Да, является.
435 ГК - Офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение.
Здесь просто в соответствии с этой статьей и с условиями (о преимущественном праве) оно будет офертой…
2. Так кто же у нас прав в итоге?
Тут сразу зададим вопрос: кому Братцев собирался продать свою долю? Если третьему лицу, то преимущественное право будет с кайфом. Но, при совершении сделки по отчуждению доли в уставном капитале ООО между участниками общества преимущественного права покупки такой доли у остальных участников общества не возникает.
Судебная практика по этому вопросу:
Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 19.05.2016 по делу N А44-5791/2015
Допустим, Братцев собирался продать долю третьему лицу. Он, получается, составляет оферту:
П5, 21 ФЗ об ООО - Участник общества, намеренный продать свою долю или часть доли в уставном капитале общества третьему лицу, обязан известить в письменной форме об этом остальных участников общества и само общество путем направления через общество за свой счет нотариально удостоверенной оферты, адресованной этим лицам и содержащей указание цены и других условий продажи. Оферта о продаже доли или части доли в уставном капитале общества считается полученной всеми участниками общества в момент ее получения обществом. При этом она может быть акцептована лицом, являющимся участником общества на момент акцепта, а также обществом в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом. Оферта считается неполученной, если в срок не позднее дня ее получения обществом участнику общества поступило извещение о ее отзыве. Отзыв оферты о продаже доли или части доли после ее получения обществом допускается только с согласия всех участников общества
В общем, уведомление о ее отзыве должно быть получено адресатом ранее, чем сама оферта, или одновременно с ней (п. 2 ст. 435 ГК). В противном случае, Антипов составляет акцепт в свободной форме и отправляет его в общество (Братцеву этот акцепт он может вообще не отправлять). Срок направления акцепта - 30 дней, которые отсчитываются со дня получения оферты обществом. Устав может содержать более продолжительный срок. Ненаправление акцепта в срок влечет прекращение преимущественного права (п. п. 5, 6 ст. 21 Закона об ООО).
+ полученную адресатом оферту недопустимо отзывать до истечения срока, отводимого на ее акцепт.
Тема 6.2
Задача 1
Может ли быть установлена дочерность хозяйственного общества «А» в отношении хозяйственного общества «Б» по критерию «фактической возможности определять действия юридического лица» (п. 2 ст. 67.3 ГК РФ) в связи с тем, что в составе совета директоров общества «Б» три члена из пяти назначены обществом «А» непосредственно или через аффилированных с ним лиц?
Решение
В соответствии с п. 1 ст. 67.3 ГК хозяйственное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество или товарищество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом.
Письмо УФНС РФ по г. Москве от 07.11.2006 № 20-12/97754 <Об учете дохода российской организации от безвозмездной передачи ей денежных средств от своей дочерней компании, уставный капитал которой более чем на 50 процентов состоит из вклада этой организации>:
Признаком дочернего общества является возможность другого общества или товарищества (основного или, как еще называют, материнского) определять решения, принимаемые первым, и таким образом влиять на его деятельность.
Судебная практика
Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2019) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 24.04.2019):
«П. 1 ст. 67.3 ГК РФ устанавливает открытый перечень критериев, позволяющих квалифицировать общества в качестве основного и дочернего.
При этом в отличие от утратившей силу с 1 сентября 2014 г. редакции ст. 105 ГК РФ, к таким критериям отнесены: 1) преобладающее участие одного общества в уставном капитале другого, 2) наличие соответствующего договора между обществами, 3) иная возможность одного общества определять решения, принимаемые другим обществом.
Фактическая возможность определять такие решения не связана напрямую с размером участия одного общества в уставном капитале другого или наличием договора между ними, а обусловлена, например, корпоративной структурой группы компаний, порядком заключения сделок, установленным внутри такой группы, степенью участия в управлении обществом со стороны иных участников общества и т.д. Поэтому отсутствие формального признака контроля (50% и более участия в уставном капитале дочернего общества) не препятствует установлению наличия иной фактической возможности определять решения, принимаемые дочерним обществом. Удовлетворение таким дополнительным критериям подлежит оценке с учетом доказательств, представленных сторонами».
Определение Верховного Суда РФ от 07.11.2018 № 305-ЭС18-12143 по делу № А40-113011/2017:
Суд округа решил, что, поскольку доля участия общества «Инвестиционная Компания А1» в группе компаний «Независимость» составляет менее 50%, это не позволяет признать ее преобладающее участие в уставном капитале основных должников и возможность определять их решения.
ВС отправил дело на рассмотрение в Судебную коллегию по экономическим спорам – далее оно.
Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 18.12.2018 № 305-ЭС18-12143 по делу № А40-113011/2017:
Доля участия в уставном капитале ответчиков не имеет правового значения, так как лицо может быть признано материнской компанией и при наличии меньшего размера долей в уставном капитале дочернего общества при условии того, что оно имеет возможность иным образом определять решения, принимаемые таким обществом.
+ практика Управлений ФАС
Решение Новгородского УФАС России от 23.11.2017 № 6773/02 по делу № А-11/17:
Одно общество было признано дочерним по отношению к другому.
В связи с тем, что одно общество имело возможность определять решения, принимаемые другим, последнее зависит от волеизъявления первого, а <...> являлся сотрудником руководящего звена и дочернего, и основного Обществ, Комиссия в данном случае считает необходимым отметить то обстоятельство, что действия двух обществ рассматриваются в неразрывной связи.
Вот это какая-то левая практика, вставил для количества. Решение Хабаровского УФАС России от 15.07.2020 по делу № 027/01/11-791/2019:
«Согласно части 1 статьи 67.3 ГК РФ хозяйственное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное товарищество или общество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом.
Законодательством предусмотрены определенные формы осуществления контроля и управления участниками общества над деятельностью его органов и финансово-экономическим состоянием:
- рассмотрение и утверждение годового отчета, годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности общества на годовом общем собрании акционеров (участников) общества (подпункт 11 пункта 1 статьи 48 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон № 208-ФЗ), подпункт 6 пункта 2 статьи 33 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон № 14-ФЗ));
- избрание на общем собрании участников ревизионной комиссии (ревизора) общества для проверки (ревизии) финансово-хозяйственной деятельности общества (ст. 85 Закона № 208-ФЗ, статья 47 Закона № 14-ФЗ);
- утверждение на общем собрании профессионального аудитора, не связанного имущественными интересами с обществом или его участниками, для проведения аудиторской проверки ведения бухгалтерского учета и финансовой (бухгалтерской) отчетности общества (статья 86 Закона № 208-ФЗ, подпункт 10 пункта 2 статьи 33, статья 48 Закона № 14-ФЗ)».
Задача 2
АО «Лидо» (Истец) обратилось к АО «Инвестстрой» (Ответчик) с иском о взыскании с него убытков в сумме 30 млн. рублей, причиненных в результате сделки, совершенной с дочерним обществом «Инвестстрой» — АО «Стройка». АО «Инвестстрой» не давало обязательных указаний на совершение сделки, однако согласовало совершение этой сделки своим советом директоров, поскольку в соответствии с уставом АО «Инвестстрой» в компетенцию его совета директоров входит согласование сделок, совершаемых дочерними обществами на сумму свыше 25 млн. руб. В решении совета директоров АО «Инвестстрой» были определены существенные условия совершаемой сделки, в т.ч. размер и порядок платежей по договору. По мнению истца, АО «Инвестстрой» должно нести солидарную ответственность по долгам своего дочернего общества. Как стало известно в ходе рассмотрения дела, АО «Инвестстрой» владеет 51% уставного капитала «Стройка», генеральный директор АО «Инвестстрой» является председателем совета директоров АО «Стройка». АО «Инвестстрой» является генеральным заказчиком на городской заказ гор. N-ска, обеспеченного бюджетным финансированием, а АО «Стройка» выполняет функции заказчика на территории Северо-западного административного округа этого города. Спорный договор был заключен между Истцом и АО «Стройка» во исполнение финансируемого из бюджета заказа, что подтверждается титулом вновь начинаемого строительства. Ответчик просил отказать в иске на том основании, что АО «Инвестстрой» как основное общество не давало обязательных указаний дочернему на совершение сделки, а взаимоотношения между сторонами определялись в рамках строительного подряда.
Какие обстоятельства, с вашей точки зрения, должны быть доказаны в суде для привлечения к ответственности основного хозяйственного общества по долгам дочернего?
Что такое «согласие основного общества» в смысле п. 2 ст. 67.3 ГК РФ, каким решением оно должно быть оформлено?
Что такое «указания» основного общества, в какой форме они адресуются дочернему обществу, какие доказательства могут быть приняты судом в обоснование фактического наличия таких указаний?
Какое решение примет суд в данном конкретном случае?
Какие обстоятельства, с вашей точки зрения, должны быть доказаны в суде для привлечения к ответственности основного хозяйственного общества по долгам дочернего?
Сейчас ГК РФ устанавливает, что основное общество несет солидарную ответственность по долгам дочернего:
· по сделкам, заключенным дочерним обществом во исполнение его указаний;
· по сделкам, заключенным дочерним обществом с его согласия.
К исключениям из второго основания при этом относятся случаи голосования основного хозяйственного товарищества или общества по вопросу об одобрении сделки на общем собрании участников дочернего общества, а также одобрения сделки органом управления основного хозяйственного общества, если необходимость такого одобрения предусмотрена уставом дочернего и (или) основного общества.
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 18.03.2013 по делу № А56-25250/2012
ООО «Благоустройство» (арендодатель) и ЗАО «ГТ-Строй» (арендатор) заключили договоры аренды строительной техники и механизмов, в соответствии с которыми арендодатель предоставил ЗАО «ГТ-Строй» во временное владение и пользование строительную технику и механизмы согласно перечню, указанному в приложениях к договорам аренды. В связи с ненадлежащим исполнением обязательств по договорам аренды у ЗАО «ГТ-Строй» возникла задолженность на общую сумму свыше 12 млн руб. ООО «Благоустройство» обратилось в арбитражный суд с иском о солидарном взыскании задолженности с дочернего общества — ЗАО «ГТ-Строй» и с основного общества — ЗАО «ИК „Трансстрой“». Исследовав взаимоотношения обществ, суды установили, что ЗАО «ИК ”Трансстрой“» является владельцем контрольного пакета акций ЗАО «ГТ-Строй» и в результате сложившихся гражданско-правовых отношений ЗАО «ИК ”Трансстрой“» обладает возможностью давать обязательные для дочернего общества указания. Между тем заключенный ЗАО «ИК ”Трансстрой“» и ЗАО «ГТ-Строй» договор субподряда не содержит условия о том, что первое общество вправе давать второму обязательные указания по заключению договоров аренды. Иных доказательств того, что договоры аренды были заключены ЗАО «ГТ-Строй» во исполнение указаний ЗАО «ИК ”Трансстрой“», суду представлено не было. В результате требования к арендаотру суд удовлетворил, а вот в иске к основному обществу отказал.
Постановление АС Северо-Кавказского округа от 31.01.2017 по делу № А63-1044/2016 АО
«Группа „СВЭЛ“» (далее — общество) обратилось в арбитражный суд с иском к ПАО «Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа» (далее — компания) о взыскании задолженности за поставленный ОАО «Дагэнергосеть» по договору поставки товар в солидарном порядке.
Истец утверждал, что компания, являясь основным обществом по отношению к ОАО «Дагэнергосеть», давала ему обязательные указания по поводу заключения договора поставки. Судом было установлено, что в период заключения и исполнения договора поставки компания, во-первых, являлась 100-процентным акционером дочернего общества, во-вторых, выполняла функции единоличного исполнительного органа ОАО «Дагэнергосеть». Но, несмотря на это, в иске к основному обществу было отказано. Как отметил суд, общество не доказало наличие совокупности условий для возникновения у компании солидарной ответственности с ОАО «Дагэнергосеть», договор поставки заключен двумя юридическими лицами как независимыми хозяйствующими обществами. То, что компания и ОАО «Дагэнергосеть» состоят в отношениях основного и дочернего обществ, не свидетельствует о совершении договора поставки во исполнение указаний компании.
Во всех обозначенных случаях суды требовали документального подтверждения того, что основное общество обладало правом давать дочернему обязательные указания. По мнению судов, такое право должно было быть закреплено либо в уставе дочернего общества, либо в договоре дочернего общества с основным, либо в договоре дочернего общества с контрагентом (как представляется, в этом случае суды применили расширенное толкование п. 3 ст. 6 Закона об АО).
П 3 СТ 6 ФЗ ОБ АО «Основное общество (товарищество) считается имеющим право давать дочернему обществу обязательные для последнего указания только в случае, когда это право предусмотрено в договоре с дочерним обществом или уставе дочернего общества.»
Что такое «согласие основного общества» в смысле п. 2 ст. 67.3 ГК РФ, каким решением оно должно быть оформлено?
п. 2 ст. 67.3 ГК РФ исключает ответственность только в случаях голосования основного общества на общем собрании участников дочернего общества. Однако, в соответствии с п. 3 ст. 47 федерального закона "Об акционерных обществах" и ст. 39 федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" если в обществе один участник, то ни голосование, ни общее собрание не проводятся, вместо этого единственный участник общества единолично принимает решение. Следовательно, при буквальном толковании необходимо сделать вывод, что если согласие на совершение сделки выражено в форме решения единственного участника, то в таком случае возникает солидарная ответственность. Такое буквальное толкование также позволяет устранить неопределенность, изложенную выше, поскольку становиться ясно о каком согласии идет речь в ст. 67.3. Представляется, все же, что в данном случае необходимо правило п. 2 ст. 67.3 толковать расширительно и считать, что поскольку с точки зрения формы одобрения сделки решение участника
является полным аналогом голосования на общем собрании, то и в этом случае солидарной ответственности не возникает.
Что такое «указания» основного общества, в какой форме они адресуются дочернему обществу, какие доказательства могут быть приняты судом в обоснование фактического наличия таких указаний?
Определять решения может одна компания в отношении другой в случае признания их основной и дочерней.
П. 1 ст. 67.3 ГК РФ устанавливает следующие основания для признания компании дочерней:
Хозяйственное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное товарищество или общество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом.
Однако в "Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2019)" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 24.04.2019)» разъясняется следующее: «Фактическая возможность определять такие решения не связана напрямую с размером участия одного общества в уставном капитале другого или наличием договора между ними, а обусловлена, например, корпоративной структурой группы компаний, порядком заключения сделок, установленным внутри такой группы, степенью участия в управлении обществом со стороны иных участников общества и т.д.»
Обязательные указания основного общества – это, по сути, способ ограничения собственной воли субъекта права волей другого субъекта права, облеченной в ту или иную правовую форму.
Следует учесть, что для антимонопольных органов характерна позиция широкого понимания «обязательных указаний» как любого способа установления экономического влияния или рыночной власти, в том числе путем принятия решений органами управления дочернего общества через влияние основного общества на формирование их состава.
2. Форма обязательных указаний.
Во-первых, в силу общего принципа действия юридических лиц через свои органы управления (п. 1 ст. 53 ГК РФ) следует предположить, что от имени дочернего общества действия могут быть совершены именно его органом управления, но только после получения обязательных указаний на этот счет основного. Представляется, что полномочия основного общества будут касаться ограничения единоличного исполнительного органа дочернего
общества в совершении сделок, осуществлении кадровых назначений, совершении иных значимых действий, которые основное общество желает предварительно контролировать.
Во-вторых, право основного общества давать указания дочернему должно быть зафиксировано в уставах дочернего и основного обществ с перечислением конкретных вопросов, по которым осуществляются указания.
3. Доказательства обязательных указаний.
Исходя из сказанного в п. 2, можно предположить, что в качестве доказательств судом могут быть приняты договоры между основным и дочерним обществом, а также устав дочернего общества.
Какое решение примет суд в данном конкретном случае?
Несмотря на норму Закона об АО об обязательности оговорки о специальных указаниях, судебно-арбитражная практика неоднозначна в вопросах порядка привлечения основного общества. В частности, Федеральный арбитражный суд Московского круга при рассмотрении дела N КГ-А40/2857-98 в кассационной инстанции пришел к выводу, что если устав дочернего общества не предусматривает права основного общества давать обязательные указания, то все равно возможно привлечение основного акционерного общества по обязательствам дочернего. По мнению суда кассационной инстанции, редакция устава дочернего общества хотя и не предусматривала права основного общества давать обязательные указания для дочернего, однако и запрета такого не содержала (Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 25 ноября 1998 г. по делу N КГ-А40/2857-98).
В других ситуациях суды все же ссылаются на норму абз. 2 п. 3 ст. 6 и отказывают в привлечении основного акционерного общества к ответственности по сделкам дочернего, совершенным во исполнение обязательных указаний основного, если право давать такие указания не предусмотрено в уставе дочернего общества или в договоре между основным и дочерним (Постановление ФАС Московского округа от 3 июня 2005 года по делу № КГ-А40/3973-05.).
Таким образом, судебная практика трактует обязательность специальной оговорки в договоре или уставе дочернего общества весьма своеобразно, иногда полагая, что ее отсутствие не сказывается на привлечении основного общества к ответственности.