взыскивается неустойка, указанная в п. 1 ст. 23 Закона.

Суду необходимо иметь в виду, что в случае продажи товара ненадлежащего качества право выбора вида требований, которые в соответствии со ст. 503 ГК РФ и п. 1 ст. 18 Закона могут быть предъявлены к продавцу при продаже товара ненадлежащего качества, если его недостатки не были оговорены продавцом, принадлежит потребителю. При этом потребитель вправе требовать замены товара либо расторжения договора независимо от того, насколько существенными были отступления от требований к качеству товара, установленных в ст. 4 Закона, за исключением дорогостоящих или технически сложных товаров, замена которых возможна лишь при условии существенного нарушения их качества (п. 1 ст. 503, п. 2 ст. 475 ГК РФ). Вопрос о том, является ли товар дорогостоящим, решается судом с учетом конкретных обстоятельств каждого дела.

Исключение составляют также случаи реализации товара ненадлежащего качества через розничные комиссионные торговые предприятия. Требования потребителя о безвозмездном устранении недостатков товара или возмещении расходов на их исправление потребителем или третьим лицом, о замене товара на товар аналогичной марки, модели, артикула в указанном случае подлежат удовлетворению только с согласия продавца (п. 1 ст. 18 Закона). Действие этой нормы распространяется на товары, проданные потребите-

5 См.: п. 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 сентября 1994 года № 7 (с изменениями, внесенными постановлениями Пленума от 25 апреля 1995 года № 6, от 25 октября 1996 года № 10 и от 17 января 1997 года № 2).

59

СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

лям розничными комиссионными торговыми предприятиями независимо от форм собственности, а также другими продавцами при условии, что эти товары были приняты ими от граждан по договору комиссии (ст. 990–1004 ГК РФ)6.

При рассмотрении дел о взыскании с поставщика неустойки за недопоставку товаров нужно учитывать, что поставщик не может быть признан просрочившим в случаях, когда им поставлены товары ненадлежащего качества или некомплектные (ст. 475, 479, 480 ГК РФ), однако покупателем не заявлялись требования об их замене, устранении силами поставщика недостатков либо доукомплектовании таких товаров и они не приняты покупателем на ответственное хранение7.

Для исков, вытекающих из поставки товаров ненадлежащего качества, течение срока исковой давности начинается со дня установления покупателем в надлежащем порядке недостатков поставленных товаров. Следовательно, для исков покупателей о взыскании убытков, в том числе стоимости товаров, а также штрафа течение срока давности начинается со дня составления акта, если он оформлен своевременно, или со дня, когда он должен был быть составлен. Это относится и к случаям, когда покупатель (получатель) переотправил полученные товары и ненадлежащее качество товаров установил конечный покупатель.

По регрессным обязательствам течение срока давности, как указано в в. 3 ст. 42 Основ гражданского законодательства, начинается с момента исполнения основного обязательства. Поэтому срок исковой давности исчисляется со дня списания с истца или перечисления им суммы в пользу третьего лица.

Течение срока исковой давности по иску торгового предприятия (организации), связанному с возвратом покупателем-гражданином товаров народного потребления ненадлежащего качества, подтвержденного соответствующим заключением (актом) экспертизы, начинается со дня удовлетворения в установленный срок торговым предприятием требования покупателя-гражданина8.

Гарантийные сроки на качество товара (работ, услуг) устанавливаются государственными или отраслевыми стандартами, техническими условиями или определяются сторонами в договоре.

Гарантийные сроки, установленные в государственных стандартах, носят рекомендательный характер и не являются обязательными. Согласно Закону РФ "О стандартизации" гарантийные сроки не отнесены к обязательным требованиям государственных стандартов. Они могут быть различны как по своему размеру (от нескольких дней до нескольких лет), так и по характеру: гарантийные сроки хранения продуктов, сроки годности товара, реализации, транспортабельности и др.

Так, в ранее действовавших правовых актах, например в Положениях о поставках продукции и товаров, допускалось смешение понятий "срок гарантии" и "гарантийные сроки годности и хранения". Отличие между ними состоит в следующем: первым определяется период времени, в течение которого при обнаружении недостатков товара продавец обязан за свой счет устранить их, с тем чтобы товар мог быть использован покупателем по назначению; вторым — срок, по истечении которого товар считается непригодным для использования по назначению.

Гражданский кодекс РФ отказался от термина "гарантийные" применительно к срокам годности и хранения, устранив тем самым терминологическую неточность (ст. 472).

Срок годности товара необходимо отличать от гарантийного. Срок годности товара определяется периодом времени, исчисляемым со дня его изготовления, в течение кото-

6См.: п. 17 указанного постановления с последующими изменениями и дополнениями.

7См.: п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 октября 1997 года

№18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" // Вестник ВАС РФ, 1998, № 3.

8См.: п. 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 декабря 1992 года

№21 "О практике применения законодательства при разрешении споров, связанных с поставкой продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления ненадлежащего качества" // Вестник ВАС РФ, 1993, № 2.

60

СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

рого товар пригоден к использованию, либо датой, до наступления которой товар пригоден к использованию (ст. 472, 473 ГК РФ).

Кодекс регулирует только случай, когда срок годности товара определен законом или иными обязательными правилами. Представляется, что это не препятствует установлению в договоре сроков годности, но отступление от закона и иных действующих обязательных правил при этом недопустимо.

Согласно ст. 5 Закона под сроком годности следует понимать период, в течение которого товар (работа) является безопасным и пригодным для использования по прямому назначению. К такому сроку относится как срок годности, устанавливаемый на продукты питания, парфюмерно-косметические товары, медикаменты, товары бытовой химии и иные подобные товары (работы), так и срок службы, устанавливаемый на товар (работы), предназначенный для длительного использования.

Согласно пп. 4 и 5 ст. 5 Закона предусмотрена обязанность изготовителя устанавливать срок годности на продукты питания, товары бытовой химии и иные подобные товары. Перечень таких товаров утверждается Правительством РФ. Запрещена продажа товара по истечении установленного срока годности, а также товара, на который должен быть установлен срок годности, но он не определен.

Если на товар установлен срок годности, покупатель вправе предъявить требование, связанное с недостатками купленных вещей, делающими невозможным использование их по назначению, даже если истекли гарантийные сроки, но только если недостатки обнаружены в течение срока годности товара (п. 4 ст. 477 ГК РФ).

При рассмотрении судами дел о возмещении вреда, причиненного жизни, здоровью или имуществу потребителя вследствие конструктивных, производственных, рецептурных или иных недостатков товара (работы, услуги), а также вследствие непредставления достоверной или полной информации о товаре (работе, услуге), необходимо учитывать, что в соответствии со ст. 1095–1097 ГК РФ, п. 1 ст. 12 и пп. 1–4 ст. 14 Закона такой вред подлежит возмещению продавцом или изготовителем либо исполнителем в полном объеме независимо от их вины (за исключением случаев, предусмотренных, в частности, ст. 1098 ГК РФ, п. 5 ст. 14, п. 5 ст. 18 Закона) и независимо от того, состоял ли потерпевший с ними в договорных отношениях.

Вред в указанных случаях на основании ст. 1097 ГК РФ возмещается, если он возник в течение установленных сроков годности товара (работы, услуги), а когда срок годности не установлен, в течение десяти лет со дня производства товара (работы, услуги), а также независимо от того, когда был причинен вред, если:

—в нарушение требований закона срок годности не установлен;

—потребитель не был предупрежден о необходимых действиях по истечении срока годности и возможных последствиях при невыполнении таких действий.

Срок службы товара — это период времени, в течение которого изготовитель обязуется обеспечивать потребителю возможность использования товара по назначению и нести ответственность за существенные недостатки, возникшие по его вине. При этом гарантийный срок безотказной службы изделия следует отличать от срока службы изделия, под которым понимается календарная продолжительность эксплуатации изделия до его предельного состояния, например до первого капитального ремонта. Это различие важно иметь в виду, потому что срок службы изделия обычно больше гарантийного.

Согласно п. 1 ст. 5 Закона предусмотрено право изготовителя устанавливать срок службы на товар, предназначенный для длительного использования. В отношении подобных товаров, которые по истечении определенного периода времени могут представлять опасность для жизни, здоровья потребителя, причинять вред его имуществу или окружающей среде, предусмотрена обязанность изготовителя устанавливать срок службы. Перечень таких товаров утверждается Правительством РФ. Срок службы действует также в отношении комплектующих изделий: деталей, узлов, агрегатов.

Исчисление срока службы товара производится в единицах времени или в иных единицах измерения: километрах, метрах и т. п.

61

СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

Запрещена продажа товара, на который изготовителем не установлен срок службы, если он должен был быть определен. В отношении тех товаров, на которые изготовитель был вправе установить срок службы, но не сделал этого, на него возлагается обязанность обеспечивать безопасность товара в течение десяти лет со дня передачи потребителю (п. 2 ст. 7 Закона).

Срок транспортабельности — это срок, в течение которого при надлежащем соблюдении правил отгрузки отправителем и правил перевозки транспортной организацией гарантируется качественная сохранность груза. Он устанавливается при транспортировке скоропортящихся грузов грузоотправителем (в соответствующих случаях — органом контроля за качеством) в зависимости от качественного состояния и индивидуальных свойств данного груза и условий его транспортировки. Срок транспортабельности служит критерием при решении вопроса о возможности приема груза к перевозке с учетом срока его доставки, а также оказывает существенное влияние на судьбу спора по поводу порчи груза в процессе его транспортировки.

Л. ВОСТРИКОВА,

кандидат юридических наук

62

ДОГОВОРЫ: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Понятие и виды договора перевозки. Система договоров перевозки

В главе 40 Гражданского кодекса РФ в отличие от Основ гражданского законодательства 1961 года и ГК РСФСР 1964 года содержатся определения целого ряда договоров, регулирующих отношения по перевозкам грузов, пассажиров и багажа.

Помимо традиционных договоров перевозки грузов и пассажиров в данной главе ГК РФ упоминаются и иные договоры, опосредующие перевозки: договоры фрахтования (чартер); соглашения между организациями различных видов транспорта, регламентирующие взаимоотношения транспортных организаций при перевозке грузов, пассажиров и багажа в прямом смешанном сообщении; договор перевозки транспортом общего пользования; договор об организации перевозок; договор между транспортными организациями об организации работы по обеспечению перевозок грузов (узловые соглашения, договоры на централизованный завоз (вывоз) грузов и др.).

Все названные в ГК РФ договоры, конечно же, отличаются друг от друга по самым различным признакам — правовому значению, субъектному составу, предмету вытекающих из них обязательств и другим, но объединяет их то, что все они в конечном счете предназначены для регулирования правоотношений, возникающих в процессе перевозки грузов, пассажиров и багажа. Поэтому представляется, что в современных условиях уже нельзя говорить только об одном договоре перевозки, сконструированном по модели реального договора, в соответствии с которым перевозчик обязуется доставить вверенный ему груз в пункт назначения и выдать его получателю или иному управомоченному лицу, а грузоотправитель — уплатить провозную плату. Полагаю, что теперь речь должна идти о системе договоров, опосредующих перевозки грузов, пассажиров и багажа. В эту систему применительно ко всем видам транспорта входят следующие договоры.

Договор перевозки груза — договор, по которому перевозчик обязуется доставить вверенный ему отправителем груз в пункт назначения и выдать его управомоченному на получение груза лицу (получателю), а отправитель обязуется уплатить за перевозку груза установленную плату. Заключение такого договора подтверждается составлением и выдачей отправителю груза транспортной накладной, коносамента или иного документа на груз, предусмотренного соответствующим транспортным уставом или кодексом (ст. 785 ГК РФ).

ДОГОВОРЫ: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Данный договор действительно может быть квалифицирован как реальный, поскольку обязательства перевозчика возникают лишь в отношении такого груза, который сдан грузоотправителем и принят перевозчиком для его доставки в пункт назначения (вверенный перевозчику груз). Из определения этого договора усматривается его отнесение к числу двусторонних договорных обязательств, так как права и обязанности имеются как на стороне перевозчика, так и отправителя груза; услуги перевозчика по доставке груза подлежат оплате отправителем. В договорных отношениях по перевозке груза помимо перевозчика и отправителя участвует и получатель, на стороне которого имеются не только права, но и определенные обязанности.

Договор перевозки пассажира — договор, по которому перевозчик обязуется перевезти пассажира в пункт назначения, а в случае сдачи пассажиром багажа также доставить багаж в пункт назначения и выдать его управомоченному на получение багажа лицу; пассажир обязуется уплатить установленную плату за проезд, а при сдаче багажа и за его провоз. Заключение договора перевозки пассажира удостоверяется билетом, а сдача пассажиром багажа — багажной квитанцией, формы которых (билета и багажной квитанции) устанавливаются в порядке, предусмотренном транспортными уставами и кодексами. Пассажир имеет право в порядке, предусмотренном соответствующим транспортным уставом или кодексом, перевозить с собой: детей бесплатно или на иных льготных условиях; бесплатно ручную кладь в пределах установленных норм; сдавать к перевозке багаж за плату по тарифу (ст. 786 ГК РФ).

Как видно, договор перевозки пассажира двусторонний, возмездный. Не вызывает сомнений также его консенсуальный характер: обязанность перевозчика подать подвижной состав в соответствии с расписанием движения поездов, автобусов, воздушных и водных судов и предоставить пассажиру место в соответствующем транспортном средстве, а также принять от него багаж возникает с момента приобретения пассажиром провозного билета.

По договору фрахтования (чартер) одна сторона (фрахтовщик) обязуется предоставить другой стороне (фрахтователю) за плату всю или часть вместимости одного или нескольких транспортных средств на один или несколько рейсов для перевозок грузов, пассажиров и багажа. Порядок заключения договора фрахтования, а также форма указанного договора устанавливаются транспортными уставами и кодексами (ст. 787 ГК РФ).

Договор фрахтования (чартер) является двусторонним, возмездным, консенсуальным договором. Он отличается как от договора перевозки груза, так и от договора перевозки пассажира особенностями предмета вытекающего из него обязательства. При чартере перевозчик (фрахтователь) не принимает от отправителя определенное число мест груза к перевозке и не обязуется предоставить пассажиру определенное место в транспортном средстве согласно приобретенному последним провозному билету. Предмет обязательства перевозчика (фрахтовщика) при чартере составляют действия по предоставлению всей или части вместимости транспортного средства на один или несколько рейсов. Особен-

ности предмета обязательства фрахтовщика предопределяют и специфику его содержания (права и обязанности сторон).

Соглашения между транспортными организациями об организации пе-

ревозок грузов, пассажиров и багажа представляют собой договоры, в которых определяются порядок передачи, приема грузов, пассажиров багажа с одного транспорта на другой, когда перевозка производится разными видами транспорта

64

ДОГОВОРЫ: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

по единому перевозочному документу (транспортной накладной, проездному билету, багажной квитанции), а также условия осуществления перевозок. Такие соглашения должны заключаться между транспортными организациями в соответствии с законом о прямых смешанных (комбинированных) перевозках1 (ст. 788 ГК РФ). Указанные соглашения определяют в основном взаимоотношения, складывающиеся между транспортными организациями.

Кроме того, в Гражданском кодексе РФ имеются нормы, определяющие еще два вида договоров, относящихся только к сфере правоотношений, связанных с перевозкой грузов.

Договор об организации перевозки грузов — договор, по которому пере-

возчик обязуется в установленные сроки принимать, а грузовладелец предъявлять к перевозке грузы в обусловленном объеме. В нем определяются объемы, сроки и другие условия предоставления транспортных средств и предъявления грузов для перевозки, порядок расчетов, а также иные условия организации перевозки. Такие договоры носят долгосрочный характер и заключаются перевозчиком и грузовладельцем при необходимости осуществления систематических перевозок грузов (ст. 798 ГК РФ). Очевидно, что эти договоры сконструированы как двусторонние, возмездные и консенсуальные. При этом учитывался опыт применения норм, содержавшихся в ранее действовавших транспортных уставах и кодексах на различных видах транспорта: о годовом договоре — на автомобильном транспорте, долгосрочном договоре перевозки грузов — на морском транспорте; навигационном договоре — на внутренневодном транспорте; специальном договоре — на воздушном транспорте.

Договоры об организации работы по обеспечению перевозок грузов (уз-

ловые соглашения, договоры на централизованный завоз (вывоз) грузов и др.) заключаются между организациями различных видов транспорта в порядке, определяемом транспортными уставами и кодексами, другими законами и иными правовыми актами (ст. 799 ГК РФ). Предмет обязательств, вытекающих из таких договоров, — действия транспортных организаций по обеспечению приема грузов, доставленных в место отправления (железнодорожная станция, порт (пристань), аэропорт) и сдаваемых к перевозке не грузоотправителем, а транспортной организацией другого вида транспорта; перевалка грузов в пути их следования с одного вида транспорта на другой; выдача грузов транспортным организациям для доставки их получателям. Иными словами, договорами об организации работы по обеспечению перевозок грузов могут регулироваться взаимоотношения транспортных организаций, складывающиеся между ними на протяжении всего процесса перевозки грузов. Отличие договора об организации работы по обеспечению перевозок грузов от соглашений, заключаемых между организациями различных видов транспорта при прямом смешанном сообщении, состоит в том, что в первом случае речь идет о регулировании взаимоотношений, складывающихся между транспортными организациями различных видов транспорта при перевозках грузов, не охватываемых единым транспортным документом (по нескольким транспортным накладным). Хотя, конечно же, не исключена возможность заключения транспортными организациями различных видов транспорта договора, предусматривающего как обязательства по обеспечению перевозок грузов, осу-

1 Закон о прямых смешанных (комбинированных) перевозках до настоящего времени не принят; правила, регулирующие такие перевозки, включаются в отдельные транспортные уставы и кодексы: см., например, главу 4 (ст. 68-85) ТУЖД.

65

ДОГОВОРЫ: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

ществляемых по различным транспортным документам, так и обязательства, связанные с организацией перевозок грузов в прямом смешанном сообщении. Однако в последнем случае речь идет о договоре, в котором содержатся элементы различных договоров (смешанный договор) и к отношениям сторон будут применяться правила (в соответствующей части) об обоих видах договоров (п. 3 ст. 421 ГК РФ). По такой модели заключаются, в частности, узловые соглашения, регламентирующие порядок и условия взаимодействия транспортных организаций в пунктах перевалки грузов.

Говоря о сфере правоотношений, связанных с перевозками грузов, нельзя обойти вниманием и отношения, возникающие между грузоотправителем и перевозчиком на стадии согласования обязанностей по подаче перевозчиком транспортных средств под погрузку и предъявлению отправителем грузов к перевозке, а также порядка погрузки (выгрузки) груза в поданные транспортные средства. В соответствии со ст. 791 ГК РФ перевозчик обязан подать отправителю груза под погрузку в срок, установленный принятой от него заявкой (заказом), договором перевозки или договором об организации перевозок, исправные транспортные средства в состоянии, пригодном для перевозки соответствующего груза. Его погрузка (выгрузка) осуществляется транспортной организацией или отправите-

лем (получателем) в порядке, предусмотренном договором, с соблюдением по-

ложений, установленных транспортными уставами и кодексами и издаваемыми в соответствии с ними правилами. Погрузка (выгрузка) груза, выполняемая силами и средствами отправителя (получателя) груза, должна производиться в сроки, предусмотренные договором, если такие сроки не установлены транспортными уставами и кодексами и издаваемыми в соответствии с ними правилами.

Взаимоотношения, складывающиеся между грузоотправителем (грузополучателем) и перевозчиком на этой стадии перевозок грузов, имеют договорную основу. Причем они не охватываются в полном объеме теми договорами, опосредующими отношения по перевозкам грузов, которые названы в главе 40 ГК РФ.

Прежде всего необходимо дать правовую оценку отношениям, возникающим в связи с подачей грузоотправителем заявки (заказа) на перевозку грузов и принятием ее перевозчиком. Из этого юридического факта (принятия перевозчиком заявки грузоотправителя), как предусмотрено ГК РФ (п. 1 ст. 791), следует обязательство перевозчика подать транспортные средства под погрузку, а также обязательство отправителя предъявить соответствующие грузы к перевозке.

В современной юридической литературе нет единства взглядов на правовую природу отношений, связанных с подачей грузоотправителем заявки на перевозку грузов и принятием ее перевозчиком, а также обязательств по подаче транспортных средств и использованию их отправителем.

Некоторые авторы исходят из того, что указанные отношения могут квалифи-

цироваться как оперативное планирование перевозок грузов, которое и сегодня сохраняет свое значение как основание возникновения обязательств транспортных организаций по подаче транспортных средств и грузоотправителей — по предъявлению грузов к перевозке. Например, О. Н. Садиков указывает: "Отсутствие в ГК каких-либо упоминаний о планировании перевозок грузов не означает, что такой механизм на транспорте ныне полностью утратил свое значение. В законе о федеральном железнодорожном транспорте 1995 г. план перевозок назван в числе средств, используемых в процессе функционирования российского железнодорожного транспорта (ст. 20 и 21). Такой централизованный механизм организации грузовых перевозок сохранен для перевозок экспортных грузов по-

66

ДОГОВОРЫ: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

становлением Правительства РФ от 4 декабря 1992 г. ...Оперативное планирование перевозок грузов применяется транспортными организациями и по некоторым другим направлениям и видам перевозок. Предусмотренная транспортными уставами ответственность (УЖД, УВВТ и УАТ), система штрафов за невыполнение оперативных плановых заданий по перевозкам... сохраняет в этих случаях свое значение. Об этом свидетельствует повышение размера таких штрафов, предусматриваемое постановлением Правительства РФ от 28 апреля 1995 г., а также споры о взыскании таких штрафов в арбитражных судах"2.

Обращает на себя внимание то, что аргументация позиции О. Н. Садикова сводится к ссылкам на нормативные правовые акты, изданные до введения в действие части второй Гражданского кодекса РФ, и судебно-арбитражную практику, имевшую место до этого момента, когда ответственность перевозчика и грузоотправителя за неподачу перевозочных средств и соответственно непредъявление груза именовалась в транспортных уставах и кодексах как ответственность за невыполнение плана перевозок. В тексте ГК РФ (ст. 794) указанная ответственность именуется как ответственность перевозчика за неподачу транспортных средств и отправителя за неиспользование поданных транспортных средств в соответствии с принятой заявкой (заказом) или иным договором. Но дело здесь не столько в терминологии, сколько в инерции. В советское время было принято считать, что само обязательство по подаче транспортных средств и предъявлению грузов к перевозке возникает непосредственно из плана перевозок. Выполнение плана перевозок рассматривалось в качестве обязанности грузоотправителя и перевозчика перед государством, утвердившим план. Однако подобная схема никак не проецируется на современную ситуацию, когда отношения между грузоотправителем и перевозчиком по подаче и принятию заявки строятся по модели частноправовых отношений, в основе которых лежат автономия воли, имущественная самостоятельность и равноправие сторон. В этих отношениях нет места любым формам централизованного планирования перевозок.

Другая позиция, высказанная в юридической литературе, состоит в том, что подача и принятие заявки на перевозку груза представляют собой не сделку и не гражданско-правовое обязательство, а так называемые организационные предпосылки договора перевозки. Так, по мнению Д. А. Медве-дева и В. Т. Смирнова: "Заключение договора перевозки груза требует наличия организационных предпосылок. Они воплощаются во встречных действиях сторон обязательства пере-

возки: перевозчик должен подать под погрузку транспортные средства, а грузоотправитель предъявить груз к перевозке (ст. 791 ГК)... При системе заявок

(заказов) грузоотправители представляют перевозчику сведения о своих потребностях в осуществлении перевозок. ... Подача заявки обеспечивает завязку процесса транспортировки груза, но не считается офертой в договоре перевозки"3.

Сходна с указанной позицией и точка зрения В. А. Егиазарова, который утверждает: "Подачей заявки грузоотправитель действительно способствует выполнению перевозочного процесса. Заявка в этом случае является основанием для завязки грузоперевозочного процесса и окончательно уточняет и конкретизирует порядок выполнения перевозки грузов в данный период. Естественно, здесь можно говорить только об оперативно-регулирующих функциях заявки, с

2Гражданское право России. Часть вторая. Обязательственное право: Курс лекций / Отв. ред.

О. Н. Садиков. — М., 1997, с. 385-386.

3Медведев Д. А., Смирнов В. Т. Глава 38. Транспортные обязательства. — В кн.: Гражданское право: Учебник. Ч. II / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. — М., 1997, с. 377-378.

67

ДОГОВОРЫ: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

помощью которой происходит впоследствии заключение договора перевозки грузов"4.

Попытки объяснить правовую природу отношений, связанных с подачей грузоотправителем заявки и ее принятием перевозчиком, через некие "организационные предпосылки" договора перевозки или "оперативно-регулирующие функции" заявки, а тем более с точки зрения "завязки грузоперевозочного процесса" не имеют ничего общего с определением правовой природы соответствующих отношений. Юридический анализ должен основываться на исследовании правовых аспектов указанных отношений. Из факта подачи грузоотправителем и принятия перевозчиком заявки возникает типичное двустороннее гражданскоправовое обязательство консенсуального характера: перевозчик обязан подать грузоотправителю под погрузку, а грузоотправитель – использовать транспортные средства для перевозки груза, указанного в заявке, и в срок, установленный заявкой (ст. 791 ГК РФ). Однако гражданско-правовое обязательство не может возникнуть из "организационных предпосылок" или "завязки грузоперевозочного процесса", поскольку таких оснований возникновения гражданских прав и обязанностей (при всем их многообразии) в гражданском праве не имеется. Источник обязанностей перевозчика и грузоотправителя — их соглашение, заключаемое путем подачи заявки и ее принятия, которое не может быть ничем иным как

договором.

На данное обстоятельство уже обращалось внимание в юридической литературе. Так, Т. Е. Абова, комментируя ст. 18 ТУЖД, которая регламентирует порядок подачи и принятия заявки на железнодорожную перевозку, указывает: "Комментируемая статья регулирует предшествующие заключению договора перевозки отношения, содержанием которых являются обязанность перевозчика подать для перевозки груза транспортные средства и обязанность грузоотправителя использовать их под перевозку предъявленного им груза. Этими отношениями опосредуется самостоятельное обязательство, структурно обособленное от отношений по договору перевозки. До принятия нового ТУЖД такие отношения характеризовались как обязательства, возникающие из плана перевозок. ТУЖД отказался от применения развернутых месячных планов перевозок и установил, что основанием возникновения обязательства дороги подать для перевозки транспортные средства, а грузоотправителя — использовать их под заявленный к перевозке груз является поданная грузоотправителем и принятая железной дорогой заявка. Исходя из смысла комментируемой статьи (так же, как и ст. 794), принятие перевозчиком к исполнению заявки грузоотправителя практически означает достижение ими соглашения по подаче транспортных средств для перевозки груза перевозчиком и их использованию грузоотправителем. Невыполнение перевозчиком или грузоотправителем данного обязательства влечет за собой самостоятельную ответственность..."5.

Аналогичной позиции придерживается Н. С. Ковалевская, которая подчеркивает, что при разовой перевозке обязательство по предоставлению транспортного средства "основывается на заявке грузоотправителя, принятой перевозчиком, т. е.

4Егиазаров В. А. Транспортное право: Учебное пособие. — М., 1999, с. 43.

5Комментарий к Транспортному уставу железных дорог Российской Федерации (постатейный) / Под ред. д-ра юрид. наук, проф. Т. Е. Абовой и проф. В. Б. Ляндреса. — М., 1998, с. 28-29.

68

ДОГОВОРЫ: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

имеет договорный характер"6. Полностью разделяю вывод о договорной природе отношений, связанных с подачей грузоотправителем заявки и ее принятием перевозчиком, а также обязательств по подаче транспортных средств под погрузку и их использованию, возникающих из принятой перевозчиком заявки, учитывая, что заявка грузоотправителя содержит все существенные условия обязательства по подаче транспортных средств и их использованию и отвечает всем требованиям, предъявляемым к оферте (ст. 435 ГК РФ). Принятие указанной заявки (оферты) перевозчиком может квалифицироваться как акцепт оферты (ст. 438 ГК РФ).

Таким образом, обязательство по подаче транспортных средств и их использованию, всегда возникает из договора: перевозки; об организации перевозок либо из договора, заключаемого путем принятия перевозчиком заявки грузоотправителя, но никак не из "организационных предпосылок" или "завязки грузоперевозочного процесса".

Независимо от взглядов различных авторов на правовую природу отношений, связанных с подачей транспортных средств под погрузку и их использованием грузоотправителем, в современной литературе, как и ранее в советский период, превалирует точка зрения, согласно которой договором перевозки груза признается исключительно реальный договор, по которому перевозчик обязуется доставить вверенный ему груз в пункт назначения и выдать его управомоченному лицу, а грузоотправитель — уплатить провозную плату. Все остальные правоотношения, складывающиеся между грузоотправителем и перевозчиком, перевозчиком и грузополучателем, а также между различными перевозчиками, которые, как и реальный договор перевозки, опосредуют процесс транспортировки груза от грузоотправителя к грузополучателю, традиционно исключаются из сферы договорных отношений по перевозке груза.

Например, О. Н. Садиков, анализируя договор об организации перевозок, а также договор, заключаемый между транспортными организациями различных видов транспорта по обеспечению перевозок грузов, приходит к следующему выводу: "Оба названных договора — особые договоры транспортного права, которые обслуживают процесс транспортировки, но договором перевозки не являются и должны быть отнесены к числу договоров подрядного типа, регулируемых в основном нормами транспортного права и субсидиарно — общими нормами о подряде". Иная роль отводится О. Н. Садиковым договорам на эксплуатацию подъездного пути и на подачу и уборку вагонов, в отношении которых делается вывод, что они "не являются договорами перевозки груза, однако тесно связаны с процессами транспортировки грузов и регламентируются в рамках транспортного законодательства"7.

Такой взгляд на договоры по организации перевозок грузов, а также по обеспечению перевозок грузов не только лишает их какой-либо связи с договорами перевозки, но и "переводит" их из категории договоров на оказание услуг, к которой относится большинство транспортных договоров, в иную категорию груж- данско-правовых договорных обязательств — договоров на выполнение работ. При этом не учитывается основной критерий разграничения указанных категорий гражданско-правовых договоров: предмет подрядных договоров в отличие от договоров на оказание услуг включает в себя не только выполнение подрядчиком

6Ковалевская Н. С. Коммерческое право: Учебник / Под ред. В. Ф. Попондопуло, В. Ф. Яковлевой.

—СПб., 1997, с. 306; см. также: Гражданское право. В 2-х т. Т. II. Полутом 2: Учебник / Отв. ред.

Е. А. Суханов. — М., 2000.

7Садиков О. Н. Указ. соч., с. 383.

69

ДОГОВОРЫ: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

определенной работы, но и сдачу ее результата заказчику (ст. 702 ГК РФ). Данный признак подрядных договоров не имеет места ни в одном из транспортных договоров по определению, поскольку в ходе транспортировки не создаются материальные ценности либо иной результат, который мог бы быть передан заказчику (грузоотправителю). Предмет большинства транспортных договоров заключается в действиях по перемещению материальных ценностей либо обеспечению (обслуживанию) этого процесса. Ни один из транспортных договоров не может быть признан договором подрядного типа.

По мнению Д. А. Медведева и В. Т. Смирнова, все правоотношения, предшествующие реальному договору перевозки конкретного груза (даже договор об организации перевозок), образуют лишь так называемые организационные предпосылки заключения договора перевозки груза. Применительно к договору об организации перевозок данные авторы пишут: "По своей природе он не является договором перевозки, носит консенсуальный, взаимный характер и направлен на обеспечение планомерных отправок грузов". Хотя те же авторы признают: "Существенными условиями договора считаются объемы и сроки предоставления транспортных средств и предъявления грузов к перевозке, порядок расчетов сторон и пр."8.

Представляется, однако, что полноценный гражданско-правовой договор, имеющий такие существенные условия, никак не может служить "организационной предпосылкой" иного договора (на перевозку конкретного груза). Скорее наоборот: именно реальный договор перевозки конкретного груза при наличии долгосрочного договора об организации перевозок, который заключается, как предусмотрено ст. 798 ГК РФ, при необходимости осуществления систематических перевозок грузов на основе постоянных взаимоотношений сторон, служит средством выполнения обязательств сторон, вытекающих из договора об организации перевозок. С точки зрения интересов сторон (грузоотправителя и перевозчика), целей заключения договоров и их роли договор об организации перевозок несоизмеримо выше, нежели договор перевозки конкретного груза, который по своему правовому значению представляет собой лишь облеченные в договорную форму действия сторон по исполнению договора об организации перевозок грузов.

Большим своеобразием отличается высказанная Г. П. Савичевым позиция по поводу соотношения договора об организации перевозок и реального договора перевозки груза. Он отмечает: "Договоры об организации перевозок имеют длящийся характер, они заключаются на предстоящий квартал, предстоящий год. И по правовой природе имеют признаки предварительного договора (ст. 429 ГК), поскольку заключение договора об организации перевозок не освобождает, а, наоборот, предполагает необходимость заключения соответствующего договора перевозки груза, ибо только такой договор обеспечивает реальное перемещение груза от пункта отправления до места назначения. Договоры об организации перевозок грузов относятся к группе консенсуальных гражданско-правовых договоров, определяющих не условия товарооборота сторон, а организацию их взаимоотношений на будущее время предстоящей перевозки грузов. Терминологические различия в названиях этих вопросов не имеют принципиального значения, поскольку все они имеют единую правовую природу, направлены на организацию будущих перевозок, не порождают прав и обязанностей сторон по перевозке

8 Медведев Д. А., Смирнов В. Т. Указ. соч., с. 378.

70

ДОГОВОРЫ: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

данного конкретного груза, относятся к категории предварительных договоров, в соответствии с которыми стороны заключают в будущем конкретные договоры перевозки грузов (ст. 429 ГК)"9.

Думается, что модель предварительного договора никак не пригодна для объяснения правовой природы договора об организации перевозок грузов и его соотношения с реальным договором перевозки грузов. Смысл предварительного договора состоит в том, что стороны договариваются о том, на каких условиях и в какой срок должен быть заключен основной договор, причем форма предварительного договора должна отвечать требованиям, предъявляемым к основному договору (ст. 429 ГК РФ). Реальный договор перевозки грузов не может рассматриваться в качестве основного (главного) договора по отношению к договору об организации перевозок грузов, напротив, он оформляет конкретные действия сторон по исполнению договора об организации перевозок грузов. Форма реального договора перевозки грузов (транспортная накладная) никак не может служить формой договора об организации их перевозок. То обстоятельство, что договор об организации перевозок грузов предшествует заключаемым для его исполнения договорам перевозки конкретных партий грузов и зачастую предопределяет их условия, не дает оснований считать его предварительным договором.

Несмотря на то, что указанные авторы не находят места для договоров об организации перевозок грузов, а также для договоров, заключаемых путем принятия перевозчиком заявки грузоотправителя, в сфере договорных правоотношений по перевозке, тем не менее анализ обязательств перевозчика и грузоотправителя, связанных с перевозками грузов, всегда начинается с исследования прав и обязанностей сторон по подаче транспортных средств под погрузку и их использованию грузоотправителем, хотя данные обязательства находятся за рамками традиционно понимаемого договора перевозки груза. И это правильно! Ведь этот договор как реальный считается заключенным с момента приема перевозчиком груза к перевозке, поскольку обязательство перевозчика по доставке груза в пункт назначения касается лишь "вверенного" ему отправителем груза. Однако наличие у всякого перевозчика обязательства подать транспортные средства под погрузку, а у грузоотправителя — предъявить груз к перевозке и использовать поданные транспортные средства отрицать невозможно.

На мой взгляд, все дело в том, что законодательство, регулирующее перевозки грузов, изначально строилось с ориентиром только на реальный договор перевозки грузов, за неимением иных договорных форм.

Согласно Общему уставу российских железных дорог 1885 года груз передавался отправителем железной дороге (в местах общего пользования) и отправлялся дорогой незамедлительно, а при наличии грузов иных отправителей — в порядке очереди. Таким образом, договорные правоотношения по перевозкам грузов исчерпывались реальным договором перевозки груза. Эта же схема правового регулирования отношений по перевозкам грузов была воспринята при кодификации советского гражданского законодательства 1961–1964 годов, хотя в то время в практической деятельности транспортных организаций уже активно использовались разнообразные договорные формы, опосредующие отношения по перевозкам грузов.

При подготовке ныне действующего Гражданского кодекса РФ было принято во внимание, что договорное регулирование перевозок грузов сегодня не исчерпывается реальным договором перевозки груза и начинается с подачи транспортных средств под погрузку и предъявления груза к перевозке. Уже на этой стадии

9 Гражданское право. В 2-х т. Т. II, полутом 2: Учебник / Отв. ред. Е. А. Суханов. — М., 2000 (автор главы 43 — Г. П. Савичев), с. 35-36.

71

ДОГОВОРЫ: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

возникают обязательственные правоотношения между грузоотправителем и перевозчиком. Основанием возникновения указанных обязательств при систематических перевозках и долгосрочных отношениях сторон служат договоры об организации перевозок, в иных случаях — консенсуальные договоры перевозки (договор фрахтования (чартер) на морском и воздушном транспорте). При их отсутствии источником обязательств по подаче транспортных средств и их использованию служат договоры, заключаемые путем принятия перевозчиком заявки (заказа) грузоотправителя. Следующая стадия перевозочного процесса — собственно транспортировка груза — охватывается реальным договором перевозки груза, исполнение которого (при выдаче груза получателю в местах общего пользования) есть основание прекращения отношений по перевозкам грузов.

Вместе с тем указанная последовательность обязательств и оснований, их порождающих, характерна лишь для элементарной организации перевозочного процесса. В реальном имущественном обороте используются более сложные схемы правоотношений, опосредующих перевозки грузов. В частности, нередко грузоотправители заключают с автотранспортными организациями или с товарными (экспедиционными) конторами других видов транспорта договоры централизованной перевозки грузов на станции, в порты (пристани), аэропорты. В подобных случаях между транспортными организациями заключаются договоры об организации работы по обеспечению перевозок грузов (например, договор на централизованный завоз (вывоз) грузов на станции железных дорог, в порты (на пристани), аэропорты). При перевозках грузов по единому транспортному документу между транспортными организациями различных видов транспорта заключаются соглашения о порядке организации перевозок грузов в прямом смешанном сообщении.

Все названные различные договоры имеют прямое отношение к перевозкам грузов, ибо все они призваны регулировать правоотношения, складывающиеся между участниками перевозочного процесса: грузоотправителем, перевозчиком, иными транспортными организациями, грузополучателем. Указанные правоотношения по своей правовой природе гражданско-правовые (обязательственные), возникающие из соответствующих договоров.

Таким образом, сейчас в условиях действия ГК РФ и новых транспортных уставов и кодексов, в равной степени регулирующих различные договоры, опосредующие отношения по перевозкам грузов, неверно говорить о реальном договоре перевозки конкретного груза как о некоем центральном (основном) договоре, к которому примыкают различные правовые формы, призванные обслуживать указанный договор перевозки груза: "организационные предпосылки", "завязки грузоперевозочного процесса", "акты оперативного планирования перевозок" и т. п.

На самом деле, отношения по перевозкам грузов ныне регулируются системой договоров, служащих основанием возникновения соответствующих граж-

данско-правовых обязательств по перевозкам грузов.

Все названные договоры могут рассматриваться в качестве отдельных видов гипотетического договора перевозки (в реальной жизни такой договор существует в качестве отдельных его видов), выделяемых по различным классификационным признакам. В этой системе договоров, опосредующих перевозки грузов, традиционно понимаемый реальный договор перевозки груза, содержанием которого является доставка перевозчиком вверенного ему отправителем груза в пункт назначения и выдача его управомоченному лицу (получателю), выступает лишь одним из видов договора перевозки грузов.

72

ДОГОВОРЫ: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Виды договоров перевозки

Следствием сведėния договора перевозки грузов к единственной модели реального договора перевозки конкретного груза, которое еще существует и в современной юридической литературе, стало то, что, рассматривая вопрос о видах договора перевозки, правоведы обычно ограничиваются выделением договоров перевозки грузов железнодорожным, автомобильным, воздушным, морским и внутренневодным транспортом (по видам транспорта). К этому, как правило, добавляется тезис о том, что на морском транспорте перевозки внутри страны называются каботажем. При этом различают малый каботаж (перевозки между портами одного морского бассейна) и большой каботаж (перевозки между портами нескольких морских бассейнов)10.

Таким же традиционным для отечественной юридической литературы стало выделение перевозок, осуществляемых в местном, прямом и прямом смешанном сообщении. При этом под местными перевозками разумеются перевозки в пределах одной транспортной организации (железной дороги, пароходства и т. п.). Прямой смешанной считается перевозка, при которой на основе одного документа груз перевозится несколькими транспортными организациями, относящимися к различным видам транспорта11. Но если выделение прямых и прямых смешанных перевозок имеет основание в виде дифференцированного правового регулирования, то рассуждения о перевозках в местном сообщении не находят подтверждения в транспортном законодательстве.

Под определение перевозки в местном сообщении (когда транспортировка пассажиров или грузов производится силами одной транспортной организации) подпадает, в частности, воздушная перевозка, осуществляемая одной авиакомпанией, скажем, по маршруту Москва-Владивосток, или морская перевозка грузов в большом каботаже силами одного пароходства. Кроме того, на автомобильном транспорте применяется иная градация перевозок: там выделяют городские (в пределах черты города), пригородные (за пределами черты города, но не более 50 километров), междугородные (более 50 километров за чертой города), межрес-

публиканские и международные перевозки (ст. 5 УАТ).

Нередко в юридической литературе в качестве отдельной категории договоров выделяют так называемые транспортные договоры, единственной отличительной чертой которых (и одновременно объединяющим началом) выступает участие в них транспортных организаций. Более того, говорят о единой системе транспортных договоров, для которых предлагается создать такую же единую систему их правового регулирования. Например, по мнению Г. П. Савичева, "для современной структуры государственного управления транспорта, когда под юрисдикцию одного министерства — Министерства транспорта РФ — отнесены морской, воздушный, речной и автомобильный транспорт, более оптимальный системой транспортного законодательства была бы следующая система: единый транспортный кодекс РФ и правила перевозок для каждого вида транспорта"12.

Поиски научного обоснования однородности так называемых транспортных договоров приводят некоторых авторов к выводу о наличии неких транспорт-

10См., например: Садиков О. Н. Указ. соч., с. 379; Медведев Д. А., Смирнов В. Т. Указ. соч.,

с. 388-396.

11См., например: Егиазаров В. А. Указ. соч., с. 39-40; Садиков О. Н. Указ. соч., с. 379.

12Савичев Г. П. Указ. соч., с. 33.

73

ДОГОВОРЫ: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

ных обязательств. Так, Д. А. Медведев и В. Т. Смирнов указывают: "Обязательство перевозки можно назвать ядром транспортных обязательств. При его осуществлении могут также возникать иные обязательства, связанные с транспортными услугами (организационно-перевозочные, экспедиционные, арендные и др.). Производность таких обязательств не устраняет их самостоятельного юридического значения... Таким образом, транспортными называются обязательства по перевозке грузов, пассажиров и багажа, а также иные обязательства по оказанию транспортных услуг, связанных с перевозкой, либо направленные на перемещение грузов иным способом"13.

В юридической литературе по коммерческому (предпринимательскому) праву выделяют также некие предпринимательские транспортные договоры. Например, Н. С. Ковалевская пишет: "Из всех разновидностей транспортных договоров, известных гражданскому праву (договоры перевозки грузов, багажа и пассажиров), к транспортным договорам в сфере предпринимательской деятельности следует отнести в первую очередь договоры перевозки грузов". Основание же для выделения предпринимательских транспортных договоров усматривается в том, что "в качестве перевозчика на любом виде транспорта может выступать только предприниматель", и в том, что "обычно договор перевозки грузов находится в сфере предпринимательской деятельности и других участников обязательства по перевозке груза: грузоотправителя и грузополучателя, ибо перевозка, как правило, необходима для исполнения поставочных обязательств, связывающих указанных субъектов"14.

Отмеченные особенности субъектов договора перевозки грузов никак не могут служить в качестве видообразующих признаков для выделения предпринимательских транспортных договоров. Ведь грузоотправитель, вступая во взаимоотношения с перевозчиком, может и не преследовать предпринимательских целей, связанных с извлечением прибыли (например, отгрузка собственником мебели для его учреждения и т. п.). Кроме того, неверно вообще говорить о каких-либо предпринимательских договорах. Специальные правила, регулирующие предпринимательские отношения, определены ГК РФ применительно не к какому-

либо договору, а к обязательствам, связанным с осуществлением предпринима-

тельской деятельности, которые могут быть в любом гражданско-правовом договоре, в том числе и на стороне только одного из контрагентов. Речь идет, в частности, о положениях: о возможности одностороннего расторжения или изменения договора, если это предусмотрено не только законом, но и договором (ст. 310 ГК РФ); о презумпции солидарного характера обязательства при множественности лиц на стороне должника или кредитора (ст. 322 ГК РФ); об ответственности за неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательства без учета вины (п. 3 ст. 401 ГК РФ) и некоторых других.

Что же касается так называемых транспортных договоров, то очевидно, что этим понятием можно объединить договоры, используемые (применяемые) в транспортной деятельности. В данном случае речь идет о самых различных договорах, относящихся к разным типам гражданско-правовых обязательств и отличающихся в том числе своей родовой принадлежностью. К примеру, в деятельности морского и воздушного транспорта широко используется договор фрахтования транспортного средства на время, который, однако, является отдельным

13Медведев Д. А., Смирнов В. Т. Указ. соч., с. 374.

14Ковалевская Н. С. Указ. соч., с. 308.

74

ДОГОВОРЫ: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

видом договора аренды и не имеет никакого отношения к договору перевозки; на морском и речном транспорте применяется договор буксировки судна, относящийся к категории договоров на оказание возмездных услуг; экспедиционное обслуживание грузов, осуществляемое на всех видах транспорта, охватывается иным самостоятельным договором — договором транспортной экспедиции. Поэтому термин "транспортные договоры" указывает лишь на сферу применения различных договоров, но никак не может быть признан гражданско-правовой категорией. Потому всякие попытки выделения так называемых транспортных обязательств, претендующих на свое собственное место в системе самостоятельных гражданско-правовых обязательств, представляются намеренно искусственными и неверными по существу.

Вто же время если принять позицию, в соответствии с которой круг отношений, регулируемых договором перевозки, не ограничивается реальным договором перевозки конкретного груза, а включает в себя договоры, опосредующие отношения, связанные с транспортировкой грузов, пассажиров и багажа, как и предусмотрено в Гражданском кодексе РФ, можно дать определенную классификацию договора перевозки с использованием различных критериев, предопределяющих выделение соответствующих классификационных групп, включающих в себя отдельные виды договора перевозки.

При использовании такого критерия как момент, с которого договор перевозки считается заключенным, мы получим по принципу дихотомии две группы договоров перевозки соответственно: реальный договор перевозки конкретного груза и все остальные виды договора перевозки, которые по определению носят консенсуальный характер (договор перевозки пассажира, договор на организацию перевозки грузов и т. д.).

По предмету договора можно выделить договор перевозки пассажира (предмет этого договора – доставка пассажира и его багажа в пункт назначения); договор перевозки грузов, включая как реальный договор перевозки, так и консенсуальный договор на организацию перевозок (предмет указанного договора

—перевозка грузов); договор фрахтования (чартер) (предмет — предоставление всей или части вместимости транспортного средства).

Взависимости от субъектного состава отношений можно говорить как о связанных с перевозкой о следующих видах договора перевозки: договор перевозки пассажира, участником которого является пассажир; договор перевозки грузов

(как консенсуальный, так и реальный), который заключается перевозчиком с гру-

зоотправителем; договор о порядке организации работы по обеспечению пере-

возок, заключаемый между транспортными организациями.

Если взять за основу цель договора перевозки, то все договоры могут быть дифференцированы на три группы: договоры, направленные на организацию перевозок, целью которых является определение объема перевозимых грузов и количества подаваемых транспортных средств, а также порядка работы грузоотправителей и перевозчиков (договоры об организации перевозок, договоры на эксплуатацию подъездного пути и на подачу и уборку вагонов, договоры, заключаемые путем принятия заявки или заказа отправителя); договоры, направленные на обеспечение транспортировки грузов, пассажиров и багажа и доставки их в пункт назначения (соглашения между транспортными организациями о порядке организации перевозок в прямом смешанном сообщении, узловые сообщения); договоры, направленные на доставку грузов, пассажиров и багажа в пункт назначения (реальный договор перевозки груза и договор перевозки пассажира).

75

ДОГОВОРЫ: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

По правовому положению (статусу) перевозчика все договоры (по принци-

пу дихотомии) могут быть разделены на договоры, перевозки по которым осуществляются транспортом общего пользования, и на договоры, перевозчиком по которым являются иные транспортные организации. Перевозка, осуществляемая коммерческой организацией, признается перевозкой транспортом общего пользования, если из закона, иных правовых актов или выданного этой организации разрешения (лицензии) вытекает, что она обязана осуществить перевозки грузов, пассажиров и багажа по обращению любого гражданина или юридического лица. Договор перевозки транспортом общего пользования признается публичным договором (ст. 426 ГК РФ). Перечень организаций, обязанных осуществлять перевозки, признаваемые перевозками транспортом общего пользования, должен публиковаться в установленном порядке (ст. 789 ГК РФ).

По форме договора можно выделить договоры, оформляемые транспортной накладной или коносаментом (реальные договоры перевозки конкретного груза); договоры, заключаемые путем акцепта оферты, выражающегося в виде конклюдентных действий (принятие транспортной организацией заявки или заказа грузоотправителя на выделение транспортных средств для перевозки грузов; договоры перевозки пассажиров, приобретающих билеты непосредственно в автобусе, маршрутном такси и т. п.); договоры, заключаемые в общем порядке.

В Гражданском кодексе РФ обеспечивается специальное регулирование таких видов договора перевозки, как договор перевозки пассажиров; договор перевозки груза (реальный); договор фрахтования; соглашение транспортных организаций о порядке организации перевозок в прямом смешанном сообщении; договор об организации перевозок; договоры между транспортными организациями различных видов транспорта об организации работы по обеспечению перевозок грузов.

В. ВИТРЯНСКИЙ,

доктор юридических наук, профессор

76

БАНКОВСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ

СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ПРАВОВОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ РЕСТРУКТУРИЗАЦИИ БАНКОВСКОЙ СИСТЕМЫ

Непременное условие устойчивого развития и нормального функционирования коммерческих банков — объективно отражающая реальные процессы в экономике и обществе законодательная база.

После краха рынка ГКО в августе 1998 года многие коммерческие банки оказались несостоятельными. На этом этапе государство не смогло привести в порядок экономику страны и предотвратить финансовый кризис. Банковская система потеряла капитал и влияние настолько, что необходимость оказания ей государственной поддержки стала очевидной. Государство должно более активно влиять на проблемы повышения эффективности банковской системы, в том числе через совершенствование ее правового обеспечения.

На формирование банковской системы и функционирование каждого банковского учреждения прямо или косвенно воздействует едва ли не каждый закон, принимаемый государством. Но есть и собственно банковские законы. Специальное банковское законодательство — комплексная отрасль законодательства и в этом качестве представляет собой специфическое структурное образование в системе российского законодательства. Стабильное банковское законодательство — основа кредитно-банковской системы, являющейся, в свою очередь, ключевым звеном рыночной экономики.

Главная задача развития законодательной и нормативной базы деятельности банков сегодня

— создание основ для адаптации российской банковской системы к меняющимся условиям экономического развития страны, обеспечение ее стабильности и устойчивости. В этих целях необходимы законодательные акты, которые обеспечивают оздоровление ситуации в банковской сфере и оптимальную реструктуризацию банковской системы.

8 июля 1999 года принят Федеральный закон "О реструктуризации кредитных организаций", в соответствии с которым Банк России участвует в реструктуризации банковской системы в рамках своих полномочий. Под его контролем кредитные организации самостоятельно разрабатывают и осуществляют планы финансового оздоровления, направленные на восстановление их капиталов и реструктуризацию банковских активов и пассивов. Банк России согласно данному Закону поддерживает ликвидность платежеспособных банков с использованием стандартных механизмов при наличии залогового обеспечения, отзывает лицензии у нежизнеспособных банков.

Вступление в силу Федерального закона от 25 февраля 1999 года "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" позволило Банку России значительно активизировать деятельность по выведению с рынка банковских услуг кредитных организаций, нарушающих законодательство, имеющих неудовлетворительное финансовое положение и без перспектив развития, в том числе ряда крупных банков.

Однако в банковском законодательстве, направленном на финансовое оздоровление и реструктуризацию банковской системы, достаточно много пробелов, которые не позволяют обеспечить эффективное регулирование банковской деятельности.

БАНКОВСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ

Остается остро актуальной проблема защищенности прав и законных интересов кредиторов банка и собственников. Недостаточно защищены и интересы вкладчиков.

Порядок рассмотрения в суде претензий кредиторов к банкам таков, что в выигрыше остаются юридические лица, имеющие возможность быстро обратить взыскание на то или иное имущество или средства кредитного института, оказавшегося в затруднительном положении, то есть неформально связанные с властными государственными органами. Остальные же остаются ни с чем. По Гражданскому кодексу РФ (ст. 106) юридические лица находятся в "пятой" очереди. А когда все ресурсы исчерпаны, Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" отсылает к ст. 114, где сказано, что кредиторы, чьи требования не были удовлетворены в полном объеме в ходе конкурсного производства, имеют право предъявить требования к третьим лицам, незаконно получившим имущество должника. При этом ясно, что никаких средств неудовлетворенные кредиторы никогда не получат. Таким образом, данная статья фактически бездействует.

В настоящее время у ЦБ РФ и судебных инстанций нет реальных прав вводить мораторий на удовлетворение требований кредитора и замораживать деятельность кредитного учреждения, то есть принимать меры к тому, чтобы его имущество и другие материальные средства не исчезали. В России также нет таких организаций, как финансовая полиция, специальные судебные исполнители, которые могли бы заниматься принуждением к исполнению данного Закона.

Предусмотренное ст. 840 ГК РФ право вкладчиков требовать возврата вклада и возмещения убытков на практике также ничего не гарантирует, особенно когда обманутых вкладчиков тысячи. Формально остаются шансы востребовать утраченное в разорившихся банках, в уставном капитале которых свыше 50 процентов акций или долей имеют Российская Федерация либо субъекты РФ, муниципальные организации. Эти владельцы несут субсидиарную ответственность перед вкладчиком. Однако на деле вкладчики почти ничего не получают.

Затягивание принятия закона о гарантировании вкладов показывает, что фактически он никому невыгоден, кроме вкладчиков. Поэтому крайне важно прилагать усилия к разработке средств защиты прав и интересов вкладчиков и механизмов реализации этой защиты. Причем, на мой взгляд, сделать это необходимо не на уровне частноправовых подходов, а путем установления публично-правовых требований и правил.

Публично-правовой характер регулирования банковского кредита предполагает разработку для этого вида кредитования специальных требований и правил, призванных защищать интересы вкладчиков банка и стабильность банковской системы. Укажем на наличие таких экономических нормативов, как максимальный размер риска на одного заемщика или группу связанных заемщиков, максимальный размер крупных кредитных рисков, существование резервных требований по выданным ссудам. Необходимость существования этих нормативов не вызывает никаких сомнений, спорят обычно только о количественной стороне. Органы банковского надзора требуют их соблюдения, но вкладчики банков о них не осведомлены и, принимая решение о сотрудничестве с тем или иным банком, руководствуются субъективными, а не объективными параметрами. Зная фактическое состояние указанных нормативов, они могли бы быть осторожнее. Нормы законодательства, призванные обеспечить необходимую публичность банковской деятельности, отсутствуют.

Вкомпетенцию ЦБ РФ не входят контроль за необеспеченными сделками, выявление сговора

ииных форм нечестного бизнеса. Он ограничивается лишь формальным надзором за соблюдением банковского законодательства. Поэтому мнимые сделки могут совершаться без юридических последствий, что наносит колоссальный ущерб общественным, национальным интересам.

Оздоровление рынка капитала нуждается в комплексном подходе к совершенствованию уголовного законодательства. Учитывая, что наибольший размах имеют преступления в экономической сфере, было бы целесообразно включить в уголовное законодательство статьи, которые могли бы стать основой уголовно-правовой защиты банковской деятельности. Среди них защита: от нарушений порядка осуществления предпринимательской деятельности, получения кредитов путем обмана, незаконного использования конфиденциальной информации, обмана кредиторов, мошеннических действий, лжебанкротства.

Вотличие от других стран Россия практически не применяет уголовное или административное наказание руководителей и собственников банка за уклонение от ликвидации и официальную дисквалификацию банкиров, если арбитражный суд доказал, что причина банкротства — безграмотное, непрофессиональное руководство. И обычной практикой стало, что президенты, разорившие не один кредитный институт, переходят в другой, часто заблаговременно переводя туда все активы. У Центробанка нет законных инструментов для мотивированного отказа подобным руководителям при назначении на новые должности, равно как они не могут проверить реальное финансовое состояние (платежеспособность) учредителей банка.

Всвязи с банкротством и отзывом лицензии у многих коммерческих банков после кризиса 1998 года особенно остра

проблема разработки и принятия законов, определяющих такие банковские процедуры, как несостоятельность (банкротство), слияние, поглощение и ликвидация коммерческих банков.

78

БАНКОВСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ

Банки — весьма специфические участники гражданских отношений и порядок их банкротства требует специального урегулирования. Однако в законодательстве до сих пор нет четко установленных норм, определяющих основания и порядок признания банков неплатежеспособными, а также последствия такого признания.

Необходимо также создать правовую основу для своевременной помощи проблемным банкам. Это повысит надежность кредитно-финансовой системы, оздоровит инвестиционный климат.

Более активно следует вести разработку законодательных актов, касающихся слияния и поглощения банков. Создание банковских холдингов, участие банков в финансово-промышленных группах должно в срочном порядке получить четкое правовое обеспечение с определением всего перечня юридических норм участия или неучастия банков в приватизации с использованием только собственных или собственных и заемных средств, их участия в доверительном управлении собственностью и др.

Важное направление реструктуризации банковской системы и фактор снижения общего уровня риска — ликвидация нежизнеспособных кредитных организаций.

Однако этот процесс сопровождается значительными трудностями. В порядке конкурсного производства возникают разные проблемы, в том числе: самоустранение учредителей и руководителей банков от ликвидации; отсутствие либо незначительный остаток средств обязательных резервов; утрата документов и др. В ликвидируемых банках, признанных банкротами, вследствие недостатков правовой базы, необходимой для осуществления ликвидации кредитных организаций, часто вообще не назначаются конкурсные управляющие по причине отсутствия кандидатур. Банки с отозванной лицензией уклоняются от представления отчетности, объем которой регламентирован Центральным банком, и неоднократные письменные и устные обращения в адрес руководителей и учредителей банков не действуют. С определенными трудностями приходится сталкиваться при розыске бывших руководителей и учредителей банков для привлечения их к ликвидационным процедурам.

С введением в действие нового Закона, регламентирующего особенности ликвидации банков в порядке конкурсного производства, выявились такие сложности, как отсутствие электронной базы данных о лицах, получивших лицензию конкурсного управляющего, а после введения Закона — еще и аттестованных Банком России. Помимо этого есть трудности иного характера: в частности, очень сложно найти желающих исполнять обязанности конкурсного управляющего, поскольку у большинства ликвидируемых банков нет средств даже для оплаты труда, а вероятность взыскания дебиторской задолженности мала. Зачастую действия конкурсных управляющих направлены лишь на открытие счета, зачисление средств со счетов обязательных резервов и расходование их на оплату труда ликвидатора, и дальше этого их деятельность не распространяется. По указанным причинам в большинстве банков, признанных банкротами, конкурсное производство фактически не ведется. Это затрудняет осуществление основной работы — по возврату дебиторской задолженности и удовлетворению требований кредиторов.

Действующее законодательство не предусматривает запрета на совершение кредитными организациями сделок, направленных на удовлетворение требований кредиторов, с момента отзыва лицензии до начала ликвидационных процедур. Это позволяет руководству банков, у которых отозвана лицензия, их кредиторам и должникам проводить отдельные операции, которые явно идут в ущерб интересам общей массы кредиторов и вкладчиков. Подобное положение вещей приводит к тому, что к началу ликвидационных процедур в балансе кредитной организации остаются неликвидные активы, а обязательных резервов, депонированных в Банке России, бывает недостаточно даже для удовлетворения требований кредиторов первой очереди.

В целях расширения возможности влиять на сделки, заключаемые кредитной организацией как до отзыва у нее лицензии на осуществление банковских операций, так и после отзыва, необходимо усиление контроля за указанными сделками со стороны временной администрации и конкурсного управляющего.

Для повышения эффективности ликвидационных процедур требуется также, чтобы в качестве арбитражных управляющих могли работать не только физические лица, но и крупные управляющие компании.

Все эти необходимые позиции ликвидационных процедур должны быть четко сформулированы в законодательной базе.

Важнейшей проблемой является транспарентность деятельности банков. В деле восстановления доверия к банковской системе со стороны клиентов, кредиторов и вкладчиков меры по повышению степени прозрачности деятельности банков должны сыграть ведущую роль. В связи с этим Банком России уже подготовлен ряд уточнений к федеральным законам. В частности, пред-

79

БАНКОВСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ

полагается дополнить действующее законодательство требованиями ежеквартальной публикации в печати балансов и финансовых результатов деятельности банков, а также ключевых финансовых показателей, таких как достаточность капитала и величина резервов на покрытие сомнительных активов.

Банк России предполагает ужесточить контроль за отражением в представляемой в рамках осуществления документарного надзора отчетности реального положения дел в кредитных организациях. Это потребует проведения систематических проверок и применения к нарушителям соответствующих санкций, контроля за устранением банками выявленных нарушений (несоответствий). В связи с этим необходимо внести в действующее законодательство изменения, предусматривающие наделение Банка России правом производить переоценку активов кредитных организаций.

Вто же время высказываются предложения о выведении функции надзора из компетенции Центрального банка РФ. По моему мнению, в условиях реструктуризации банковской системы, сохраняющейся нестабильности экономики, при неустойчивом улучшении бюджетной ситуации данный шаг окажет негативное воздействие на положение в банковской сфере.

Понадобится значительное время на создание, определение функций и становление нового надзорного органа. Переходный период может быть весьма продолжительным, что обусловлено масштабностью задач, стоящих перед новым надзорным органом. В результате этого — неизбежная ломка уже работающей структуры, потеря темпов развития и снижение качества банковского надзора. Поэтому разделяю мнение большинства банковских работников, что выделять надзор из системы Банка России в данный момент нецелесообразно. Вопрос изменения организационной структуры банковского надзора требует внимательного изучения и взвешенной оценки.

Внастоящее время проблемы реструктуризации для жизнеспособных банков — это поиск путей эффективного развития и, в первую очередь, поиск сфер приложения капитала, в чем и состоит качественное отличие ситуации 2001 года от ситуации начала реструктуризации после кризиса 1998 года. Представляется, что одним из возможных путей ограничения негативных устремлений банкиров, сопряженных с существенными социальными издержками, могло бы стать участие государства, в том числе Центрального банка, в капитале и управлении коммерческими банками.

При этом речь не идет о том, чтобы отменить или ограничить банковскую автономию. Каждый банк должен оставаться самостоятельной организацией, ответственной за результаты своей деятельности. Но смешанный состав управляющих, представляющих негосударственных и государственных акционеров, позволил бы банку строить политику, ориентированную на удовлетворение более широкого спектра интересов. Органы государственной власти получили бы возможность влиять на отдельные банки и на весь банковский сектор экономики изнутри.

Главное качество, необходимое банку, — это надежность. Помимо профессионализма руководства и сотрудников банка она определяется тем, насколько прочны связи банков с реальным сектором экономики, а также степенью соответствия их деятельности правовым нормам.

Для производственных структур государственного и смешанного секторов экономики банки с государственным участием были бы не просто финансовыми партнерами. Родство капитала неизбежно ведет к выявлению общности интересов, причем коммерческие и тем более криминальные интересы в присутствии государства уступают интересам реального общественно полезного дела.

Банки с государственной долей участия могут привлекаться к управлению государственным имуществом, образуя сеть профессиональных агентов такого управления. Получая дополнительную информацию об организациях государственного и смешанного секторов, банки могут снизить риск их кредитования и активно влиять на состояние менеджмента последних.

Одновременное участие государства в коммерческих банках и предприятиях производственной сферы облегчает формирование финансово-промышлен-ных групп, без которых в современных условиях крайне проблематична эффективная реализация крупных инвестиционных проектов.

Крупные банки с государственным участием могут служить проводниками валютной стратегии Центрального банка, противостоя попыткам спекулятивных атак на валютных биржах.

Неправомерно было бы усиление государственного участия в коммерческих банках считать отходом от магистрального направления преобразований экономики страны, откатом к дореформенной структуре собственности. В качестве примера отмечу, что в ряде развитых стран доля государства в совокупном капитале лицензированных участников финансовых рынков достаточно замет-

80

БАНКОВСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ

на, если не сказать, велика. Во Франции и Италии она составляет около 50 процентов, в Германии

— 33 процента.

Активизация и расширение государственного участия в коммерческих банках на самом деле представляют альтернативу не развитию рыночной экономики, а обвальной национализации производства и капитала, которая может наступить в результате дальнейшего усиления негативных тенденций в существующей банковской системе. При таком исходе, как явствует из отечественной истории, частное предпринимательство и коммерческие банки вообще прекращают существование.

Возможности участия государства в управлении коммерческими банками должны быть предоставлены банковским законодательством, которое в данном вопросе должно основываться на четком концептуальном представлении о целях, средствах и механизмах, которые предполагается использовать.

Важнейшая сторона государственного регулирования банковской системы со стороны Центрального банка Российской Федерации — текущее оперативное регулирование деятельности коммерческих банков.

Регулирование оперативной деятельности коммерческих банков реализуется посредством установления Центральным банком экономических нормативов, направленных в первую очередь на предотвращение невозврата кредитов и уменьшение убытков банков. Следует отметить, что "вертикальные" отношения в российской банковской системе отличаются неустойчивостью и изменчивостью. В результате экономические нормативы быстро меняются, приспосабливаясь к экономическим условиям. Во многом сложность нормативов вызвана отсутствием развитой системы околобанковских кредитно-финансовых институтов.

Экономические нормативы, на мой взгляд, должны быть нацелены на повышение ликвидности и надежности банков, а также на осуществление эффективного контроля за соблюдением правил, обеспечивающих регулирование ликвидности, с учетом контроля за собственными капиталами банков в процессе банковских слияний и поглощений.

Впереходной экономике России экономические нормативы будут эффективны, если они: а) способствуют удовлетворению не только индивидуальных, групповых, но и общественных интересов в целом, так как ставят все коммерческие банки в равные условия, помогают ограничивать получение денежных средств и доходов независимо от их деятельности; б) составляют определенную систему и реагируют на изменение других инструментов денежно-кредитной политики; в) обеспечивают гибкость и устойчивость в зависимости от экономической конъюнктуры и инвестиционной политики банка. Применение эластичных экономических нормативов в банках значительно расширило возможности повышения эффективности выполняемых операций, оптимального использования имеющихся внутренних резервов.

Центральный банк проводит политику постепенного повышения требований к коммерческим банкам по их основным финансовым показателям. Вместе с тем предпринятые Центробанком значительные изменения системы минимальных резервов нуждаются, с моей точки зрения, в дополнительной корректировке, способствующей повышению эффективности использования этого инструмента денежно-кредитной политики.

Вконтексте проводимых экономических преобразований представляется крайне важным пересмотреть и некоторые положения, определяющие политику валютного регулирования и контроля, с тем чтобы облегчить приток в отечественную экономику иностранных инвестиций и исключить имеющиеся в законодательстве неоправданные сложности в этой области регулирования хозяйственной деятельности. В сложившейся экономической ситуации Банк России не может отказаться от применения преимущественно административных методов валютного регулирования из-за неразвитости рыночных механизмов и необходимости проведения срочных стабилизационных мер.

Некоторые специалисты считают, что следует восстановить жесткий контроль со стороны ЦБ РФ, вплоть до прямого административного подчинения коммерческих банков. Улучшение качества контроля и совершенствование в этом направлении законодательной базы действительно необходимо, но административное подчинение коммерческих банков Центробанку нецелесообразно, поскольку снизится гибкость банковской системы, ее адаптивность к изменению внутренних и внешних условий развития экономики.

81

БАНКОВСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ

Требования, которые предъявляет Центральный банк РФ к качеству управления кредитной организацией, четко сформулированы в письме Центрального банка РФ "О порядке составления и представления в Банк России аудиторского заключения по результатам деятельности кредитной организации". Как показывает анализ, требования, содержащиеся в указанном письме, фактически сводятся к проверке качества управления по двум направлениям: оценка качества применяемых в банке форм разделения и кооперации труда на всех уровнях; проверка качества управления кредитованием путем анализа экономических результатов на данном направлении деятельности и изучения состояния внутрибанковской документации. К сожалению, пока нет совершенной концепции системы управления, которая может считаться адекватной условиям нашей страны, в том числе банковской системе.

В целях упорядочения взаимоотношений ЦБ РФ и коммерческих банков в части создания действенного режима обеспечения стабильности банковской системы целесообразно формировать элементы системы государственных гарантий банковской деятельности. Подобные системы существуют во всех развитых странах. Центробанк мог бы стать гарантом, в первую очередь, операций банков-дилеров и операционных систем на рынке межбанковских кредитов (и одновременно инициировать и направлять формирование такого рынка, его правовых, финансовых, организационных механизмов, всесторонне контролировать деятельность его операторов). Устойчивости коммерческих банков будет способствовать выделение части сформированного резервного фонда ЦБ РФ для целенаправленной и адресной поддержки ликвидности перспективных банков (на кредитной основе) в рамках создания соответствующего правового механизма.

К сожалению, соответствующая законодательная база, регулирующая отношения участников инвестиционного процесса, отсутствует, что существенно препятствует развитию инвестиционной деятельности банков. Если раньше основной упор в правовой работе делался на регулирование финансов, то теперь его надо перенести на регулирование инвестиционной деятельности.

Для достижения качественно нового уровня правового регулирования банковской деятельности необходимо провести инвентаризацию действующих законов и подзаконных актов, регламентирующих деятельность банков. Это позволит сформировать целостное представление о состоянии правового обеспечения банковского сектора, выявить имеющиеся проблемы и противоречия, определить первоочередные и стратегические задачи. По некоторым оценкам, в настоящее время недостает более 20 законодательных актов, регулирующих важнейшие стороны банковской деятельности. Поэтому подготовка законопроектов, имеющих целью совершенствование действующего законодательства, устранение имеющихся в нем пробелов, относится к числу первоочередных задач, от решения которых во многом зависит развитие отечественной банковской системы.

С. ИЛЬЯСОВ,

Председатель Национального банка Республики Дагестан Центрального банка Российской Федерации, кандидат экономических наук

82

КОРПОРАТИВНОЕ ПРАВО

КОСВЕННЫЕ ИСКИ: РЕАЛЬНОСТЬ ИЛИ ФИКЦИЯ

По мнению некоторых авторов, иск акционера (группы акционеров) против должностных лиц акционерного общества должен именоваться косвенным (производным)1. При этом косвенный (производный) иск рассматривается в качестве правового средства воздействия отдельного акционера или группы акционеров как совладельцев АО на должностных лиц (менеджеров) АО.

Следует заметить, что возможность предъявления иска членами (участниками) любой корпорации против ее должностных лиц в самой общей форме предусмотрена в п. 3 ст. 53 ГК РФ: "лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Оно обязано по требованию учредителей (участников) юридического лица, если иное не предусмотрено законом или договором, возместить убытки, причиненные им юридическому лицу".

Данное положение в зависимости от вида юридического лица (корпорации) конкретизируется в п. 5 ст. 71 Федерального закона "Об акционерных обществах" (иск акционера или акционеров, владеющих в совокупности не менее чем одним процентом размещенных обыкновенных акций общества, против должностных лиц АО о возмещении убытков, причиненных обществу по их вине)2 ; п. 5 ст. 44 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" (иск общества или его участника о возмещении убытков, причиненных обществу членом совета директоров, единоличным исполнительным органом, членом коллегиального исполнительного органа общества, управляющим)3 ; ст. 28 и 30 Федерального закона "О сельскохозяйственной кооперации" (иск о возмещении убытков, причиненных сельхозкооперативу членами его правления или наблюдательного совета)4 ; п. 8 ст. 19 Закона РФ "О потребительской кооперации (потребительских обществах, их союзах) в Российской Федерации" (иск пайщика или пайщиков о возмещении убытков, причиненных потребительскому обществу председателем совета общества, его заместителями и другими членами совета вследствие принятых ими решений)5 ; п. 2 ст. 24 и п. 2 ст. 25 Федерального закона "О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан" (иск против председателя и правления, членов правления, а также членов ревизионной комиссии или ревизора о возмещении убытков, причиненных объединению виновными действиями или бездействием указанных лиц)6 ; п. 4 ст. 27 Федерального закона "О некоммерческих организациях" (иск о возмещении убытков, причиненных некоммерческой организации ее руководителем, заместителями или иными лицами, входящими в состав органов управления или надзора за ее деятельностью)7 .

Таким образом, возможность правового воздействия отдельных членов корпорации на управляющих этой корпорацией лиц не ограничивается рамками акционерных отношений, а является одной из характерных черт любого корпоративного правоотношения как отношения, основанного на добровольном объединении и материальном участии в достижении общей экономической цели его участников. В этой связи проблема правовой природы требований отдельного участника или группы участников корпорации о возмещении последней убытков,

1См., например: Ярков В. Защита прав акционеров по Закону "Об акционерных обществах" с помощью косвенных исков // Хозяйство и право, 1997, № 11, с. 72; № 12, с. 40.

2Собрание законодательства РФ, 1996, № 1, ст. 1.

3Собрание законодательства РФ, 1998, № 7, ст. 785.

4Собрание законодательства РФ, 1995, № 50, ст. 4870.

5Ведомости СНД РФ и ВС РФ, 1992, № 30, ст. 1788; Собрание законодательства РФ, 1997, № 28,

ст. 3306.

6Собрание законодательства РФ, 1998, № 16, ст. 1801.

7Собрание законодательства РФ, 1996, № 3, ст. 145.

КОРПОРАТИВНОЕ ПРАВО

причиненных по вине управляющих ею лиц, приобретает принципиальное значение, в том числе для судебной практики (подведомственность, подсудность, судебные расходы, содержание и исполнение судебного решения и другие вопросы).

Своеобразие и правовая сущность косвенного (производного) иска, по мнению авторов, предлагающих использовать такую терминологию, состоит в том, что истцы-акционеры защищают свои права и законные интересы этим иском не прямо, а опосредованно через защиту прав и интересов АО (то есть корпорации) как самостоятельного субъекта корпоративных отношений.

Конструкция косвенного иска несмотря на свою внешнюю привлекательность крайне нелогична, в силу чего порождает больше вопросов, чем дает ответов. Основной вопрос: "кто есть кто" в требованиях группы участников (участника) корпорации против ее должностных лиц о возмещении последними убытков, причиненных корпорации. Субъекты сложных корпоративных отношений обладают как общим корпоративным интересом в лице корпорации, так и частным (индивидуальным) в лице отдельного участника или члена корпорации. В связи с этим, если группа акционеров (акционер) предъявляет иск против должностных лиц корпорации в интересах самой корпорации (АО), когда убытки причинены именно обществу как самостоятельному субъекту акционерных отношений, почему они (он) называются истцами? По российскому законодательству лица, выступающие от имени и в интересах другого субъекта права, именуются представителями. Поэтому группа акционеров (акционер), предъявляющая иск в порядке п. 5 ст. 71 ФЗ об акционерных обществах, то есть требование о защите общего корпоративного интереса, выступает в качестве законного (корпоративного) представителя истца — АО. Ответчиком (соответчиками) по такому иску является должностное лицо (лица) корпорации, ответственность которого перед корпорацией строится на началах вины (п. 2 ст. 71 ФЗ об акционерных обществах), в связи с чем в судебном процессе возможна замена ненадлежащего ответчика (ответчиков) надлежащим.

Далее. Если акционеры, предъявляющие иск о возмещении убытков, причиненных АО, одновременно выступают в качестве истцов (соистцов), то есть лиц, защищающих свои частные корпоративные интересы, почему речь идет об одном требовании (иске), именуемом к тому же косвенным? Совершенно очевидно, что то требование, которое некоторые авторы называют косвенным (производным), по отношению к истцу — акционерному обществу таковым не является, ибо данным требованием непосредственно защищаются его права и законные интересы. Косвенный (производный) характер рассматриваемого требования сторонники конструкции косвенного иска усматривают в том, что акционеры (акционер), защищая общий корпоративный интерес, тем самым защищают свой частный корпоративный интерес, но не прямо, а опосредованно, "поскольку после возмещения убытков должна возрасти курсовая стоимость акций, увеличатся активы АО"8. Однако такого рода утверждения и выводы далеко не бесспорны.

Общий корпоративный интерес, носителем которого выступает корпорация (акционерное общество), нельзя рассматривать как простую сумму частных интересов ее участников. Общий и частный корпоративные интересы, несмотря на одинаковую направленность в своем развитии, имеют конкретное, отличное друг от друга экономико-правовое содержание и форму, что исключает возможность их прямого и непосредственного отождествления. Общий корпоративный интерес, то есть интерес корпорации как юридического лица, самостоятельного субъекта права и корпоративных отношений, качественно и количественно отличается от частного корпоративного интереса, который ограничен стоимостью акции, пая, доли, взноса; размером причитающегося дохода, а также ликвидационной

8 См.: Ярков В. Указ. соч. // Хозяйство и право, 1997, № 11, с. 77-78.

84

КОРПОРАТИВНОЕ ПРАВО

квоты. Качественные и количественные параметры частного корпоративного интереса находятся в сложной функциональной зависимости от общего корпоративного интереса. Так, связь между возмещением причиненных АО убытков и ростом курсовой стоимости акций не столь очевидна и прямолинейна, как полагают сторонники косвенного иска, потому что курс акций определяется как внутренними, так и внешними факторами объективного, спекулятивного и субъективного характера9. Поэтому колебания курса акций могут иметь самую причудливую конъюнктуру — от роста "курсовой стоимости акций" в момент причинения обществу убытков до ее падения на момент возмещения понесенных обществом убытков. В подобных ситуациях связывать прямую защиту общего корпоративного интереса в форме возмещения убытков с косвенной защитой частного было бы нелогично и необоснованно ввиду отсутствия причинной связи между "нарушением" частного корпоративного интереса (в связи с падением "курсовой стоимости акций") и причинением убытков корпорации по вине ее должностных лиц.

Что же касается "увеличения активов АО" вследствие возмещения причиненных ему убытков, то последнее с юридико-экономической точки зрения представляет собой всего лишь способ компенсации как наличных имущественных потерь АО (реального ущерба), так и неполученных доходов (упущенной выгоды) (ст. 15 ГК РФ). Иными словами, возмещение убытков, причиненных акционерному обществу его должностными лицами (управляющими, менеджерами), ведет лишь к восстановлению имущественного статус-кво общества, но никак не к увеличению его активов. Только в случае взыскания с управляющих штрафной неустойки (ст. 394 ГК РФ) можно говорить о возрастании активов АО на сумму взысканной неустойки. Однако данный вид ответственности должностных лиц корпорации допускается в случаях, предусмотренных законом или договором. Что касается закона, то из вышеперечисленных законодательных актов следует, что должностные лица корпорации отвечают перед корпорацией только в форме возмещения убытков. Следовательно, иной вид ответственности в форме взыскания неустойки сверх убытков возможен, если это предусмотрено учредительными документами корпорации.

Таким образом, "возрастание курсовой стоимости акций", как и "увеличение активов АО", не всегда есть следствие возмещения причиненных акционерному обществу убытков по причине отсутствия прямых и однозначных связей между общим и частным (индивидуальным) корпоративными интересами. Общий и частный корпоративные интересы, имея одинаковый вектор развития и, как следствие этого, находясь в состоянии динамического равновесия (то, что хорошо для корпорации в целом, хорошо и для отдельного ее участника), тем не менее никогда не сливаются, не совпадают (ни качественно, ни количественно) в конкретных своих проявлениях. Именно данное обстоятельство ставит сторонников косвенного иска в затруднительное положение при решении и объяснении ряда практических вопросов. Так, если речь идет о косвенном иске, то почему истцом является корпорация (АО); если соистцами наряду с корпорацией выступают ее члены (участники), защищающие одновременно и свой собственный (частный) корпоративный интерес, то почему речь идет об одном, а не о нескольких (причем не косвенных, а прямых) требованиях (исках)? Ссылка сторонников косвенного иска на опосредованный (косвенный) характер защиты прав носителей частного корпоративного интереса, то есть акционеров и иных участников корпорации, в случае удовлетворения судом требования о возмещении убытков, причиненных корпорации как юридическому лицу, то есть самостоятельному субъекту права, носит абстрактный, умозрительный характер, не имеющий ничего общего с реальной правовой действительностью, которая ставит неразрешимые с точки зрения

9 См., например: Драчов С. Н. Фондовые рынки: основные понятия, механизмы, терминология. —

М., 1992, с. 26-31.

85

КОРПОРАТИВНОЕ ПРАВО

конструкции косвенного (производного) иска практические вопросы. Так, если соистцами по требованию о возмещении понесенных корпорацией убытков являются корпорация и ее члены (участники), то как распределить между ними судебные расходы, как сформулировать резолютивную часть судебного решения и определить порядок его исполнения, чтобы при этом не были ущемлены права и законные интересы ни одного из соучастников? Предлагаемые ответы на поставленные вопросы едва ли могут быть признаны удовлетворительными в силу их эклектичности.

С одной стороны, предлагается возложить бремя судебных расходов, включая госпошлину, на акционеров, которые "прав на какие-либо льготы ... не имеют, кроме тех случаев, когда судья освобождает их от уплаты пошлины по своему усмотрению с учетом их имущественного положения"10. С другой стороны, "ист- цы-акционеры лично по судебному решению ничего не получают, поскольку по косвенному иску они защищали не собственные интересы (?!), а интересы АО. Им возмещаются только понесенные судебные расходы. При отказе в иске судебные расходы возлагаются на истцов (имеются в виду акционеры. — Г. О.).

Если истцом было акционерное общество (?!), при удовлетворении иска оно получает присужденное по судебному решению (возмещение убытков) и в его пользу возмещаются судебные расходы"11.

Из приведенного невозможно понять, кто же несет бремя судебных расходов: акционеры и (или) АО и в какой пропорции, а также почему "истцы-акционеры", не получающие лично ничего по судебному решению, обязаны нести бремя судебных расходов, включая госпошлину? Внутренняя противоречивость и эклектичность подобных рассуждений есть следствие неправильного определения процессуального статуса акционеров по требованиям о возмещении ущерба, причиненного АО как самостоятельному субъекту права. Сторонники косвенного иска определяют процессуальное положение акционеров и АО как соучастников. Однако процессуальное соучастие независимо от его вида характеризуется предполагаемым наличием у соучастников общих или однородных (однотипных) прав (соистцы) либо обязанностей (соответчики), а также материально-правовой связи с противоположной стороной по спору о субъективном праве или интересе.

Для квалификации акционеров в качестве соистцов по искам о возмещении вреда (убытков), причиненного АО действиями (бездействием) его управляющих, нет ни одного из указанных выше квалифицирующих признаков. АО и акционеры как самостоятельные субъекты внутренних (корпоративных) отношений являются носителями разных юридических интересов — общего и частного, для реализации которых их субъекты наделены соответствующими, не совпадающими по своему содержанию правами и обязанностями. Это означает, что субъективные права и юридические обязанности корпорации и ее участников не могут рассматриваться как общие или однородные, что необходимо для процессуального соучастия.

Кроме этого, в силу специфики корпоративных отношений вообще и акционерных в частности ни один акционер, каким бы процентом акций он ни владел, не является и не предполагается субъектом того правоотношения, из которого возникает требование о возмещении ущерба, причиненного корпорации (АО) по вине ее должностных лиц. Поскольку субъектами спорного материального правоотношения выступают корпорация (АО) и ее должностные лица (менеджеры, управляющие), то единственным надлежащим истцом по такому требованию (иску) является корпорация (АО) как управомоченный субъект спорного правоотношения (см. пп. 1 и 2 ст. 71 ФЗ об акционерных обществах). Все иные лица, в том числе члены (участники) корпорации, могут представлять истца в суде лишь

10См.: Ярков В. Указ. соч. // Хозяйство и право, 1997, № 12, с. 46.

11См.: там же, с. 50-51.

86

КОРПОРАТИВНОЕ ПРАВО

в качестве его органов или представителей со всеми вытекающими последствиями, связанными с определением подведомственности, подсудности, судебными расходами, содержанием судебного решения и его исполнением.

Таким образом, конструкция косвенного (производного) иска, являясь чисто абстрактной, умозрительной конструкцией, не имеет прочного теоретического фундамента, а также выхода в область практического правоприменения, а потому представляет собой тупиковый путь развития теории и практики исковой формы защиты прав и законных интересов.

Требование группы акционеров (акционера) о возмещении убытков, причиненных акционерному обществу его должностными лицами (управляющими), — одна из разновидностей корпоративного иска как средства защиты прав и законных интересов АО, то есть коллективного субъекта права и корпоративных отношений. Поскольку в качестве истца выступает юридическое лицо, права и обязанности истца в судебном процессе будут осуществлять его органы или представители (ст. 53 ГК РФ, ч. 2 ст. 43 ГПК РСФСР). Последние могут быть уставными (если иск предъявляет единоличный исполнительный орган общества в соответствии с п. 2 ст. 69 ФЗ об акционерных обществах), договорными (если иск предъявляет руководитель филиала или иной наемный работник АО) и законными (если иск предъявляет акционер или группа акционеров в соответствии с п. 3 ст. 6 или п. 5 ст. 71 ФЗ об акционерных обществах).

В связи с тем, что по действующему законодательству в качестве законных представителей АО или иного корпоративного объединения могут выступать лишь его участники (члены), данный вид судебного представительства целесообразно именовать корпоративным. Полномочия корпоративного представителя на ведение дела от имени и в интересах корпорации-истца должны подтверждаться документом, удостоверяющим членский статус представителя (членская книжка, выписка из реестра акционеров и т. п.). Кроме этого, некоторые законодательные акты, регулирующие деятельность отдельных видов корпорации, предусматривают дополнительное требование к корпоративному представителю. Речь идет о п. 5 ст. 71 ФЗ об акционерных обществах, в соответствии с которым не всякий акционер или группа акционеров может представлять в суде АО — истца по иску о возмещении причиненных ему убытков действиями (бездействием) его должностных лиц. В качестве корпоративного (законного) представителя АО по таким искам могут выступать только акционеры (акционер), владеющие (владеющий) в совокупности не менее чем одним процентом размещенных обыкновенных акций истца.

Таким образом, в случаях, прямо указанных в законе, в качестве дополнительного требования, которому должен отвечать корпоративный представитель, выступает имущественный ценз в виде владения не менее чем одним процентом размещенных акций АО-истца. Следует заметить, что некоторые авторы весьма непоследовательны при оценке указанного ценза с точки зрения его влияния на возникновение и развитие судебного процесса по делу о возмещении вреда, причиненного АО его управляющими. С одной стороны, утверждается, что имущественный ценз не влияет на возможность возбуждения дела в суде, поскольку его наличие у заявителей должно доказываться в процессе судебного разбирательства дела. В случае недоказанности факта владения требуемым количеством акций "суд должен отказать ... в удовлетворении иска по существу из-за отсутствия у него (заявителя. — Г. О.) права требования, ненадлежащего характера истца"12. С другой стороны, заявляется прямо противоположное, поскольку "ответчик может опровергать и наличие права на предъявление иска (?!) в связи с тем, что истец не владеет одним процентом акций"13. В данном случае налицо путаница таких понятий, как "право требования" (право на иск, которое может существовать как право на предъявление иска и право на его удовлетворение) и "субъективное материальное право" или "законный интерес" (объект защиты).

По делам о возмещении убытков, причиненных АО по вине его должностных лиц, акционер (группа акционеров) независимо от числа принадлежащих ему (им)

12Ярков В. Указ. соч. // Хозяйство и право, 1997, № 12, с. 45; см. также: Андреев Ю. Защита прав участников корпоративных организаций // Российская юстиция, 1997, № 6, с. 38.

13Ярков В. Указ. соч. // Хозяйство и право, 1997, № 12, с. 48.

87

КОРПОРАТИВНОЕ ПРАВО

акций будет иметь статус ненадлежащего истца, потому что под ненадлежащим истцом в доктрине, законодательстве и судебной практике понимается лицо, которое не является и не предполагается в данном конкретном случае субъектом того спорного субъективного права (или интереса), требование о защите которого (иск) должен рассмотреть и разрешить суд.

Право акционера (акционеров) на предъявление иска о возмещении причиненных АО убытков представляет собой предусмотренное соответствующими правовыми нормами право выступать от имени и в интересах АО, то есть право быть его судебным (корпоративным) представителем. В связи с этим имущественный ценз в виде владения определенным количеством размещенных обыкновенных акций следует рассматривать в качестве условия (юридического факта),

скоторым акционерное и гражданское процессуальное законодательство связывают возникновение у члена (членов) корпорации способности иметь процессуальные права и нести процессуальные обязанности корпоративного представителя, что, в свою очередь, означает наличие у него полномочий на ведение чужого дела. Поэтому отсутствие у конкретного акционера (группы акционеров) установленного законом имущественного ценза в момент возбуждения дела свидетельствует об отсутствии у него (у них) полномочий на ведение дела от имени и в интересах другого субъекта корпоративных отношений, то есть акционерного общества.

Из этого следует, что, если в момент возбуждения гражданского дела о возмещении убытков, причиненных АО, акционер (акционеры) не представит доказательств, подтверждающих наличие у него имущественного ценза, судья обязан отказать в принятии искового заявления (п. 9 ст. 129 ГПК РСФСР) по мотиву отсутствия у заявителя полномочий на ведение чужого дела либо оставить исковое заявление без рассмотрения, если отсутствие требуемого ценза будет обнаружено после возбуждения производства по делу (ст. 143, п. 3 ст. 221 ГПК РСФСР).

Следует заметить, что аналогичные процессуальные последствия должны применяться и в иных случаях, когда право на обращение в арбитражный суд или суд общей юрисдикции от имени и в интересах другого субъекта закон связывает

сналичием у заявителя соответствующего имущественного ценза. В частности, имеются в виду ст. 10 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" и пп. 2 и 3 ст. 25 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций".

Г. ОСОКИНА,

заведующая кафедрой гражданского процесса Томского госуниверситета, доктор юридических наук, профессор

88

ПРЕДПРИЯТИЯ И НАЛОГИ

Нормативно-правовые основы составления отдельного баланса небюджетного учреждения по учету доходов от разрешенной

деятельности и приобретенного за этот счет имущества

Пунктом 2 ст. 298 Гражданского кодекса РФ установлено: "Если в соответствии с учредительными документами учреждению предоставлено право осуществлять приносящую доходы деятельность, то доходы, полученные от такой деятельности, и приобретенное за счет этих доходов имущество поступают в самостоятельное распоряжение учреждения и

учитываются на отдельном балансе".

Порядок составления указанного баланса небюджетными учреждениями в настоящее время нормативно не установлен, примеры его составления в известной нам специальной литературе также отсутствуют. Вместе с тем, как показывает практика, предварительным условием составления такого баланса является решение ряда методологических вопросов

иучет опыта бюджетных учреждений.

1Понятие отдельного баланса, кроме п. 2 ст. 298, используется в ГК РФ только еще один раз: согласно п. 1 ст. 1018 имущество, переданное в доверительное управление, обособляется от другого имущества учредителя управления, а также от имущества доверительного управляющего. Это имущество отражается у доверительного управляющего на отдельном балансе и по нему ведется самостоятельный учет.

Кроме того, в Гражданском кодексе РФ употребляются понятия:

â самостоятельного баланса как баланса юридического лица (ст. 48);

â разделительного (ст. 57―60) и ликвидационного (промежуточного ликвидацион-

ного) баланса (ст. 63, 64), составляемых соответственно при реорганизации и ликвидации юридического лица;

â просто баланса, по которому определяется причитающаяся участнику часть имущества полного товарищества или ее стоимость (ст. 78, 80) и с которым вправе знакомиться вкладчик товарищества на вере (ст. 85);

â годового баланса, без утверждения которого за два года акционерное общество не вправе выпускать облигации (ст. 102);

â бухгалтерского баланса, утверждение которого относится к исключительной компетенции общего собрания хозяйственного общества (ст. 91, 103) и кооператива (ст. 110), его обязано ежегодно публиковать для всеобщего сведения открытое акционерное общество (ст. 97) и он должен быть составлен и рассмотрен сторонами до подписания договора продажи предприятия (ст. 561);

â ежегодного баланса, после утверждения которого члены кооператива в течение трех месяцев должны покрыть образовавшиеся убытки путем дополнительных взносов

(ст. 116).

ПРЕДПРИЯТИЯ И НАЛОГИ

Сопоставление перечисленных контекстов показывает, что под отдельным балансом, упоминаемым в п. 2 ст. 298 ГК РФ, понимается бухгалтерский баланс с равенством валюты актива и пассива (вопрос о том, не подразумевает ли ГК РФ под указанным отдельным балансом нечто иное, требовал однозначного ответа в связи со сложностями в "наполнении" пассива этого баланса соответствующими источниками собственных

средств).

2 Анализ использования в Гражданском кодексе РФ понятия доходов (ст. 15, 26, 116, 136, 169, 248, 297–299, 303, 340, 346, 900, 929, 1074, 1086 и др.), особенно в связке с понятием расходов (ст. 37, 240, 293, 496, 612, 893, 989, 1023), позволяет заключить, что под доходами от разрешенной учреждению деятельности понимается не финансовый результат или чистая прибыль, а общая сумма поступлений без уменьшения их на сумму расходов.

Это согласуется с современным пониманием доходов в бухгалтерском учете, сформулированным в п. 2 Положения по бухгалтерскому учету "Доходы организации" ПБУ 9/99, утвержденного приказом Минфина РФ от 6 мая 1999 года № 32н: "Доходами организации признается увеличение экономических выгод в результате поступления активов (денежных средств, иного имущества) и (или) погашения обязательств, приводящее к увеличению капитала этой организации, за исключением вкладов участников (собственников имущества)".

3 В состав имущества учреждения, приобретаемого за счет доходов от разрешенной учредителем деятельности, в соответствии со ст. 128, 132 ГК РФ могут входить все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, денежные средства, ценные бумаги, права требования, долги, а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги (фирменное наименование, товарные знаки, знаки обслуживания), и другие исключительные права, если иное не предусмотрено законом или договором.

4 Необходимость учета неких доходов и имущества на отдельном (от самостоятельного баланса юридического лица) балансе Гражданский кодекс РФ связывает со спецификой вещного права или режима, на основании которого юридическое лицо владеет, распоряжается и пользуется данными доходами и имуществом. Например, доверительный управляющий учитывает переданное ему в управление имущество и получаемые от управления этим имуществом доходы на отдельном балансе потому, что и то, и другое (в отличие от имущества, учитываемого управляющим на самостоятельном балансе) не является его собственностью (п. 1 ст. 1012)1.

Имущество, закрепленное собственником за учреждением, находится у него (принадлежит ему) на праве оперативного управления. В пределах, установленных законом, в соответствии с целями своей деятельности, заданиями собственника и назначением имущества учреждение осуществляет права владения, пользования и распоряжения им (п. 1

ст. 296).

Ограничения, определяющие специфику режима закрепленного за учреждением имущества, состоят в следующем:

♦учреждение отвечает по своим обязательствам только находящимися в его распоряжении денежными средствами (п. 2 ст. 120 ГК РФ), то есть на остальное закрепленное собственником за учреждением имущество не может быть обращено взыскание;

♦собственник имущества вправе изъять излишнее, неиспользуемое либо используемое не по назначению имущество и распорядиться им по своему усмотрению (п. 2 ст. 296 ГК РФ). При этом учреждение вправе опротестовать соответствующий акт в суде и бре-

1 Особого размышления требует вопрос, почему законодатель не упоминает об отдельном балансе, говоря о необходимости "бухгалтерского учета" общего имущества членов договора простого товарищества (п. 2 ст. 1043 ГК РФ), тогда как в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик, впервые легитимизировавших указанный договор, такое упоминание присутствовало (п. 2

ст. 124).

90

ПРЕДПРИЯТИЯ И НАЛОГИ

мя доказывания наличия обстоятельств, являющихся в соответствии с Кодексом основаниями для изъятия либо иного распоряжения имуществом, будет лежать на управомоченном собственником органе (п. 41 постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 года № 6/8);

♦ учреждение не вправе отчуждать или иным способом распоряжаться закрепленным за ним имуществом и имуществом, приобретенным за счет средств, выделенных ему по смете (п. 1 ст. 298 ГК РФ).

В чем же специфика вещного права (режима) доходов учреждения от разрешенной учредительными документами деятельности и приобретенного за счет этих доходов имущества, требующая их учета на отдельном балансе?

Прежде всего следует отметить (и в этом как раз нет никакой специфики), что указанные доходы и имущество, так же как и имущество, закрепленное за учреждением собственником, являются собственностью не учреждения, а учредителя. Вытекает это из следующего:

Àсогласно п. 1 ст. 218 ГК РФ право собственности на плоды, продукцию, доходы, полученные в результате использования имущества, приобретается по основаниям, предусмотренным ст. 136 Кодекса;

Àст. 136 ГК РФ определено, что поступления, полученные в результате использования имущества (плоды, продукция, доходы), принадлежат лицу, использующему это имущество на законном основании, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором об использовании этого имущества;

Àв отношении поступлений, полученных от использования имущества, закрепленного за учреждением на праве хозяйственного ведения, "иное" установлено п. 2 ст. 299: плоды, продукция и доходы от использования имущества, находящегося в хозяйственном ведении или оперативном управлении, а также имущество, приобретенное унитарным предприятием или учреждением по договору или иным основаниям, поступают в хозяйственное ведение или оперативное управление предприятия или учреждения в порядке, установленном настоящим Кодексом, другими законами и иными правовыми актами для приобретения права собственности.

Сказанное имеет особое значение для учреждений, чье закрепленное за ними имущество является федеральной собственностью: имущество, приобретаемое такими учреждениями за счет доходов от разрешенной уставом деятельности, также становится федеральной собственностью и на него в полной мере распространяются правила учета, уста-

новленные постановлением Правительства РФ от 3 июля 1998 года № 696 "Об организации учета федерального имущества и ведения реестра федерального имущества" 2.

Что же касается искомой специфики, то частично она определена ВАС РФ:

—доходы от разрешенной деятельности и приобретенное на эти доходы имущество, учитываемые на отдельном балансе, не могут быть изъяты у учреждений по решениям комитетов по управлению имуществом или других государственных и муниципальных органов, в том числе и в тех случаях, когда они не используются или используются не по целевому назначению (п. 10 постановления Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 года

№8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав");

—учреждение отвечает по своим долгам не только денежными средствами, в том числе доходами, полученными от осуществления приносящей доходы деятельности,

разрешенной учредительными документами, но и приобретенным за счет этих доходов имуществом (постановление Президиума ВАС от 23 мая 2000 года № 4940/99)3. Следовательно, на это имущество может быть обращено взыскание.

2 Исключение составляют учреждения образования, наделенные правом собственности на доходы от собственной деятельности и приобретенное за счет их имущество (п. 7 ст. 39 Закона РФ от 13 января 1996 года "Об образовании", п. 2 ст. 27 Федерального закона от 22 августа 1996 года "О высшем и послевузовском профессиональном образовании").

3 Вестник ВАС РФ, 2000, № 8, с. 51.

91

ПРЕДПРИЯТИЯ И НАЛОГИ

Позитивное содержание права самостоятельного распоряжения имуществом в законодательстве и решениях высших судебных инстанций не раскрывается, однако, исходя из изложенных выводов ВАС РФ, представляется возможным с достаточной степенью уверенности предположить, что суть этого права состоит в возможности отчуждать имущество без согласования с собственником или, по крайней мере, изменить порядок этого согласования с разрешительного на уведомительный.

Если попытаться дать определение указанного права, то, с моей точки зрения, его лучше всего обозначить как отдельный режим права оперативного управления, так сказать, право оперативного управления "прим"4.

5 У многих учреждений вся осуществляемая ими деятельность является деятельностью, приносящей доходы. И это вполне допускаемая законом ситуация, когда некоммерческая по организационно-правовому статусу организация не ведет некоммерческую с экономической точки зрения (то есть осуществляемую на безвозмездной основе) деятельность, а занимается только предпринимательской деятельностью. Единственное ограничение, которое должна соблюдать такая организация, установлено п. 3 ст. 50 ГК РФ и п. 2 ст. 24 Федерального закона от 12 января 1996 года № 7-Ф3 "О некоммерческих организациях": некоммерческие организации могут осуществлять предпринимательскую деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы.

Основной формой предпринимательской деятельности учреждений, как правило, является оказание услуг. Соответственно основная форма их доходов — выручка от продажи услуг (п. 5 ПБУ 9/99, п. 64 Методических рекомендаций о порядке формирования показателей бухгалтерской отчетности организаций, утвержденных приказом Минфина РФ от 28 июня 2000 года № 60н).

Кроме того, учреждения могут иметь операционные и внереализационные доходы, поскольку согласно п. 2 ст. 24 "Виды деятельности некоммерческой организации" Федерального закона "О некоммерческих организациях" некоммерческая организация может приобретать и реализовывать ценные бумаги, участвовать в хозяйственных обществах.

6 Прямо из Закона не следует, должно ли отражаться на отдельном балансе имущество, полученное безвозмездно и приобретенное за счет целевых средств, поступивших не от учредителя.

С одной стороны, исходя из содержания п. 2 ст. 120, п. 2 ст. 296 и п. 1 ст. 298 ГК РФ, на него не распространяются ограничения, установленные по отношению к имуществу, закрепленному за учреждением собственником. Следовательно, оно функционирует в ином, чем данное имущество, правовом режиме и потому должно бы отражаться на отдельном от него балансе.

Однако, с другой стороны, при буквальном толковании п. 2 ст. 298 ГК РФ на этом балансе отражается только имущество, приобретенное за счет доходов от собственной деятельности, каковым имущество, полученное безвозмездно или приобретенное за счет целевых средств, не является.

Более правильным представляется первое решение, поскольку применительно к учреждениям образования законодатель распространил на имущество, полученное безвозмездно (в форме дара, пожертвования или по завещанию), то же самое право собственности учреждения, что и на имущество, приобретенное за счет доходов от разрешенной деятельности (п. 7 ст. 39 Закона РФ от 13 января 1996 года "Об образовании", п. 2 ст. 27 Федерального закона от 22 августа 1996 года "О высшем и послевузовском профессиональном образовании").

У бюджетных учреждений целевые средства и безвозмездные поступления отражаются на отдельном балансе.

4 В литературе диапазон характеристик рассматриваемого права простирается от "приближающегося к праву хозяйственного ведения" (Комментарий к ГК РФ, ч. 1 / Под ред. О. Н. Садикова. — М., 1997) до отдельного производного вещного права, содержание которого по объему ýже права собственности и шире прав хозяйственного ведения и оперативного управления (Зинченко С., Корх С. Вопросы собственности: законодательство и практика // Хозяйство и право, 2000, № 6, с. 53).

92

ПРЕДПРИЯТИЯ И НАЛОГИ

7 Одна из причин того, что решением Верховного Суда РФ от 30 июля 1998 года

№ГКПИ 98-283 Инструкция по бухгалтерскому учету в учреждениях и организациях, состоящих на бюджете, утвержденная приказом Минфина России от 3 ноября 1993 года

№122, была признана недействительной, состояла в несоответствии ее норме ст. 298 ГК РФ о необходимости учитывать доходы от внебюджетной деятельности и приобретенного за счет этих доходов имущества на отдельном балансе. Выражалось это в том, что согласно п. 2 указанной Инструкции бухгалтерский учет исполнения смет расходов по бюджету и смет по специальным средствам, в том числе по подсобным сельским и учебно-опытным хозяйствам, производственным (учебным) мастерским и научно-иссле- довательским работам, выполняемым по хозяйственным договорам, а также другим внебюджетным средствам ведется на едином балансе по плану счетов, предусмотренному настоящей Инструкцией.

Вновой Инструкции по бухгалтерскому учету в бюджетных учреждениях, утвержденной приказом Минфина России от 30 декабря 1999 года № 107н, это противоречие устранено:

·бухгалтерский учет исполнения сметы доходов и расходов по бюджетным средствам и средствам, полученным за счет внебюджетных источников, ведется по плану счетов, предусмотренному настоящей Инструкцией, с составлением единого баланса по указанным средствам и отдельного баланса по средствам, полученным за счет внебюджетных источников (п. 6);

·для обеспечения раздельного учета операций по бюджетным средствам и средствам, полученным за счет внебюджетных источников (материальные ценности, средства в расчетах и др.), соответствующему субсчету присваивается отличительный признак в виде номера (по бюджетным средствам — 1, по средствам, полученным за счет внебюджетных источников: 2 — по предпринимательской деятельности, 3 — по целевым средствам и безвозмездным поступлениям) (п. 21).

Соответственно в состав годовой и квартальной бухгалтерской отчетности бюджетного учреждения включаются:

â баланс исполнения сметы доходов и расходов — ф. 1; â баланс исполнения сметы доходов и расходов по внебюджетным источникам —

ф. 1-1;

При этом в форме 1 отражаются показатели в целом по всем субсчетам Плана счетов бухгалтерского учета в учреждениях — как по исполнению сметы доходов и расходов по бюджетным средствам, так и по средствам, полученным за счет внебюджетных источников, а в форме 1-1 отражаются показатели только субсчетов по средствам, полученным за счет внебюджетных источников (пп. 6, 7, 24 Инструкции о годовой, квартальной и месячной бухгалтерской отчетности бюджетных учреждений и иных организаций, получающих финансирование из бюджета в соответствии с бюджетной росписью, утвержденной приказом Минфина РФ от 15 июня 2000 года № 54н).

Однако из-за специфики учета бюджетными учреждениями отдельных хозяйственных операций, видов активов и источников собственных средств используемые бюджетными учреждениями форма и порядок составления отдельного баланса по доходам от разрешенной деятельности и приобретенному за счет их имуществу не могут быть напрямую использованы небюджетными учреждениями, в частности, для решения наиболее трудной проблемы определения состава источников собственных средств, подлежащих отражению в пассиве указанного баланса. Но это — предмет иной, уже чисто бухгалтерской статьи.

А. РАБИНОВИЧ,

директор департамента специализированных аудиторских проектов Аудиторской и консалтинговой фирмы "Топ-аудит", кандидат исторических наук

93

ПРЕДПРИЯТИЯ И НАЛОГИ

Фонды обязательного медицинского страхования и единый социальный налог

В настоящее время в связи с продолжением налоговой реформы существенно меняется статус государственных внебюджетных фондов как органов, наделенных властными полномочиями в отношениях с плательщиками страховых взносов. Государственные внебюджетные фонды, в том числе Фонды обязательного медицинского страхования [Федеральный фонд (ФФОМС) и территориальные фонды (ТФОМС)], были признаны ст. 9 Налогового кодекса участниками налоговых правоотношений с наделением их правами и обязанностями налоговых органов в сфере осуществления налогового контроля за уплатой страховых взносов. Однако в соответствии со ст. 1 Федерального закона от 5 августа 2000 года № 118-ФЗ (далее — Вводный закон) с 1 января 2001 года вступает в силу глава "Единый социальный налог (взнос)" части второй Налогового кодекса РФ (ст. 234–245). Единый социальный налог вводится как федеральный налог (ст. 7 Вводного закона), несмотря на то, что часть платежей единого социального налога должна направляться в территориальные фонды обязательного медицинского страхования субъектов РФ.

Статья 9 Вводного закона устанавливает, что с 1 января 2001 года фонды обязательного медицинского страхования (ФФОМС и ТФОМС) утрачивают следующие полномочия, которые с этого момента должны в полном объеме осуществляться налоговыми органами.

¶ Полномочия по контролю за правильностью исчисления, полнотой и своевре-

менностью уплаты взносов, то есть все полномочия, предусмотренные главой 14 Налогового кодекса РФ (ст. 82–105), включая полномочия, связанные с представлением налогоплательщиками отчетности по уплате взносов, и полномочия по учету налогоплательщиков (для Пенсионного фонда и Фонда социального страхования часть полномочий, связанных с предоставлением в эти фонды сведений со стороны налогоплательщиков, будет сохранена — см. ст. 243 НК РФ). Необходимо обратить внимание на то, что согласно ст. 2 Вводного закона с 1 января 2001 года утрачивает силу ряд пунктов Положения о территориальном фонде обязательного медицинского страхования, утвержденного постановлением Верховного Совета РФ от 24 февраля 1993 года № 4543–I (с изменениями и дополнениями от 5 августа 2000 года), предоставляющих ТФОМС функции контроля за уплатой страховых взносов.

Следует также отметить, что некоторые внебюджетные фонды (например, Фонд социального страхования) сохранили полномочия по осуществлению обязательной регистрации организаций и индивидуальных предпринимателей в качестве страхователей. Такая обязательная регистрация предусматривается законодательством о социальном страховании (см., например, ст. 17 Федерального закона от 24 июля 1998 года № 125-ФЗ "Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний"). При этом обязательную регистрацию страхователей необходимо отличать от постановки налогоплательщиков на налоговый учет, которая проводится в порядке, установленном законодательством о налогах и сборах.

В настоящее время Закон РФ от 28 июня 1991 года "О медицинском страховании граждан в Российской Федерации" не предусматривает обязательной регистрации организаций и индивидуальных предпринимателей в качестве страхователей в Фондах обязательного медицинского страхования.

Ë Полномочия по взысканию сумм недоимки, пеней, штрафов, в том числе обра-

зовавшихся до 1 января 2001 года. При этом зачисление взысканных налоговыми органами сумм недоимок, пеней и штрафов должно производиться в бюджет ФФОМС и ТФОМС.

94

ПРЕДПРИЯТИЯ И НАЛОГИ

Ì Полномочия по зачету и возврату излишне уплаченных сумм налога. Необходи-

мо отметить, что отношения по возврату излишне уплаченных сумм налогов являются скорее бюджетными отношениями, нежели налоговыми, несмотря на то, что они урегулированы Налоговым кодексом. Возврат излишне уплаченных в бюджет сумм налогов относится в соответствии со ст. 218 Бюджетного кодекса РФ к исполнению бюджета по доходам. Налоговые органы не являются органами, на которые возложены обязанности по исполнению бюджетов различных уровней или бюджетов внебюджетных фондов, и в связи с этим не могут без взаимодействия с другими органами осуществить возврат денежных средств. Статьей 215 БК РФ в России устанавливается казначейское исполнение бюджетов. Однако согласно ст. 6 Федерального закона от 9 июля 1999 года № 159-ФЗ "О введении в действие Бюджетного кодекса Российской Федерации" казначейское исполнение бюджетов внебюджетных фондов (в том числе ФФОМС и ТФОМС) пока не введено в действие (см. ст. 146 БК РФ) и в настоящее время сами фонды осуществляют исполнение своих бюджетов. Таким образом, налоговые органы не смогут произвести "реальный" возврат излишне уплаченных сумм налога без участия органов Федерального казначейства или ФФОМС и ТФОМС и будут вынуждены направлять документы, подтверждающие необходимость возврата, в фонды для проведения списания средств со счетов фондов в Центральном банке РФ. При этом необходимо иметь в виду, что по вопросам возврата излишне уплаченных в ФФОМС сумм налоговым органам придется обращаться в ФФОМС, поскольку ТФОМС не сможет вернуть суммы взносов, которые не будут зачисляться в его бюджет. Заключенные ранее между ФФОМС и ТФОМС договоры об осуществлении контроля со стороны ТФОМС за уплатой страховых взносов в ФФОМС должны утратить свою силу в связи с тем, что они начнут противоречить части второй Налогового кодекса РФ.

Í Полномочия по проведению реструктуризации задолженности. С 1 января 2001

года (ст. 20 Вводного закона) определять порядок реструктуризации задолженности по взносам в фонды будет Правительство РФ. Ранее порядок реструктуризации задолженности устанавливался, как правило, федеральными законами о бюджетах соответствующих фондов (см., например, Федеральный закон от 2 января 2000 года № 14-ФЗ "О бюджете Федерального фонда обязательного медицинского страхования на 2000 год"). Решения внебюджетных фондов о реструктуризации задолженности, принятые до 1 января 2001 года, должны применяться налоговыми органами в соответствии с теми условиями, на которых они были предоставлены (ст. 21 Вводного закона).

Î Полномочия по применению мер ответственности за нарушение порядка упла-

ты взносов. Арбитражная практика уже после 17 августа 1999 года (дата вступления в силу Федерального закона об изменениях, внесенных в общую часть Налогового кодекса) применяла нормы Налогового кодекса об ответственности за совершение налоговых правонарушений по отношению к нарушениям порядка уплаты страховых взносов во внебюджетные фонды1. Тем не менее ст. 30 Вводного закона еще раз подтвердила необходимость использования за нарушения порядка уплаты взносов мер ответственности, которые установлены Налоговым кодексом, а не Федеральным законом от 2 января 2000 года № 14-ФЗ "О бюджете Федерального фонда обязательного медицинского страхования на 2000 год" или Инструкцией о порядке взимания и учета страховых взносов (платежей) на обязательное медицинское страхование, утвержденной постановлением Правительства РФ от 11 октября 1993 года № 1018 (с изменениями от 5 января 2000 года).

Ï Что касается полномочий фондов как кредиторов в делах о несостоятельности

(банкротстве) организаций, то данный вопрос является в достаточной степени проблемным и скорее всего окончательно будет разрешен в ходе судебной практики. Однако предварительные оценки свидетельствуют о том, что полномочия кредитора по требованию уплаты единого социального налога должны осуществляться налоговыми органами.

1 См., например: Отдельные вопросы применения норм Налогового кодекса РФ в практике Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа // Арбитражные споры, 1999, № 4(8).

95

ПРЕДПРИЯТИЯ И НАЛОГИ

В соответствии со ст. 307 ГК РФ кредитором признается лицо, которое имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. После вступления в силу части второй НК РФ право требования уплаты единого социального налога останется только у налоговых органов, а обязанность по уплате налога ликвидируемой организации должна быть исполнена в порядке, установленном ст. 49 НК РФ. Кроме того, ст. 6 Федерального закона от 8 января 1998 года "О несостоятельности (банкротстве)" предусматривает, что правом на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом обладают налоговые и иные уполномоченные органы в соответствии с федеральным законом. Право налоговых органов предусмотрено Налоговым кодексом и Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)", в то время как после вступления в силу части второй Налогового кодекса ни один федеральный закон не предусматривает такого права у государственных внебюджетных фондов.

Таким образом, вероятнее всего, фонды обязательного медицинского страхования потеряют права кредитора в процессах по банкротству и ликвидации налогоплательщиков.

Несмотря на то, что фонды утрачивают полномочия по сбору страховых взносов, они остаются субъектами налоговых правоотношений и имеют ряд властных полномочий по принятию решений в отношении налогоплательщиков, которые касаются, прежде всего, изменения срока исполнения обязанности по уплате налога. У ФФОМС и ТФОМС в рамках налоговых отношений останутся после 1 января 2001 года следующие полномочия.

¬ Полномочия по предоставлению отсрочки, рассрочки и налогового кредита, осуществляемые в порядке, установленном главой 9 НК РФ (ст. 61–68). Наличие данных полномочий у государственных внебюджетных фондов определяется главным образом тем, что именно фонды производят исполнение своего бюджета и, следовательно, они будут определять лимиты на предоставление отсрочек и рассрочек, с тем чтобы формирование доходной части бюджета внебюджетного фонда происходило своевременно.

Отсрочки, рассрочки и налоговые кредиты (за исключением инвестиционных налоговых кредитов) могут предоставляться налогоплательщикам лишь в той части единого социального налога, которая предназначена для уплаты в ФФОМС и ТФОМС. Данное обстоятельство несомненно будет создавать определенные трудности для налоговых органов при проверке правильности уплаты единого социального налога в случаях, когда различные фонды на различные периоды времени будут предоставлять отсрочки, рассрочки или заключать договоры налоговых кредитов в определенной части единого социального налога. Очевидно, потребуется выработка единого механизма действий налоговых органов и фондов в данных вопросах.

Отсрочки и рассрочки, предоставленные ТФОМС налогоплательщикам в 2000 году в порядке, установленном Федеральным законом от 2 января 2000 года № 14-ФЗ "О бюджете Федерального фонда обязательного медицинского страхования на 2000 год", продолжают действовать на условиях, на которых они были предоставлены. При нарушении налогоплательщиком условий соглашений об отсрочке или рассрочке налоговые органы направляют в ТФОМС представление, на основании которого в течение 5 дней (ст. 21 Вводного закона не устанавливает, с какого момента, очевидно с момента получения такого представления) ТФОМС принимает решение об отмене решения о предоставлении отсрочки или рассрочки. Следует отметить и то, что налоговые органы, не являясь стороной в договоре налогового кредита, тем не менее получили право обращаться в суд с иском о досрочном расторжении такого договора (ст. 31 НК РФ), который заключается между налогоплательщиком и органом внебюджетного фонда.

Финансовые органы различных уровней также имеют полномочия в данной сфере и принимают соответствующие правовые акты, например приказ Минфина РФ от 30 сентября 1999 года № 64н "Об утверждении Порядка организации работы по предоставлению отсрочки, рассрочки, налогового кредита, инвестиционного налогового кредита по

96

ПРЕДПРИЯТИЯ И НАЛОГИ

уплате федеральных налогов и сборов, а также пеней, подлежащих зачислению в федеральный бюджет"; распоряжение комитета финансов Администрации Санкт-Петербурга от 27 марта 2000 года № 28-р "Об утверждении Положения о порядке предоставления налогоплательщикам отсрочек или рассрочек по налогам и сборам, а также пени, поступающим в бюджет Санкт-Петербурга".

− Полномочия по применению способов обеспечения обязанности по уплате на-

лога (залога и поручительства) в порядке ст. 61, 73, 74 НК РФ в случае предоставления отсрочек, рассрочек или заключения договоров налогового кредита.

® Разъяснение норм действующего законодательства. Пункт 2 ст. 239 НК РФ пре-

дусматривает освобождение от уплаты налога в государственные внебюджетные фонды в отношении доходов отдельных категорий физических лиц (иностранных граждан или лиц без гражданства), которые в соответствии с законодательством о медицинском страховании не имеют права на получение медицинской помощи за счет средств ТФОМС. В связи с этим ФФОМС и ТФОМС по запросам налоговых органов или налогоплательщиков будут вынуждены разъяснять вопросы об отнесении тех или иных лиц к данным категориям для целей налогообложения.

¯ Полномочия по взаимодействию с другими государственными органами. Нало-

говый кодекс не возлагает на налогоплательщиков обязанностей по предоставлению в ФФОМС и ТФОМС каких-либо сведений. В связи с этим всю информацию об уплате взносов на обязательное медицинское страхование конкретными налогоплательщиками ФФОМС и ТФОМС нужно будет получать от налоговых органов. В соответствии со ст. 82 НК РФ налоговые органы, органы налоговой полиции и органы государственных внебюджетных фондов в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

Всвязи с этим ФФОМС и ТФОМС вправе заключить соглашение с налоговыми органами о порядке предоставления информации об уплате налоговых платежей на обязательное медицинское страхование.

До введения единого социального налога тарифы страховых взносов (теперь это налоговые ставки единого социального налога) устанавливались путем принятия ежегодного федерального закона о тарифах страховых взносов (см., например, Федеральный закон от 20 ноября 1999 года № 197-ФЗ). С момента введения части второй Налогового кодекса не будет необходимости в принятии указанных федеральных законов о тарифах страховых взносов, поскольку налоговые ставки по единому социальному налогу закреплены самим Налоговым кодексом. Статьей 241 НК РФ устанавливается принципиально новая шкала ставок единого социального налога. Максимальные налоговые ставки в Фонды обязательного медицинского страхования (Федеральный и территориальные фонды. Далее — ФОМС) остаются такими же, какие действовали в 2000 году: 0,2 процента в ФФОМС и 3,4 процента в ТФОМС для организаций, выплачивающих своим работникам заработную плату в размере, не превышающем примерно 8300 рублей в месяц. Для организаций, выплачивающих работникам заработную плату в размере, превышающем примерно 8300 рублей в месяц, установлены пониженные налоговые ставки платежей в ФОМС.

Таким образом, существует вероятность понижения поступлений в ФОМС со стороны отдельных групп организаций, которая, однако, может быть компенсирована тем, что ряд организаций будет начислять высокую "реальную" заработную плату своим работникам с целью уплаты налога по пониженным ставкам.

Влюбом случае при формировании доходной части бюджетов территориальных фондов обязательного медицинского страхования на 2001 год необходимо провести аналитические оценки изменения налоговых ставок платежей в фонды ОМС.

97

ПРЕДПРИЯТИЯ И НАЛОГИ

По смыслу ст. 243 НК РФ социальный налог будет исчисляться и уплачиваться отдельными платежными поручениями в каждый фонд отдельно в срок, установленный для заработной платы, но не позднее 15-го числа месяца, следующего за месяцем начисления заработной платы. Поскольку налоговый период по социальному налогу составляет один календарный год, окончательная корректировка и расчет по налогу будут производиться по окончании календарного года.

Порядок зачисления средств единого социального налога на счета фондов в Федеральном казначействе должен быть установлен бюджетным законодательством. Ранее взносы поступали через транзитные банковские счета на счета ФОМС в Центральном банке РФ (см., например, указание Банка России от 20 августа 1999 года № 627-У, письмо Федерального фонда обязательного медицинского страхования от 6 августа 1999 года

№4065/20-1/и письмо Министерства РФ по налогам и сборам от 19 августа 1999 года

№АП-6-07/655, указание Министерства финансов РФ от 19 августа 1999 года № 02-10- 38 "О сроках перечисления средств с транзитных счетов Федерального и территориальных фондов обязательного медицинского страхования").

Однако с 1 января 2001 года порядок аккумулирования денежных средств в доходной части фондов должен измениться. В соответствии со ст. 12 Вводного закона Правительство РФ имеет право присваивать отдельные коды бюджетной классификации единому социальному налогу в части, зачисляемой в различные внебюджетные фонды. Данная норма указывает, что первичное аккумулирование единого социального налога будет производиться органами Федерального казначейства.

Согласно ст. 19 Вводного закона взносы в фонды обязательного медицинского страхования на обязательное медицинское страхование неработающего населения не входят

всостав единого социального налога и производятся органами исполнительной власти за счет средств, предусматриваемых на эти цели в соответствующих бюджетах. Таким образом, отношения между ТФОМС и органами, ответственными за исполнение региональных бюджетов, будут осуществляться в рамках бюджетных, а не налоговых правоотношений. В отношении данных платежей налоговые органы не имеют никаких прав, а право требовать их уплаты остается у ТФОМС в соответствии с нормами бюджетного законодательства.

Необходимо обратить внимание на то, что с 1 января 2001 года только формирование "доходной" части бюджетов государственных внебюджетных фондов будет происходить

всоответствии с требованиями налогового и бюджетного законодательства. Формирование "расходной" части бюджетов фондов и осуществление финансирования социальных выплат будет осуществляться в ранее установленном порядке использования финансовых средств фондов, регулируемом законодательством о государственных пенсиях, медицинском страховании, обязательном социальном страховании (см. ч. 2 ст. 9 Вводного закона). Однако Федеральный закон от 16 июля 1999 года № 165-ФЗ "Об основах обязательного социального страхования" содержит ряд норм, которые противоречат части второй Налогового кодекса РФ и в соответствии со ст. 29 Вводного закона с 1 января 2001 года не должны применяться: например, ст. 20 и 21 указанного Закона, устанавливающие порядок начисления и уплаты страховых взносов.

Ксожалению, часть вторая Налогового кодекса РФ не решает вопросов, связанных с проблемой уплаты единого социального налога в части, зачисляемой в ТФОМС, в отношении работников филиалов и обособленных подразделений. Филиалы и обособленные подразделения российских организаций не являются самостоятельными налогоплательщиками единого социального налога. Однако в соответствии со ст. 83 НК РФ каждая организация должна встать на учет по месту нахождения своего обособленного подразделения. Очевидно, что единый социальный налог в части, зачисляемой в территориальные фонды ОМС, должен уплачиваться в отношении работников организации, проживающих на территории соответствующего субъекта РФ, в ТФОМС того субъекта РФ, из которого будет осуществляться оплата медицинской помощи работникам обособленного подразделения организации.

98

ПРЕДПРИЯТИЯ И НАЛОГИ

О. НОГИНА,

кандидат юридических наук

99

ОПЫТ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ХОЛДИНГОВЫХ КОМПАНИЙ ВНУТРЕННИМИ ДОКУМЕНТАМИ

В предшествующих номерах журнала при рассмотрении деятельности холдинговых компаний, в частности, была показана неполнота правовой регламентации этой разновидности предпринимательских объединений1.

Автор этой статьи исходит из того, что правовое регулирование деятельности холдинговых компаний осуществляется не только законодательством и внутренними документами каждого из хозяйственных обществ-участников2, но также и внутренними документами холдинговой компании как единого предпринимательского объединения. Холдинговые компании через компетентные органы управления участников — основного общества (товарищества) и дочерних хозяйственных обществ — в пределах диспозитивных норм законодательства вправе принимать нормативные документы, регулирующие внутренние взаимоотношения участников объединения.

Внутренние документы устанавливают нормы общего характера, обязательные для исполнения каждым из участников холдинга. В случае нарушения положений внутренних документов лицо (организация — участник холдинга, акционер (учредитель) входящего в состав холдинга общества и пр.), чье право нарушено, может обратиться за судебной защитой.

Концепция внутренних документов построена на признании холдинговых компаний предпринимательскими объединениями, обладающими частичной правосубъектностью. Холдинги не являются юридическими лицами, участники холдинговых компаний сохраняют свою юридическую самостоятельность, но в ряде случаев холдинги в целом, как предпринимательские объединения, становятся субъектами правоотношений, например, при нормативном регулировании антимонопольным законодательством ("группа лиц"), налоговым законодательством, предусмотревшим сводный (консолидированный) учет и отчетность холдинговых компаний. Частичная правосубъектность холдингов выражается, на мой взгляд, также в правовом регулировании их деятельности внутренними докумен-

1См. статьи И. Шиткиной в №№ 6, 11, 12 журнала за 2000 г.

2Право хозяйственных обществ на принятие внутренних документов предусмотрено федеральными законами "Об акционерных обществах" и "Об обществах с ограниченной ответственностью".

ОПЫТ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ

тами, распространяющими свое действие на все хозяйственные общества, являющиеся участниками холдинговой компании.

Для легитимности внутренних документов холдинговой компании необходимо, чтобы они были утверждены полномочными органами управления соответствующих хозяйственных обществ, например советом директоров основного общества и общим собранием акционеров дочернего общества.

Такое требование, казалось бы, вполне понятно, ибо в холдинговой компании нет органов управления иных, чем органы управления каждого из участников предпринимательского объединения, и управление дочерним обществом может осуществляться основным обществом не непосредственно, а только через органы управления дочернего. Между тем многие руководители основных обществ, в памяти которых еще сохранились бывшие государственные производственные и промышленные объединения, характеризующиеся административным характером взаимодействия участников, стремятся напрямую управлять дочерними и зависимыми обществами, в том числе путем издания приказов "по холдингу".

Понятно, что в этом случае подобные действия противоречат характеру юридической связи между организациями: в объединениях, состоящих из самостоятельных юридических лиц, хотя и связанных отношениями экономической зависимости, никакой организационно-распорядительный документ не может "перейти административные границы" юридического лица. Любые документы, принимаемые органами управления основного общества: приказ генерального директора, решение совета директоров, общего собрания акционеров (участников) — будут иметь рекомендательное значение для дочернего общества до тех пор, пока эти решения не подтверждены компетентными органами управления дочернего общества. Обеспечить принятие такого решения для основного общества всегда возможно, поскольку его представительство в органах управления дочернего общества является решающим. При этом принятие решения органами управления хозяйственного общества требует соблюдения определенной процедуры.

В этой ситуации представляется оптимальной разработка и применение По-

ложения об основных принципах организации и деятельности холдинговой компании (приложение № 1), в котором, как во внутреннем документе предпринимательского объединения, априори регулируются важнейшие вопросы взаимоотношений его участников, в том числе распределение между ними функциональных задач, как правило, предполагающее сосредоточение у основного общества наиболее важных аспектов инвестиционной, кадровой, маркетинговой политики; создание у основного общества централизованных фондов (резервов) для управления холдингом, обеспечение представительства хозяйственных обществ, входящих в структуру холдинга, в органах управления друг друга и пр.

Данное Положение, поскольку оно утверждено компетентными органами управления основного и дочерних обществ, может применяться "напрямую" в отношении каждого участника предпринимательского объединения. В Положении можно предусмотреть определенные меры ответственности участников за отступление от согласованной в холдинге политики или невыполнение принятых решений. Эти меры не будут противоречить действующему законодательству как добровольно принятое на себя участниками объединения самоограничение.

Помимо такого Положения между участниками холдингового объединения могут быть оформлены договорные обязательства. В практике российских холдинговых компаний осуществляется заключение так называемых генеральных

101

ОПЫТ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ

договоров между основным и дочерним хозяйственными обществами (приложение № 2).

Наличие договора между основным и дочерним хозяйственными обществами

всоответствии со ст. 105 ГК РФ — одно из оснований установления отношений экономической зависимости и контроля.

Вэтом договоре могут быть предусмотрены различные обязательства сторон,

втом числе связанные с распределением функциональных обязанностей, полномочий и ответственности между структурами холдинга. В договоре могут быть предусмотрены дополнительные по отношению к действующему законодательству меры ответственности основного общества перед дочерними. Это особенно актуально, когда основное и дочерние общества в смешанном холдинге осуществляют согласованную производственную и (или) коммерческую деятельность.

Вряде случаев, когда основное и дочерние общества связаны между собой многочисленными хозяйственными отношениями, наличие только генерального договора становится недостаточным для эффективного правового регулирования всех взаимоотношений между ними, и тогда в дополнение к генеральному заключаются другие договоры: поставки, подряда, оказания услуг (транспортных, экспедиционных, юридических, рекламных, по централизованному ведению бухгалтерского учета и пр.).

Важное значение для холдинговых компаний имеет такой документ как кон-

тракт с директором дочернего общества (приложение № 3). Именно через компетенцию директора реализуется текущая производственно-хозяйственная деятельность дочернего общества. Полномочия директора хозяйственного общества, связанного отношениями зависимости в холдинговой компании, могут существенно отличаться от полномочий директора экономически самостоятельного общества.

Приведенные далее образцы внутренних документов могут быть использованы смешанными холдингами, занимающимися производственной деятельностью, где дочерние общества имеют жесткую систему зависимости от основного общества.

В"руках" основного общества в таких холдинговых компаниях сосредоточены не только контрольный пакет акций, но и маркетинг, сбыт продукции, поставка сырья, руководство производственно-технологическими процессами, инвестиционная и кадровая политика. Часто такие холдинги возникают из крупных организаций с разветвленной сетью обособленных подразделений (филиалов), на базе имущества которых создаются дочерние общества с единственным участником, владеющим 100 процентами их уставного капитала.

Представленные образцы документов могут быть применены в других холдинговых компаниях при условии внесения соответствующих поправок в базовый текст.

И. ШИТКИНА,

заместитель генерального директора АО "Холдинговая компания "Элинар", кандидат юридических наук

Приложение № 1

102

ОПЫТ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ

Принято решением общего собрания акционеров дочернего общества (№ 2)

_______________________________

(наименование АО)

Протокол № ____от "____" ______г.

П О Л О Ж Е Н И Е ОБ ОСНОВНЫХ ПРИНЦИПАХ ОРГАНИЗАЦИИ

ИДЕЯТЕЛЬНОСТИ ХОЛДИНГОВОЙ КОМПАНИИ

1.Общие положения

1.1.Настоящее Положение определяет принципы организации и деятельности холдинговой компании, основные понятия корпоративного управления и контроля, функциональное распределение полномочий и ответственности внутри холдинговой компании, вопросы административного и функционального подчинения и мотивации труда управленческого персонала компании.

1.2.Основными понятиями, используемыми в настоящем Положении, являются следующие:

—холдинговая компания — совокупность связанных отношениями экономической зависимости хозяйственных обществ, при которых основное общество владеет контрольным пакетом акций (долей участия в уставных капиталах) дочерних обществ и определяет условия ведения ими хозяйственной деятельности;

—основное общество_________________ — акционерное общество, в состав

(наименование АО)

активов которого входят контрольные пакеты акций (долей участия) других хозяйственных обществ, имеющее право определять решения дочерних обществ и формировать условия ведения ими хозяйственной деятельности;

—дочернее общество — хозяйственное общество, имеющее контрольное участие в своем уставном капитале основного общества, которое определяет его решения;

—участники холдинговой компании — хозяйственные общества, входящие в

еесостав;

—генеральный директор основного общества — его единоличный исполнительный орган, в пределах своей компетенции осуществляет руководство деятельностью входящих в состав холдинговой компании обществ. Назначается решением совета директоров основного общества (вариант: избирается общим собранием акционеров основного общества), одновременно исполняет полномочия председателя советов директоров всех входящих в состав холдинговой компании дочерних обществ;

—дирекция основного общества — его коллегиальный исполнительный орган, персональный состав которого утверждается по представлению генерально-

103

ОПЫТ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ

го директора решением совета директоров основного общества из числа высших должностных лиц основного и дочерних хозяйственных обществ. Рассматривает на своих заседаниях наиболее важные вопросы, касающиеся исполнительнораспорядительной деятельности в холдинговой компании, выносимые для рассмотрения генеральным директором основного общества;

—директор дочернего общества — его единоличный исполнительный орган, назначаемый на должность решением совета директоров дочернего общества по представлению основного общества (вариант: избирается общим собранием акционеров дочернего общества). Контракт с директором дочернего общества заключает председатель совета директоров дочернего общества;

—персонал холдинговой компании — все работники входящих в ее состав хозяйственных обществ, принятые на работу по трудовому договору (контракту),

вотношении которых применяются единые принципы подбора, найма и мотивации труда, социальные и трудовые гарантии (льготы);

—номенклатурные работники холдинговой компании — высший управленческий персонал основного и дочерних обществ, выполняющий особо значимые для всей холдинговой компании функции, от эффективности деятельности которого зависит успех компании в целом. К категории номенклатурных работников относятся должностные лица основного или дочерних обществ, которым поручена соответствующая централизованная управленческая функция, распространяемая на все или большинство хозяйственных обществ холдинговой компании.

1.3. Основными принципами организации и деятельности холдинговой компании являются следующие:

—единая корпоративная культура, поддержание и развитие общих корпоративных ценностей;

—общая философия управления, единая миссия холдинговой компании в целом;

—жесткая иерархичность управления, сопровождаемая балансом делегирования полномочий и ответственности на каждый уровень управленческой структуры;

—концентрация корпоративных управления и контроля (акционерного, управленческого и финансового) у основного общества;

—концентрация и эффективное использование ресурсов холдинговой компании в целом;

—устранение конкурирующих интересов между отдельными участниками внутри холдинговой компании;

—единые подходы к осуществлению инвестиционной, маркетинговой, произ- водственно-технологической, кадровой, учетной политики;

—единая система локального нормотворчества (внутренних документов);

—укрепление положительного имиджа холдинговой компании, поддержание ее фирменного стиля;

—гибкое реагирование на изменение внутренней и внешней среды при высокой приверженности к стабильности и сохранению традиций ведения холдинговой компанией бизнеса.

1.4. Стратегия холдинговой компании — непрерывное развитие и ориенти-

рованность на успех.

2.Централизованные функции холдинговой компании

2.1.С целью оптимизации управленческого воздействия ряд управленческих

ипроизводственно-хозяйственных функций курируется в рамках холдинговой компании основным обществом и (или) по его поручению отдельными структурными подразделениями (должностными лицами) дочерних обществ.

104

ОПЫТ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ

2.2.К числу централизованных функций холдинговой компании относятся следующие:

—стратегический маркетинг, выделение инвестиций и контроль за эффективностью их использования.

Основные подходы к инвестиционной политике — конкурсность проектов, привлечение средств только в сферы быстроокупаемого бизнеса;

—финансовое, экономическое и технико-технологическое планирование;

—регулирование финансовых потоков внутри холдинговой компании, доведение планов производства до дочерних обществ; внутреннее и внешнее ценообразование;

—установление технико-технологических нормативов расходования средств прибыли и нормативов по труду, обеспечение их соблюдения;

—организационное проектирование и создание корпоративных механизмов управления, согласование основным обществом организационной структуры и штатного расписания входящих в состав холдинговой компании дочерних обществ;

—определение общей учетной политики для всех обществ, входящих в состав холдинговой компании, консолидированные учет и статистическая отчетность, контроль за состоянием первичного учета в дочерних обществах;

—разработка систем оплаты и стимулирования труда для всех участников холдинговой компании;

—подбор, организация найма, контрактное оформление перемещения, увольнения работников, организация обучения и повышения квалификации, аттестация, ротация персонала холдинговой компании, осуществление военноучетной работы, пенсионного оформления, визовой поддержки, организация обязательного страхования персонала всех участников холдинговой компании;

—правовое обеспечение участников холдинговой компании, защита прав и законных интересов акционеров и персонала; организация договорной, претен- зионно-исковой работы;

—управление качеством;

—организация техники безопасности и охраны труда в хозяйственных обществах, входящих в состав холдинговой компании;

—организация экономической безопасности, обеспечение охраны коммерческой тайны и конфиденциальной информации о деятельности холдинговой компании и каждого входящего в ее состав общества;

—социальное обеспечение персонала холдинговой компании;

—общеимиджевая реклама холдинговой компании;

—обеспечение сырьем и реализация качественного продукта дочерних обществ, изготавливаемого по заказу основного общества.

2.3.Степень централизации указанных функций и детализации их исполнения зависит от конкретных условий ведения бизнеса отдельными хозяйственными обществами, в том числе от их территориальной удаленности, профиля деятельности и функциональных взаимосвязей внутри холдинговой компании.

2.4.Централизованные функции внутри холдинговой компании осуществляются на основании договоров о предоставлении услуг (выполнении работ), заключаемых между участниками холдинговой компании. Ряд централизованных функций выполняется за счет средств централизованных фондов, создаваемых и расходуемых в основном обществе в соответствии с п. 3 настоящего Положения.

3.Централизованные фонды холдинговой компании

3.1.Централизованные финансовые фонды формируются в основном обществе путем перечисления дочерними обществами средств прибыли, остающейся

вих распоряжении после расчетов по налогам и иным обязательным платежам в

105

ОПЫТ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ

бюджет, в размере установленной квоты, которая определяется решениями общих собраний акционеров дочерних обществ по представлению совета директоров основного общества.

3.2. Средства централизованных финансовых фондов расходуются основным обществом по утвержденной советом директоров основного общества смете для осуществления централизованных функций по управлению хозяйственными обществами, входящими в состав холдинговой компании.

4.Представительство в органах управления

4.1.Состав совета директоров дочернего общества формируется таким образом, чтобы не менее 75 процентов членов этого коллегиального органа были избраны по представлению основного общества.

4.2.Состав ревизионной комиссии дочернего общества формируется таким образом, чтобы не менее 75 процентов членов этого коллегиального контрольного органа были избраны по представлению основного общества.

4.3.В состав совета директоров основного общества должен входить с правом совещательного голоса один представитель от каждого дочернего общества

счислом акционеров (вариант: или работников) не менее _______________.

(указать количество)

4.4. Представители дочернего общества вправе присутствовать на общих собраниях акционеров или заседаниях совета директоров, а также дирекции основного общества при рассмотрении вопросов, связанных с деятельностью дочернего общества.

5. Особенности правового статуса номенклатурных работников холдинговой компании

5.1.Перечень должностных лиц, входящих в состав номенклатурных работников холдинговой компании, утверждается по представлению генерального директора советом директоров основного общества.

Вотношении номенклатурных работников действует специальный режим назначения, перемещения и увольнения от должности, применения поощрений и наложения дисциплинарных взысканий, а также стимулирования и оплаты труда.

5.2.Для обеспечения централизованного управленческого воздействия, независимой служебной деятельности номенклатурных работников в интересах холдинговой компании в целом применение поощрений, предоставление дополнительных льгот и гарантий, а также наложение дисциплинарных взысканий за нарушение трудовой и производственной дисциплины, применение мер материальной ответственности за причиненный ущерб в соответствии с трудовым законодательством производится в отношении номенклатурных работников:

— состоящих в штате основного общества — дирекцией основного общества по представлению генерального директора;

— состоящих в штате дочернего общества — по согласованию директора с председателем совета директоров дочернего общества.

5.3.Оплата труда номенклатурных работников осуществляется в соответствии с Положением об оплате труда соответствующего хозяйственного общества

ив качестве системной составляющей предполагает надбавку за выполнение централизованных функций в холдинговой компании.

6.Заключительные положения

6.1.Настоящее Положение является основополагающим внутренним документом, на основании и в развитие которого могут быть приняты другие внутрен-

106