уведомление должно быть направлено лицом, которое было создано в результате осуществления соответствующих действий. Соответствующие уведомления должны быть направлены в антимонопольный орган не позднее чем через 45 дней после даты осуществления сделок (действий). Представление уведомления и его рассмотрение антимонопольным органом осуществляется в порядке, установленном гл. 7 Закона о защите конкуренции, а также регулируется, в частности, следующими подзаконными актами:

-вышеупомянутым Регламентом, утвержденным Приказом ФАС России от 28 декабря 2007 г. N 457;

-Административным регламентом ФАС России по исполнению государственной функции по согласованию создания и реорганизации коммерческих организаций в случаях, установленных антимонопольным законодательством РФ, утвержденным Приказом ФАС России от 25 мая 2012 г. N 342;

-Административным регламентом ФАС России по исполнению государственной функции по согласованию приобретения акций (долей) в уставном капитале коммерческих организаций, получения в собственность или пользование основных производственных средств или нематериальных активов, приобретения прав, позволяющих определять условия ведения хозяйствующим субъектом его предпринимательской деятельности, в случаях, предусмотренных законодательством РФ, утвержденным Приказом ФАС России от 20 сентября 2007 г. N 294.

7. Частью 4 комментируемой статьи установлено, что форма представления перечня лиц, входящих в одну группу лиц, утверждается ФАС России. Как указано в п. 1 настоящего комментария, такая форма была утверждена Приказом ФАС России от 20 ноября 2006 г. N 293.

8. Частью 5 комментируемой статьи предусмотрена возможность ФАС России снимать сведения о лицах, входящих в одну группу лиц, с официального сайта, на котором они были размещены, в случае установления ФАС России или судом факта недостоверности сведений, представленных в перечне. Порядок осуществления снятия ФАС России сведений о группе лиц с официального сайта в сети Интернет регулируется вышеупомянутым Регламентом, утвержденным Приказом ФАС России от 28 декабря 2007 г. N

457.

В отношении сделок, которые были совершены, когда перечень, содержащий недостоверные сведения, был размещен на официальном сайте, будут применимы последствия, предусмотренные Законом о защите конкуренции и иными нормативными правовыми актами для сделок, совершенных без предварительного согласования с антимонопольным органом.

Статья 32. Лица, представляющие в антимонопольный орган ходатайства и уведомления об осуществлении сделок, иных действий, подлежащих государственному контролю, а также документы и сведения

Комментарий к статье 32

1. Комментируемая статья устанавливает порядок подготовки и подачи ходатайств о получении предварительного согласия на совершение сделок экономической концентрации и уведомлений о совершении внутригрупповых сделок, направляемых в порядке, предусмотренном ст. 31 Закона о защите конкуренции.

В ч. ч. 1 - 3 комментируемой статьи очерчивается круг заявителей, т.е. лиц, на которых лежит обязанность подавать ходатайство или направлять уведомление.

Такими лицами являются:

-лица, которые участвуют в слиянии или присоединении;

-лица (или одно из лиц), которые принимают решение о создании коммерческой организации;

-лицо, приобретающее акции (доли), имущество, активы хозяйствующих субъектов или права в отношении хозяйствующих субъектов.

При этом ходатайство или уведомление может быть направлено надлежащим образом уполномоченным представителем заявителя (ч. 4 комментируемой статьи).

Вопрос о том, кто является заявителем, имеет важное значение с точки зрения вопроса о привлечении к административной ответственности. В случае нарушения правил согласования сделок экономической концентрации к административной ответственности привлекается как раз лицо, обязанное направлять ходатайства (уведомления) в антимонопольный орган (т.е. заявитель). Судебная практика также исходит из данного подхода <1>.

--------------------------------

<1> См., напр.: п. 17 Постановления Пленума ВАС РФ N 30; Постановления ФАС ВВО от 7 марта 2013 г. по делу N А38-3714/2012; ФАС ДО от 25 июня 2012 г. по делу N А37-24/2011; ФАС ЗСО от 9 апреля 2013 г.

по делу N А75-5516/2012.

надежная правовая поддержка

2. Порядок обращения в антимонопольный орган с ходатайствами и направления в антимонопольный орган уведомлений детализирован в следующих нормативных правовых актах:

-Административном регламенте по исполнению государственной функции по согласованию создания

иреорганизации коммерческих организаций в случаях, установленных антимонопольным законодательством РФ <1>;

--------------------------------

<1> Утв. Приказом ФАС России от 25 мая 2012 г. N 342.

-Административном регламенте по исполнению государственной функции по согласованию приобретения акций (долей) в уставном капитале коммерческих организаций, получения в собственность или пользование основных производственных средств или нематериальных активов, приобретения прав, позволяющих определять условия ведения хозяйствующим субъектом его предпринимательской деятельности, в случаях, предусмотренных законодательством РФ <1>;

--------------------------------

<1> Утв. Приказом ФАС России от 20 сентября 2007 г. N 294.

-Административном регламенте по осуществлению государственного контроля за экономической концентрацией, осуществляемой группой лиц <1>.

--------------------------------

<1> Утв. Приказом ФАС России от 28 декабря 2007 г. N 457.

Важным для применения комментируемой статьи является вопрос о распределении полномочий по рассмотрению ходатайств и уведомлений по сделкам экономической концентрации между федеральным антимонопольным органом (т.е. Центральным аппаратом ФАС России) и другими антимонопольными органами (т.е. территориальными управлениями ФАС России). Данные полномочия применительно к каждому виду сделки (действия), подлежащему контролю, закреплены в Положении о территориальном органе ФАС России.

Ключевым критерием для определения подведомственности ходатайства (уведомления) является величина соответствующей сделки (действия), определяемая по общему правилу в зависимости от суммарной балансовой стоимости активов или выручки участников рассматриваемой сделки (действия) и их групп лиц. Если суммарная балансовая стоимость активов составляет менее 15 млрд. руб. или суммарная выручка составляет менее 30 млрд. руб., ходатайство (уведомление) в отношении такой сделки (действия) подлежит подаче и рассмотрению в соответствующем территориальном органе ФАС России. В противном случае сделка или действие должны рассматриваться Центральным аппаратом ФАС России. Аналогичным образом в отношении сделок (действий) с участием финансовых организаций рассмотрение ходатайств (уведомлений) производится территориальными управлениями, если установленные Правительством РФ показатели в отношении соответствующей финансовой организации (см. ст. 29 Закона

озащите конкуренции и комментарий к ней) превышаются не более чем в пять раз.

3.За рассмотрение ходатайства о получении предварительного согласия на совершение сделки экономической концентрации предусмотрена государственная пошлина. В настоящий момент в силу подп. 89 п. 1 ст. 333.33 Налогового кодекса РФ ее размер составляет 20 тыс. руб. за рассмотрение одного ходатайства. В соответствии с Федеральным законом от 21 июля 2014 г. N 221-ФЗ "О внесении изменений в главу 25.3 части второй Налогового кодекса Российской Федерации" с 1 января 2015 г. размер государственной пошлины за рассмотрение ходатайства, предусмотренного антимонопольным законодательством РФ, составит 35 тыс. руб.

За рассмотрение уведомлений о совершении внутригрупповых сделок, направляемых в порядке, предусмотренном ст. 31 Закона о защите конкуренции, государственная пошлина не предусмотрена.

4.Само ходатайство (уведомление) составляется в свободной форме, однако в нем рекомендуется указывать краткие сведения о рассматриваемой сделке, ее участниках, затронутых рассматриваемой сделкой товарных рынках, а также об основаниях для направления ходатайства (уведомления).

В случае, если сделка (действие) требует предварительного согласия антимонопольного органа или последующего его уведомления по нескольким основаниям (из числа предусмотренных в ст. ст. 27 - 29 и 31 Закона о защите конкуренции, см. соответствующие комментарии), в отношении такой сделки (действия) направляется одно ходатайство или одно последующее уведомление (ч. 8 комментируемой статьи). В данном ходатайстве (уведомлении) необходимо указать на все применимые основания, в соответствии с которыми ходатайство (уведомление) подлежало направлению.

надежная правовая поддержка

По общему правилу ходатайство (уведомление) подлежит подписанию заявителем (или его уполномоченным представителем). Однако ходатайство о получении предварительного согласия на слияние (присоединение) хозяйствующих субъектов, а также на создание коммерческой организации либо уведомление о таком создании должны в силу ч. 6 комментируемой статьи подписываться заявителем и иными участвующими в таких слиянии (присоединении) или создании лицами. В то же время уведомление о слиянии (присоединении) в порядке ст. 31 Закона о защите конкуренции подписывается только заявителем.

5. Несмотря на свободную форму самого ходатайства (уведомления), ч. 5 комментируемой статьи закрепляет перечень документов и сведений, которые должны обязательно представляться в антимонопольный орган одновременно с ходатайством (уведомлением).

Кроме того, ФАС России в силу ч. 7 комментируемой статьи утверждена форма представления антимонопольному органу сведений при обращении с ходатайствами и уведомлениями, которая детализирует законодательные требования <1>.

--------------------------------

<1> См.: Приказ ФАС России от 17 апреля 2008 г. N 129 "Об утверждении Формы представления антимонопольному органу сведений при обращении с ходатайствами и уведомлениями, предусмотренными статьями 27 - 31 Федерального закона "О защите конкуренции".

К ходатайству (уведомлению) следует прилагать следующие документы (сведения):

1)учредительные документы заявителя - юридического лица или данные документа, удостоверяющего личность заявителя - физического лица;

2)учредительные документы лица, являющегося объектом экономической концентрации;

3)документы и (или) сведения, определяющие предмет и содержание сделок, иных действий, подлежащих государственному контролю;

4)сведения о видах деятельности, которые осуществлялись заявителем в течение последних двух лет, а также копии документов, подтверждающих право на осуществление видов деятельности, если в соответствии с законодательством РФ для их осуществления требуются специальные разрешения (лицензии);

5)сведения о показателях экономической деятельности заявителя за последние два года;

6)сведения о показателях экономической деятельности других участников сделки (действия) за последние два года, а также копии документов, подтверждающих право на осуществление видов деятельности, если в соответствии с законодательством РФ для их осуществления требуются специальные разрешения;

7)бухгалтерский баланс заявителя по состоянию на последнюю отчетную дату;

8)сведения о суммарной балансовой стоимости активов заявителя и его группы лиц по состоянию на последнюю отчетную дату;

9)сведения о суммарной балансовой стоимости активов лица, являющегося объектом экономической концентрации, и его группы лиц по состоянию на последнюю отчетную дату;

10)финансово-экономическую и иную отчетность заявителя, представляемую в ЦБ РФ, по состоянию на последнюю отчетную дату (применимо, если заявителем является финансовая организация);

11)представляемую в ЦБ РФ финансово-экономическую и иную отчетность лица, являющегося объектом экономической концентрации, по состоянию на последнюю отчетную дату (применимо, если объектом экономической концентрации является финансовая организация);

12)перечень коммерческих организаций, более чем 5% акций (долей) которых заявитель распоряжается на любом основании, либо заявление в письменной форме о том, что заявитель не распоряжается акциями (долями) коммерческих организаций;

13)перечень коммерческих организаций, более чем 5% акций (долей) которых лицо, являющееся объектом экономической концентрации, распоряжается на любом основании либо заявление в письменной форме о том, что указанное лицо не распоряжается акциями (долями) коммерческих организаций;

14)перечень лиц, которые распоряжаются на любом основании более чем 5% акций (долей) заявителя;

15)перечень лиц, которые распоряжаются на любом основании более чем 5% акций (долей) лица, являющегося объектом экономической концентрации;

16)перечень лиц, входящих в группу лиц с заявителем;

17)перечень лиц, входящих в группу лиц с лицом, являющимся объектом экономической концентрации, а также другими участниками сделки (действия);

18)сведения о лицах, в интересах которых осуществляется владение более чем 5% акций (долей) заявителя их номинальными держателями, в том числе о таких лицах, учрежденных в офшорных зонах;

надежная правовая поддержка

19)перечень лицензий лица, являющегося объектом экономической концентрации, на осуществление стратегических видов деятельности (см. ст. 6 Закона N 57-ФЗ);

20)документ, подтверждающий уплату государственной пошлины (в случае подачи ходатайства). Документы должны быть представлены в оригиналах или надлежащим образом заверенных копиях.

Сведения представляются в форме документов, подписанных заявителем или его уполномоченным представителем.

Определенными особенностями обладает порядок представления сведений о группе лиц заявителя и группе лиц лица, являющегося объектом экономической концентрации. Данные сведения представляются по форме, утвержденной ФАС России <1>, с указанием признаков, по которым такие лица входят в эту группу.

--------------------------------

<1> Форма представления перечня лиц, входящих в одну группу лиц (утв. Приказом ФАС России от 20

ноября 2006 г. N 293).

При этом допустимо раскрывать группу лиц не в полном объеме, а в усеченном виде, путем представления только тех сведений, которые имеют значение для рассмотрения ходатайства (уведомления). К числу таких сведений комментируемая статья относит информацию о следующих лицах:

-лицах, находящихся под контролем заявителя;

-лицах, находящихся под контролем лица, являющегося объектом экономической концентрации;

-лицах, под контролем которых находится заявитель;

-лицах, под контролем которых находится лицо, являющееся объектом экономической концентрации;

-лицах, входящих в группу лиц с заявителем и осуществляющих деятельность на тех же товарных рынках, на которых осуществляет деятельность заявитель и (или) лицо, являющееся объектом экономической концентрации, а также находящиеся под их контролем лица;

-лицах, входящих в группу лиц с лицом, являющимся объектом экономической концентрации, и осуществляющих деятельность на тех же товарных рынках, на которых осуществляет деятельность заявитель и (или) лицо, являющееся объектом экономической концентрации, а также находящиеся под их контролем лица.

В перечень лиц, входящих в группу лиц с заявителем и лицом, являющимся объектом экономической концентрации, могут не включаться физические лица, если они не являются индивидуальными предпринимателями и (или) по самостоятельным основаниям не входят в одну группу лиц с каким-либо хозяйствующим субъектом. Самостоятельными основаниями отнесения к группе лиц признаются признаки, указанные в п. п. 1 - 3, 5, 6 и 9 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции (см. комментарий к ней).

В случае отсутствия у заявителя каких-либо документов или сведений, касающихся лица, являющегося объектом экономической концентрации, представляется заявление в письменной форме о том, что заявитель такими документами или сведениями не располагает. В этом случае антимонопольный орган запрашивает данные документы и сведения самостоятельно.

6. В случае представления вместе с ходатайством (уведомлением) необходимых документов и сведений не в полном объеме ходатайство считается непредставленным, о чем антимонопольный орган в 10-дневный срок уведомляет заявителя. При этом срок хранения антимонопольным органом представленных документов, в течение которого заявитель вправе истребовать их, составляет 14 дней с даты получения заявителем соответствующего уведомления.

Данное правило не распространяется на случаи отсутствия в составе материалов поступившего ходатайства документов и сведений в отношении лица, являющегося объектом экономической концентрации (если таковые отсутствуют у заявителя и не представлены им). Как указывалось выше, антимонопольный орган их запрашивает самостоятельно.

Статья 33. Принятие антимонопольным органом решения по результатам рассмотрения ходатайства, выдача антимонопольным органом предписания лицу, представившему уведомление

Комментарий к статье 33

1. Комментируемая статья предусматривает порядок и сроки рассмотрения антимонопольными органами ходатайств о получении предварительного согласия на осуществление сделок экономической концентрации, а также устанавливает виды решений по таким ходатайствам и основания для их принятия.

Ее положения детализированы в соответствующих Административных регламентах ФАС России:

- Административном регламенте ФАС России по исполнению государственной функции по

надежная правовая поддержка

согласованию создания и реорганизации коммерческих организаций в случаях, установленных антимонопольным законодательством РФ (утв. Приказом ФАС России от 25 мая 2012 г. N 342); и

- Административном регламенте ФАС России по исполнению государственной функции по согласованию приобретения акций (долей) в уставном капитале коммерческих организаций, получения в собственность или пользование основных производственных средств или нематериальных активов, приобретения прав, позволяющих определять условия ведения хозяйствующим субъектом его предпринимательской деятельности, в случаях, предусмотренных законодательством РФ (утв. Приказом ФАС России от 20 сентября 2007 г. N 294) <1>.

--------------------------------

<1> Необходимо отметить, что в связи с внесением изменений в Закон о защите конкуренции в отношении сделок экономической концентрации по приобретению акций (долей), основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующих субъектов подлежит принятию новый Административный регламент ФАС России (взамен Административного регламента, утв. Приказом ФАС России от 20 сентября 2007 г. N 294).

Что касается порядка рассмотрения уведомлений по сделкам экономической концентрации, то комментируемой статьей он детально не закреплен. Порядок рассмотрения уведомлений, направление которых предусмотрено ст. 31 Закона о защите конкуренции, установлен вышеуказанными Административными регламентами, а также Регламентом ФАС России по осуществлению государственного контроля за экономической концентрацией, осуществляемой группой лиц, утв. Приказом ФАС России от 28

декабря 2007 г. N 457.

При этом лица, на которых Законом о защите конкуренции возложена обязанность уведомлять антимонопольный орган об осуществлении сделок экономической концентрации, вправе до их осуществления представить вместо уведомления ходатайство о даче согласия на их осуществление (ч. 9 комментируемой статьи). Это связано с добровольностью процедуры, предусмотренной ст. 31 Закона о защите конкуренции (см. комментарий к ней). В случае направления ходатайства вместо выполнения процедуры, предусмотренной ст. 31 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган рассматривает данное ходатайство в порядке, предусмотренном комментируемой статьей.

2. Первоначальный срок рассмотрения ходатайства в соответствии с ч. 1 комментируемой статьи составляет 30 календарных дней. При этом он начинает течь с момента подачи ходатайства, а не по истечении 10-дневного срока, отведенного на проверку комплектности ходатайства (см. комментарий к ст.

32).

Срок рассмотрения ходатайства может быть продлен, если по результатам первоначального его рассмотрения антимонопольный орган придет к выводу, что заявленная сделка экономической концентрации может привести к ограничению конкуренции. Основанием для продления срока является необходимость более детального рассмотрения ходатайства, а также получения дополнительной информации для принятия решения по нему. При этом срок представления дополнительной информации определяется антимонопольным органом исходя из существа ходатайства и содержания запрашиваемой информации <1>.

--------------------------------

<1> См.: п. 3.34 Регламента по согласованию приобретения акций (долей) в уставном капитале коммерческих организаций, получения в собственность или пользование основных производственных средств или нематериальных активов, приобретения прав, позволяющих определять условия ведения хозяйствующим субъектом его предпринимательской деятельности; п. 3.58 Регламента по согласованию создания и реорганизации коммерческих организаций.

Срок, на который антимонопольный орган может продлить рассмотрение ходатайства, не должен превышать два месяца. Иными словами, с учетом первоначального 30-дневного срока максимальный срок рассмотрения ходатайства составляет три месяца.

Вслучае принятия решения о продлении срока рассмотрения ходатайства антимонопольный орган на своем официальном сайте в сети Интернет размещает сведения о сделке экономической концентрации, заявленной в соответствующем ходатайстве. Это делается для того, чтобы все заинтересованные лица могли узнать о сделке, которая может привести к ограничению конкуренции, и представить в антимонопольный орган свою позицию по данному вопросу.

Вслучае если заявленная в ходатайстве сделка экономической концентрации одновременно требует согласования Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в РФ

всоответствии с Законом N 57-ФЗ, срок рассмотрения ходатайства продлевается до дня принятия

надежная правовая поддержка

Правительственной комиссией соответствующего решения в отношении заявленной сделки. Это означает, что антимонопольный орган в установленном порядке рассматривает поступившее ходатайство и после принятия Правительственной комиссией в отношении рассматриваемой сделки положительного решения в соответствии с Законом N 57-ФЗ выдает заявителю соответствующее решение согласно требованиям Закона о защите конкуренции. При этом антимонопольный орган не может принять решение об удовлетворении ходатайства, если Правительственной комиссией принимается решение об отказе в предварительном согласовании данной сделки в соответствии с Законом N 57-ФЗ (см. об этом далее).

3.В наиболее общем виде цель рассмотрения ходатайства состоит в оценке того, насколько заявленная сделка экономической концентрации приводит или может привести к ограничению конкуренции. Конечный результат рассмотрения ходатайства - принятие того или иного решения по нему.

По результатам рассмотрения ходатайства антимонопольный орган может принять одно из следующих решений:

1) об удовлетворении ходатайства;

2) об отказе в удовлетворении ходатайства; 3) об удовлетворении ходатайства и об одновременной выдаче предписания.

4.Ходатайство подлежит удовлетворению, если заявленная в нем сделка экономической концентрации не приводит к ограничению конкуренции.

Данное решение может быть принято уже в течение первоначального 30-дневного срока рассмотрения. В некоторых случаях антимонопольному органу может потребоваться дополнительное время на принятие данного решения (см. выше в отношении оснований для продления срока рассмотрения ходатайства).

При этом возможна ситуация, при которой антимонопольный орган может выставить определенные условия, которые участники заявленной сделки экономической концентрации должны выполнить, чтобы получить предварительное согласие на нее (так называемые предварительные условия). Данная возможность существует у антимонопольного органа по любым видам сделок экономической концентрации, предусмотренным в ст. ст. 27 - 29 Закона о защите конкуренции. Как правило, речь идет об условиях структурного характера: о продаже или ином отчуждении определенного имущества (активов), акций (долей) в хозяйственных обществах. Предполагается, что в результате выполнения данных предварительных условий заявленная сделка экономической концентрации больше не будет иметь антиконкурентных последствий, или они будут в значительной мере смягчены, вследствие чего антимонопольный орган может согласовать ее.

Предварительные условия могут содержать в числе прочего:

1) порядок доступа к производственным мощностям, инфраструктуре или информации, которыми распоряжается заявитель, а также иные участники сделки экономической концентрации;

2) порядок предоставления другим лицам прав на объекты охраны промышленной собственности, которыми распоряжается заявитель, а также иные участники сделки экономической концентрации;

3) требования к заявителю, а также к иным участникам сделки экономической концентрации о передаче имущества другому лицу, не входящему в одну группу лиц с ними, а также об уступке прав требований и (или) обязательств другому лицу, не входящему в одну группу лиц с ними;

4) требования к составу группы лиц, в которую входит заявитель, а также иные участники сделки экономической концентрации.

На выполнение предварительных условий отводится срок не более девяти месяцев. После этого заявитель представляет в антимонопольный орган документы, подтверждающие выполнение предварительных условий. Если оказывается, что предварительные условия были выполнены надлежащим образом, антимонопольный орган в течение 30 дней с момента получения от заявителя подтверждающих документов принимает решение об удовлетворении ходатайства. В случае невыполнения или ненадлежащего выполнения предварительных условий антимонопольный орган принимает решение об отказе в удовлетворении ходатайства (ч. 6 комментируемой статьи).

5.Антимонопольный орган вправе отказать в удовлетворении ходатайства в следующих случаях:

-если заявленная сделка экономической концентрации приведет или может привести к ограничению конкуренции;

-если при рассмотрении представленных документов антимонопольный орган обнаружит, что информация, содержащаяся в них и имеющая значение для принятия решения, является недостоверной;

-если заявителем по ходатайству не представлены имеющиеся у него и запрошенные антимонопольным органом сведения, при отсутствии которых не может быть принято решение об ограничении конкуренции или об отсутствии ограничения конкуренции по рассматриваемому ходатайству.

При этом каждое из данных обстоятельств может служить самостоятельным основанием для отказа в

надежная правовая поддержка

удовлетворении ходатайства <1>.

--------------------------------

<1> См.: п. 18 Постановления Пленума ВАС РФ N 30.

Таким образом, антимонопольный орган вправе отказать в удовлетворении ходатайства как по сущностным основаниям (сделка приводит или может привести к ограничению конкуренции), так и по формальным основаниям (представленное ходатайство имеет дефекты с точки зрения полноты и достоверности содержащейся в нем информации).

Применительно к формальным основаниям для отказа устоявшимся в судебной практике является подход, согласно которому информация о группе лиц и конечных бенефициарах приобретателя (см. комментарий к ст. 32 Закона о защите конкуренции) считается существенной для рассмотрения ходатайства, и ее непредставление служит достаточным основанием для отказа в согласовании сделки экономической концентрации <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановления ФАС СКО от 8 августа 2012 г. по делу N А63-10821/2011; ФАС МО от 26 мая

2011 г. по делу N А40-80742/10-146-395.

Применительно к сущностному основанию для отказа антимонопольный орган должен установить реальную или потенциальную возможность ограничения конкуренции в результате осуществления заявленной сделки экономической концентрации. Ограничение конкуренции может выразиться в возникновении или усилении доминирующего положения заявителя либо вновь создаваемого юридического лица, а также в ином ограничении конкуренции в соответствии с признаками, установленными в п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции.

Доминирующее положение хозяйствующего субъекта, а также наличие иных ограничений конкуренции устанавливаются в порядке, предусмотренном Порядком анализа товарных рынков и соответствующим Административным регламентом ФАС России <1> (см. также комментарии к ст. ст. 4, 5 Закона о защите конкуренции).

--------------------------------

<1> Административный регламент ФАС России по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией (утв. Приказом ФАС России от 25 мая 2012 г. N 345).

В силу устоявшейся судебной практики самостоятельным и достаточным основанием для отказа в согласовании сделки является нарушение требований ст. 6 Федерального закона от 26 марта 2003 г. N 36-ФЗ "Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об электроэнергетике" о разделении монопольных и конкурентных видов деятельности в электроэнергетике" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 22 ноября 2011 г. N 4558/11. См. также Постановления ФАС МО от 12 августа 2013 г. по делу N А40-132261/12-122-826; ФАС СКО от 1 марта 2013 г. по делу N А15-1856/2011; ФАС МО от 28 июня 2012 г. по делу N А40-96642/11-93-851; от 21 июня 2012 г.

по делу N А40-96539/11-121-823.

Также в удовлетворении ходатайства должно быть отказано, если в отношении заявленной в нем сделки экономической концентрации Правительственной комиссией принято решение об отказе в предварительном согласовании в соответствии с Законом N 57-ФЗ. В этом случае решение антимонопольного органа принимается автоматически, т.е. даже в том случае, если несогласованная Правительственной комиссией сделка не приведет к ограничению конкуренции.

Наконец, антимонопольный орган также оформляет решение об отказе в удовлетворении ходатайства, если заявитель или иные участники заявленной сделки экономической концентрации не выполнят выставленные им предварительные условия (см. об этом выше).

6. Помимо согласования сделки экономической концентрации и отказа в ее согласовании антимонопольный орган может также принять решение об удовлетворении ходатайства и об одновременной выдаче предписания об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции. Данное решение принимается в случае, если заявленная в ходатайстве сделка экономической

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 224 из 314

надежная правовая поддержка

концентрации приведет или может привести к ограничению конкуренции (ч. 7 комментируемой статьи). В предписании, выдаваемом по результатам рассмотрения ходатайства, указываются <1>:

--------------------------------

<1> См.: п. 3.41 Регламента по согласованию приобретения акций (долей) в уставном капитале коммерческих организаций, получения в собственность или пользование основных производственных средств или нематериальных активов, приобретения прав, позволяющих определять условия ведения хозяйствующим субъектом его предпринимательской деятельности; п. 3.62 Регламента по согласованию создания и реорганизации коммерческих организаций.

-причины, по которым заявленные сделки экономической концентрации привели или могут привести к ограничению конкуренции;

-описание действий, которые обязанное лицо должно осуществить в целях обеспечения конкуренции;

-срок исполнения предписания.

Исходя из перечня предписаний, которые могут выдаваться антимонопольными органами (см. п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции), при согласовании сделок экономической концентрации антимонопольный орган вправе выдать следующие виды предписаний:

-о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства (подп. "д" п. 2 ч. 1 ст. 23);

-о заключении договоров, об изменении условий договоров или о расторжении договоров (подп. "и" п. 2 ч. 1 ст. 23);

-об изменении или ограничении использования фирменного наименования (подп. "л" п. 2 ч. 1 ст. 23);

-о выполнении экономических, технических, информационных и иных требований об устранении дискриминационных условий и о предупреждении их создания (подп. "м" п. 2 ч. 1 ст. 23);

-о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции (подп. "н" п. 2 ч. 1 ст. 23).

При этом ст. 23 Закона о защите конкуренции содержит лишь общее описание требований, которые могут содержаться в предписаниях; антимонопольные органы вправе конкретизировать их применительно к обстоятельствам каждой рассматриваемой сделки <1>.

--------------------------------

<1> См., напр.: Постановление ФАС СКО от 6 августа 2010 г. по делу N А63-19151/2009.

Судебной практикой также выработаны требования, которым должны соответствовать выдаваемые антимонопольными органами предписания: содержащиеся в них обязательства (помимо того, что они должны быть направлены на обеспечение конкуренции) должны также отвечать критериям конкретности и исполнимости <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановления ФАС СЗО от 2 февраля 2011 г. по делу N А56-6141/2010; ФАС МО от 10

августа 2011 г. по делу N А40-100422/10-94-555.

Предписание может быть выдано заявителю и (или) лицам, входящим в его группу лиц, а также лицу, являющемуся объектом экономической концентрации (см. п. 22 ст. 4 Закона о защите конкуренции), или вновь создаваемому юридическому лицу.

Предписание вступает в силу только в случае осуществления заявленной в ходатайстве сделки экономической концентрации. Иными словами, участники сделки экономической концентрации не обязаны исполнять выданное им предписание по данной сделке, если они принимают решение не осуществлять ее.

7. Решение антимонопольного органа о даче согласия на осуществление сделки экономической концентрации (с предписанием или без него) действует в течение одного года с даты его принятия и прекращает свое действие, если заявленная сделка не была осуществлена в течение данного срока (ч. 8 комментируемой статьи).

Вотношении вопроса срока действия выданного антимонопольным органом предписания возможны определенные особенности.

Так, например, если выданное предписание устанавливает требования по совершению действий, предусматривающих достижение определенного результата, имеющих разовый характер, но обеспечивающих конкуренцию впоследствии, - в предписании может быть установлен срок его исполнения (например, разработка компанией правил торговой практики).

Втом случае, если в предписании указывается на необходимость осуществления действий по представлению в антимонопольный орган определенной информации, сведений на регулярной основе, - в

надежная правовая поддержка

предписании может быть указан конкретный временной период (квартал, полугодие, год), по достижении которого хозяйствующим субъектом представляется необходимая информация.

Наконец, на практике встречаются случаи выдачи предписаний, содержащих так называемые поведенческие требования, обеспечивающие конкуренцию в целом и не имеющие ограничений по временному периоду (например, обеспечение недискриминационного доступа к инфраструктуре для контрагентов).

Касательно данных вопросов представляется, что в наиболее общем виде выданное предписание в любом случае должно действовать не дольше, чем срок, в течение которого заявитель или иные участники сделки экономической концентрации владеют акциями, имуществом или правами в отношении лица, являющегося объектом экономической концентрации.

Следует учитывать, что срок действия предписания является, как правило, длительным, и рыночные условия могут с течением времени измениться таким образом, что сделают предписание неэффективным, т.е. недостигающим цели обеспечения конкуренции. Также под влиянием рыночных обстоятельств лицо, которому выдано предписание, может перестать занимать доминирующее положение на товарном рынке, вследствие чего предписание будет накладывать необоснованные ограничения на его деятельность.

Исходя из этого, ч. 11 комментируемой статьи предусматривает возможность изменения предписания, выданного в рамках согласования сделки экономической концентрации. Антимонопольный орган может пересмотреть как содержание, так и порядок исполнения предписания. Основанием для этого является возникновение существенных обстоятельств, которые наступили после вынесения предписания и исключают возможность и (или) целесообразность его исполнения полностью или в части. При этом ч. 11 комментируемой статьи относит к существенным обстоятельствам только следующие: изменение продуктовых или географических границ товарного рынка, состава продавцов или покупателей, утрату хозяйствующим субъектом доминирующего положения. Иные обстоятельства, какими бы существенными они ни были (например, изменение государственного регулирования соответствующего товарного рынка), не могут являться основанием для изменения предписания.

Важно учитывать также и то, что изменение предписания не может ухудшать положение лица, которому оно выдано, т.е. подразумевается, что введение новых требований не допускается.

Антимонопольный орган вправе изменить предписание по заявлению лица, которому оно выдано, а также по собственной инициативе. Заявление о пересмотре предписания должно быть рассмотрено антимонопольным органом в течение одного месяца со дня его поступления.

Более детально Порядок пересмотра предписания, выданного по результатам рассмотрения ходатайства, установлен Приказом ФАС России от 24 августа 2012 г. N 544. Им, в частности, установлено содержание и порядок подачи заявления о пересмотре предписания.

8. Часть 10 комментируемой статьи указывает, что если предусмотренные ст. 31 Закона о защите конкуренции сделки экономической концентрации привели или могут привести к ограничению конкуренции, антимонопольный орган вправе выдать лицу, представившему соответствующее уведомление в антимонопольный орган, или его группе лиц предписание об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции. К выдаче такого предписания применяются те же правила, которые установлены для выдачи предписаний по результатам рассмотрения ходатайств о даче предварительного согласия на осуществление сделок экономической концентрации.

Статья 34. Последствия нарушения порядка получения предварительного согласия антимонопольного органа на осуществление сделок, иных действий, а также порядка представления в антимонопольный орган уведомлений об осуществлении сделок, иных действий, подлежащих государственному контролю

Комментарий к статье 34

1. Настоящей статьей установлены последствия нарушения правил о согласовании сделок экономической концентрации. В наиболее общем виде нарушениями признаются:

-осуществление сделки, иного действия без получения предварительного согласия антимонопольного органа;

-нарушение порядка уведомления антимонопольного органа об осуществлении сделок, иных действий;

-неисполнение предписания антимонопольного органа, выданного одновременно с решением о согласовании сделки (осуществления действия).

Последствиями данных нарушений могут быть принудительная ликвидация, принудительная реорганизация в форме разделения или выделения, а также признание сделок недействительными. Обе

надежная правовая поддержка

данные санкции реализуются исключительно в судебном порядке по иску антимонопольного органа, направляемому в арбитражный суд (п. 6 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции).

Третьи лица (в том числе сами стороны соответствующих сделок или их акционеры) не имеют права обращения в суд с исками о принудительной ликвидации (реорганизации) или признании сделок недействительными по основаниям нарушения требований об их согласовании с антимонопольным органом <1>.

--------------------------------

<1> См.: Определение КС РФ от 21 декабря 2006 г. N 619-О.

2. Иск о принудительной ликвидации или реорганизации в форме выделения или разделения может быть заявлен в случае:

-создания коммерческой организации, в том числе в результате слияния или присоединения коммерческих организаций, без получения предварительного согласия антимонопольного органа (ч. 1 настоящей статьи);

-нарушения порядка уведомления антимонопольного органа о создании коммерческой (финансовой) организации, в том числе создания такой организации в результате слияния или присоединения коммерческих (финансовых) организаций (ч. 4 настоящей статьи).

Обращает на себя внимание, что ч. 1 комментируемой статьи упоминает только о действиях, связанных с созданием коммерческой организации, и не упоминает непосредственно о действиях, связанных с созданием финансовой организации (в том числе в результате слияния и присоединения финансовых организаций). Вместе с тем, учитывая, что финансовая организация, определение которой приведено в п. 6 ст. 4 Закона о защите конкуренции, может быть создана (осуществлять свою деятельность) и в форме коммерческой организации, а также принимая во внимание, что ч. 3 комментируемой статьи, в настоящее время утратившая силу в связи с принятием Федерального закона от 28 декабря 2013 г. N 423-ФЗ <1>, закрепляла за антимонопольными органами возможность предъявления исков о ликвидации (реорганизации) финансовых организаций, о создании которых антимонопольный орган не был уведомлен в установленном порядке, представляется, что антимонопольные органы должны иметь также право заявлять иски о принудительной ликвидации или реорганизации финансовых организаций, созданных без получения предварительного согласия антимонопольного органа.

--------------------------------

<1> Федеральный закон от 28 декабря 2013 г. N 423-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции".

Также следует отметить, что ч. 4 комментируемой статьи устанавливает возможность признания недействительными сделок и иных действий, указанных в ст. 31 Закона о защите конкуренции. Учитывая, что действие ст. 31 распространяется и на случаи реорганизации (создания) коммерческих (финансовых) организаций, осуществляемых в рамках одной группы лиц (подробнее см. комментарий к ст. 31 Закона о защите конкуренции), антимонопольные органы также должны обладать правом предъявления вышеупомянутых исков о принудительной ликвидации (реорганизации) коммерческих (финансовых) организаций, в отношении которых было нарушено требование о последующем уведомлении антимонопольного органа.

Для успешного удовлетворения иска и принудительной ликвидации (реорганизации) антимонопольному органу необходимо доказать, что создание соответствующей коммерческой или финансовой организации привело или может привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения этой организации.

У антимонопольного органа имеется право выбора, какой именно иск заявлять: о принудительной ликвидации или о принудительной реорганизации, в форме выделения или разделения. Однако с учетом положений п. 3 ст. 61 ГК РФ и п. 23 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" представляется, что иск о принудительной ликвидации должен заявляться только в случае допущения наиболее грубых нарушений при согласовании создания коммерческих организаций (т.е. в случае неполучения предварительного согласия) и если применение принудительной реорганизации в форме разделения или выделения невозможно или не сможет восстановить состояние конкуренции. Предусмотренный комментируемой статьей иск о принудительной ликвидации (реорганизации) является самостоятельным, и его не следует смешивать с иском о принудительной реорганизации в порядке ст. 38 Закона о защите конкуренции (см. комментарий к ней).

3. Иск о признании сделок недействительными может быть заявлен в случае:

надежная правовая поддержка

осуществления сделки без получения предварительного согласия антимонопольного органа (ч. 2 комментируемой статьи);

осуществления сделки с нарушением порядка уведомления антимонопольного органа (ч. 4 комментируемой статьи);

неисполнения предписания антимонопольного органа, выданного одновременно с решением о согласовании сделки (ч. 5 комментируемой статьи).

Как и в случае с иском о принудительной ликвидации (реорганизации), для признания сделки экономической концентрации недействительной антимонопольному органу следует доказать, что оспариваемая сделка привела или могла привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения.

Вследствие этого сделки, осуществленные с нарушением требований об их согласовании с антимонопольным органом, являются оспоримыми <1>. Срок исковой давности по требованию о признании их недействительными и о применении последствий их недействительности составляет один год (п. 2 ст. 181 ГК РФ). Течение срока исковой давности по указанному требованию начинается со дня, когда антимонопольный орган узнал или должен был узнать об осуществлении сделки с нарушением требований о ее согласовании. Здесь также можно отметить, что ч. 5 комментируемой статьи непосредственно упоминает только о возможности признания недействительными сделок в случае неисполнения предписаний, выданных антимонопольным органом при согласовании (рассмотрении) таких сделок. Вместе с тем, учитывая, что п. 4 ч. 2 ст. 33 Закона о защите конкуренции предусматривает возможность выдачи антимонопольным органом предписаний по результатам рассмотрения ходатайств об осуществлении действий, не являющихся сделками, представляется, что правом предъявления соответствующего иска в суд антимонопольные органы должны обладать и в случае неисполнения предписания, выданного одновременно с решением о согласовании действий, предусмотренных ст. 27 Закона о защите конкуренции.

--------------------------------

<1> См.: п. 16 Постановления Пленума ВАС РФ N 30.

Касательно оспаривания (признания недействительными) сделок, совершенных с нарушением правила о предварительном согласовании, предъявления исков о принудительной ликвидации (реорганизации) коммерческих организаций следует отметить, что практику по ним трудно назвать обширной. В качестве примера можно привести следующий случай признания арбитражными судами недействительными сделок, совершенных без получения предварительного согласия антимонопольного органа.

Приобретателем, осуществлявшим производство и реализацию алкогольной продукции и находившимся в реестре хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35%, в 2010 г. без получения предварительного согласия антимонопольного органа были совершены сделки по приобретению 60% долей в уставном капитале предприятия, также осуществлявшего реализацию и поставки алкогольной продукции. Указанные договоры купли-продажи долей предприятия-конкурента были признаны недействительными, поскольку они были признаны ограничивающими конкуренцию <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление ФАС ПО от 29 ноября 2011 г. по делу N А65-25267/2010.

4. В дополнение к последствиям, установленным ст. 34 Закона о защите конкуренции, за нарушение порядка согласования сделок экономической концентрации может применяться административное наказание. В ч. 6 настоящей статьи содержится отсылка к КоАП РФ.

Составами административных правонарушений, связанных с нарушением требований о контроле за экономической концентрацией, являются:

-непредставление в антимонопольный орган ходатайств, представление ходатайств, содержащих заведомо недостоверные сведения, а равно нарушение порядка и сроков подачи ходатайств (ч. 3 ст. 19.8 КоАП РФ);

-непредставление в антимонопольный орган уведомлений, представление уведомлений, содержащих заведомо недостоверные сведения, а равно нарушение порядка и сроков подачи уведомлений (ч. 4 ст. 19.8 КоАП РФ);

-невыполнение в установленный срок законного предписания антимонопольного органа о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции (ч. 2.3 ст. 19.5 КоАП РФ).

Указанные составы административных правонарушений являются формальными <1>. Таким образом, для применения мер административной ответственности не имеет значения наступление каких-либо

надежная правовая поддержка