!Экзамент зачет учебный год 2023-2024 / Лебедев. Т

(Рекомендации N 151).

Россия присоединилась к большинству конвенций МОТ, но не ратифицировала ни один договор о правах трудящихся-мигрантов. Период принятия последних совпал со временем, когда страна фактически не участвовала в международном обмене труда. Сегодня такое положение ставит российских работников за рубежом в менее выгодные условия по сравнению с трудящимися из стран, включивших соответствующие нормы в свою правовую систему. Имплементация международных норм с более высоким уровнем гарантий прав трудящихсямигрантов позволит восполнить соответствующие пробелы российского законодательства. Определенные шаги в этом направлении уже проделаны, однако окончательное решение вопроса еще требует привлечения дополнительных финансовых и организационных ресурсов.

Значительный вклад в регулирование трудовых отношений, осложненных иностранным элементом, вносят региональные акты, оформившие договоренность государств в рамках деятельности таких международных организаций, как Совет Европы (СЕ), Европейский союз (ЕС), Организация экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), Содружество независимых государств (СНГ) и другие.

Трудовые стандарты Совета Европы закреплены в таких основных документах, как

Конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 г., Европейская социальная хартия 1961 г. (в ред. 1996 г.) и Конвенция о правовом статусе трудящихся-мигрантов 1977 г.

Наиболее обширный круг трудовых прав содержит Европейская социальная хартия1. Сфера ее действия охватывает всех лиц, которые на законных основаниях проживают или регулярно работают на территории одной из договаривающихся сторон. Хартия обязывает государства упростить существующие формальности и сократить или упразднить различные сборы с иностранных рабочих или их работодателей; сделать менее жестким законодательство, регулирующее наем иностранных трудящихся; признать за гражданами своей страны право осуществлять приносящую доход деятельность на территории других государств-участников. В ней гарантируется национальный режим в сфере найма и трудоустройства мигрантов, включая оплату их труда, пользование преимуществами коллективных договоров, предоставление жилья и др. Наряду с традиционными правами документ закрепляет право на профессиональную ориентацию и профессиональное обучение, на информацию, на участие в определении и улучшении условий труда, на защиту достоинства во время работы.

В аспекте рассматриваемых вопросов наибольший интерес представляет Конвенция о правовом статусе трудящихся-мигрантов 1977 г. Документ регулирует порядок получения разрешений на работу и проезда к месту работы, воссоединения с семьей и проживания в принимающем государстве, процедуру набора рабочей силы, а также социальное обеспечение работников.

Нормативные акты Европейского союза также содержат достаточно большой по объему комплекс трудовых прав. Еще в Римском договоре 1957 г. было зафиксировано согласие государств объединиться с целью улучшения условий труда и жизни трудящихся. Уточняя его положения, Единый европейский акт 1987 г. обозначил такие направления правотворчества, как занятость, условия труда, техника безопасности и производственная санитария, право на ассоциацию и коллективные договоры. Учредительные договоры в системе актов ЕС не только имеют значение программных документов. Их нормы (нормы "первичного права") непосредственно регулируют трудовые отношения в странах Евросоюза, имеют приоритет по отношению к национальным законам.

Важное значение среди актов ЕС имеют Хартия об основных социальных правах трудящихся 1989 г. и Хартия основных прав Европейского союза 2000 г.

Принципиальные положения, касающиеся содержания социальных и трудовых прав граждан ЕС были сформулированы в Хартии об основных социальных правах трудящихся. От основополагающих программных актов ЕС она отличается тем, что не является договором, ее положения носят рекомендательный характер. Однако именно этот документ стал исходной базой развития социального законодательства стран Евросоюза. В частности, в нем провозглашается, что каждый трудящийся Европейского сообщества имеет право на свободу передвижения по территории Союза в зависимости от ограничений, установленных в интересах охраны

1 Пересмотрена в 1996 г., действует в 43 государствах СЕ из 47. Ратифицирована РФ в 2009 г. Федеральным законом от 3 июня 2009 г. N 101-ФЗ.

301

общественного порядка, государственной безопасности и здоровья общества. Право на свободу передвижения дает каждому трудящемуся возможность работать в странах Евросоюза по любой профессии или специальности, обеспечивает равный доступ к наемному труду, его условиям и социальной защите, свободу выбора занятий и бесплатный доступ к службам по трудоустройству.

Сучетом своеобразия структуры трудовые права в Хартии основных прав Европейского союза рассредоточены по различным разделам. Так, гл. 1 "Достоинство" содержит норму, запрещающую рабство и принудительный труд; гл. 2 "Свобода" провозглашает свободу профессиональной деятельности и право на труд; гл. 3 "Равенство" закрепляет принцип равенства

игарантирует особую защиту в отношении отдельных социальных групп. Глава 4 "Солидарность" отличается наиболее детальной проработкой содержания прав наемных работников и включает

право на благоприятные и справедливые условия труда, на защиту в случае необоснованного увольнения, на обращение к службам занятости и др.1

Основной формой гармонизации права стран - членов ЕС является принятие актов "вторичного права", среди которых особую значимость для регулирования отношений сферы труда имеют директивы. Такого рода документы регламентируют ряд важнейших вопросов, например устанавливают перечень основных условий трудового договора (Директива N 91/533); определяют права и обязанности сторон трудового договора при смене собственника (Директива N 77/187); устанавливают равное обращение в сфере трудоустройства и занятости (Директива N 78/200) и т.п. Подавляющая часть директив (94,3%) уже включена в национальное

законодательство стран ЕС, а такие государства, как Швеция, Финляндия, Испания и Дания, адаптировали к национальной правовой системе все директивы ЕС2.

Сучетом значимости сотрудничества пограничных государств в сфере миграции рабочей силы особое внимание следует уделить актам, принятым в рамках таких региональных международных организаций, как Содружество Независимых Государств (СНГ); ЕвропейскоАзиатское экономическое сообщество (ЕврАзЭС), а также Союзное государство России и Белоруссии.

Реализуя закрепленное в Уставе Содружества Независимых Государств (1993 г.)

намерение осуществлять сближение национального законодательства, государства - члены Содружества подписали ряд документов, определяющих основные направления их деятельности в сфере труда. Это прежде всего Хартия социальных прав и гарантий граждан независимых государств 1994 г. и соглашения: О сотрудничестве в области трудовой миграции и социальной защиты трудящихся-мигрантов 1994 г., О сотрудничестве в области охраны труда 1994 г., О порядке расследования несчастных случаев на производстве, происшедших с работниками при нахождении их вне государства проживания, 1994 г., О взаимном признании прав на возмещение вреда, причиненного работникам увечьем, профессиональным заболеванием либо иным повреждением здоровья, связанным с исполнением ими трудовых обязанностей, 1994 г., а также Модельный рекомендательный акт о миграции трудовых ресурсов в странах СНГ 1995 г.

Соглашение о сотрудничестве в области трудовой миграции и социальной защиты трудящихся-мигрантов 1994 г. регулирует трудовую деятельность лиц, которые постоянно проживают на территории одного из государств и осуществляют свою трудовую деятельность на предприятиях, в учреждениях, организациях всех форм собственности на территории другого государства-участника. Численность принимаемых работников определяется двусторонними соглашениями.

Статья 1 названного акта в качестве основной коллизионной привязки провозглашает принцип lex loci laboris. В этой связи порядок привлечения работников к труду, квалификационные, возрастные и иные требования к ним устанавливаются стороной трудоустройства исходя из действующего на ее территории законодательства. Условия трудового договора, порядок его оформления, сроки действия и порядок расторжения, режим рабочего времени и времени отдыха, налогообложение трудовых доходов также должны соответствовать законодательству о труде принимающей стороны. Диспозитивная норма устанавливает правило, согласно которому закон страны трудоустройства применим и при определении порядка возмещения вреда, причиненного увечьем, профессиональным заболеванием или иным повреждением здоровья работника при исполнении им трудовых обязанностей (ст. 11).

1Московский журнал международного права. 2003. N 2. С. 302 - 314.

2Труд за рубежом. 2003. N 1.

302

Трудовые отношения мигранта и принимающей стороны должны быть оформлены трудовым договором. Такой договор заключается с работодателем на государственном языке стороны трудоустройства и русском языке и вручается работнику до его выезда на работу. Все документы, необходимые для трудоустройства, должны быть переведены на государственный язык стороны трудоустройства или русский язык и соответствующим образом заверены. Государства-участники не требуют легализации дипломов, свидетельств об образовании, присвоении звания, разряда, квалификации и других документов, необходимых для осуществления трудовой деятельности.

Вдополнение к изложенным положениям Модельный рекомендательный акт 1995 г. закрепляет национальный режим в отношении предоставления прав трудящимся-мигрантам. Не допускается их дискриминация по признаку национальности, расы, пола и религии. Въезд таких работников на территорию государства трудоустройства, их пребывание там и выезд осуществляются в соответствии с законодательством страны места осуществления трудовой деятельности. Ограничения на въезд (с учетом ситуации на внутреннем рынке труда, по соображениям национальной безопасности, в целях обеспечения санитарно-эпидемиологического благополучия населения и иные) могут быть установлены в таком же порядке.

Модельный рекомендательный акт обязывает работодателей обеспечить трудящихсямигрантов объективной информацией о характере работы, оплате труда и иных условиях трудовой деятельности. Государства-участники гарантируют им признание трудового стажа, включая стаж на льготных условиях и по специальности. В случае нарушения мигрантом законодательства принимающего государства компетентные органы могут потребовать досрочного прекращения трудовых отношений и возвращения его в страну выезда.

В2008 г. в рамках СНГ заключена Конвенция о правовом статусе трудящихся-мигрантов

ичленов их семей. Конвенция вступила в силу в 2010 г. только в отношении пяти стран-участниц - Белоруссии, Киргизии, Казахстана, Армении и Азербайджана. В сентябре 2011 г. Россией в ходе осуществления подготовительных мероприятий по ратификации международного акта подписан Протокол о внесении изменений (уточняющего характера) в названный документ.

Вцелом усилиями государств в рамках международных организаций, как отметил И.Я. Киселев, создан "свод модельных актов по труду, творческое освоение которого является необходимым условием разработки и совершенствования любой национальной системы права, стремящейся отвечать общецивилизационным требованиям. Эти акты - объект внимательного

изучения, заимствования, практического использования в качестве признанного в цивилизованном мире эталона, своего рода международного кодекса труда"1.

Международные нормы о труде в значительном количестве содержатся в двусторонних соглашениях. Такие акты в основном касаются трудоустройства иностранных граждан в организациях принимающей стороны и в этой связи представляют собой своеобразный компромисс стран с разными правовыми системами в отношении гарантий реализации мигрантами права на труд на территории договаривающихся государств. В них решаются вопросы о статусе компетентного государственного органа, направляющего трудящихся в зарубежные страны; об обмене информацией по наличию тех или иных вакансий; о процедуре составления списков желающих получить работу; о требованиях, предъявляемых к кандидатам, и об ответственности за их отбор; о порядке регулирования положения мигрантов и т.п.

Россия активизировала правотворческую деятельность в рамках двустороннего сотрудничества в 1990-х годах, когда был заключен ряд соглашений с такими государствами, как Вьетнам (О принципах направления и приема вьетнамских граждан на работу на предприятия, в объединения и организации РФ, 1992 г.), Китай (О принципах направления и приема китайских граждан на работу на предприятия, в объединения и организации РФ, 1992 г.), Германия (О занятости лиц, работающих по найму с целью повышения их профессиональных и языковых знаний, 1993 г.), Польша (О принципах трудовой

деятельности российских граждан на территории Республики Польша и польских граждан на территории РФ, 1994 г.) и др.

Особую роль в этом ряду играют двусторонние договоренности по вопросам трудовой миграции со странами ближайшего зарубежья. Так, в 1993 г. Россия заключила соглашения с Молдавией (О защите граждан РФ и Республики Молдова, работающих за пределами границ

своих государств), Украиной (О трудовой деятельности граждан России и Украины,

1 Киселев И.Я. Сравнительное и международное трудовое право. М., 1999. С. 448 - 449.

303

работающих за пределами границ своих государств), Белоруссией (О трудовой деятельности

и социальной защите граждан РФ, работающих на территории Республики Беларусь, и граждан Республики Беларусь, работающих на территории РФ). В 1994 г. аналогичный договор подписан с Арменией, в 1996 г. - с Киргизией.

Развитие сотрудничества государств вносит коррективы в их взаимоотношения, ставит новые вопросы, требует пересмотра и уточнения прежних договоренностей, порождает поиск новых партнеров. Правотворческая деятельность России в сфере двусторонних контактов государств по решению проблем взаимной миграции постоянно совершенствуется, заключаются новые соглашения (с Таджикистаном (2004 г.), Китаем, КНДР и Узбекистаном (2007 г.), Францией (2009

г.)).

Двусторонние соглашения закрепляют принцип национального режима труда мигрантов, допуская возможность вводить определенные ограничения на прием таких работников. Порядок въезда, пребывания и трудовой деятельности работников-мигрантов определяется законодательством страны трудоустройства. В документах указывается на необходимость регистрации заключенных с мигрантами трудовых договоров в компетентных учреждениях принимающего государства. Работникам, подлежащим сокращению, в пределах срока действия трудового договора оказывается содействие в предоставлении равноценных условий труда, а при невозможности трудоустройства им предоставляются льготы, предусмотренные законодательством для граждан принимающего государства.

Помимо названных вопросов двусторонние договоры регулируют порядок возмещения вреда, полученного в результате трудового увечья или профессионального заболевания, социального обеспечения и др. Взаимно признается трудовой стаж, в том числе стаж, исчисляемый в льготном порядке и в период работы по специальности. Исчисление стажа производится с использованием коллизионной привязки lex loci laboris. Сторонами признаются (без легализации) дипломы, свидетельства и другие документы государственного образца об уровне образования и квалификации, выданные соответствующими компетентными органами договаривающихся государств.

Важное место в регулировании отношений государств в сфере труда занимают проблемы незаконной трудовой миграции. Различные варианты ее решения закрепляют универсальные, региональные и двусторонние акты (например, Соглашение о сотрудничестве государств -

участников СНГ в борьбе с незаконной миграцией, 1998 г., соглашения России с Латвией (2009

г.), Узбекистаном (2007 г.), Южной Осетией (2010 г.) и др.). Такого рода документы, как правило, содержат требования к компетентным органам государств об обязательном проведении разъяснительной работы среди трудящихся-мигрантов в отношении порядка пребывания и осуществления ими трудовой деятельности и о необходимости пресечения незаконного использования иностранной рабочей силы.

В своей совокупности международно-правовые акты в сфере труда составляют целостную систему источников международного частного трудового права, стержнем построения которой являются основополагающие принципы международного права. На этих принципах базируются правила толкования названных источников и правила разрешения коллизий, возникающих внутри системы1.

Статья 10 ТК РФ устанавливает, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации в соответствии с Конституцией РФ являются составной частью правовой системы нашего государства. Если международным договором РФ установлены другие правила, чем предусмотренные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, применяются правила международного договора.

13.3. Труд иностранных граждан в Российской Федерации

Правовое положение иностранного гражданина в каждом государстве в целом определяется Основным законом страны, а также нормами международных актов. Эти исходные начала, характеризуя степень демократичности того или иного государства, вместе с тем не могут отражать специфику и многообразие прав и обязанностей, возникающих у иностранного гражданина в рамках конкретных правоотношений, в которые он вступает, осуществляя трудовую

1 См.: Лушникова М.В., Лушников А.М. Очерки теории трудового права. СПб., 2006. С. 452.

304

деятельность.

В сфере труда статус иностранного гражданина в Российской Федерации составляют нормы:

-Гражданского кодекса РФ, определяющего правовое положение физических лиц в частноправовой сфере;

-Трудового кодекса РФ, сфера действия которого охватывает отношения с участием иностранных граждан;

-ряда федеральных законов, в первую очередь от 31 мая 2002 г. "О гражданстве Российской Федерации", раскрывающего содержание понятия "иностранный гражданин", называющего условия подтверждения им своего статуса, и Закона о правовом положении иностранцев, являющегося базовым законом, регламентирующим отношения между иностранными гражданами

иорганами государственной власти (местного самоуправления), в частности в связи с осуществлением ими на территории РФ трудовой деятельности;

-миграционного законодательства, играющего важную роль при определении трудовой правосубъектности иностранного гражданина. Следует также назвать Федеральный закон от 18 июля 2006 г. N 109-ФЗ "О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации", в котором нашли отражение вопросы регистрации и учета на территории РФ интересующих нас субъектов трудовых отношений, а также Федеральный закон от 15 августа 1996 г. N 114-ФЗ "О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию" (1996 г.), установивший разрешительный порядок пребывания иностранного гражданина на территории нашего государства, и др.

Правила привлечения иностранных граждан к труду тесно связаны с формой их законного нахождения на территории РФ. В этой связи нельзя не учитывать положения ряда подзаконных актов. Так, Постановлением Правительства РФ от 13 июля 2012 г. N 711 утверждено Положение о Федеральной миграционной службе (ФМС) России, определившее компетенцию этого органа в сфере внешней трудовой миграции, в том числе его функции по привлечению иностранных работников и контролю за их трудовой деятельностью.

Таким образом, правовой статус иностранного гражданина в России определяется нормами различных отраслей права (государственного, административного, гражданского, трудового и др.)

иможет характеризоваться как комплексный правовой институт. Такой комплекс норм в правовой доктрине получил наименование "право иностранцев". Его нормативное содержание в одних странах составляет кодифицированный акт о правах иностранных граждан (например, Закон о правовом положении иностранцев в Литовской Республике 1991 г., Закон о правах и свободах иностранных лиц в Испании и их социальной интеграции 2000 г., Закон Швейцарии об иностранных гражданах 2005 г., Закон Белоруссии о правовом статусе иностранцев и лиц без гражданства 2010 г., Закон Чехии об иностранцах 2011 г., Закон Украины о правовом статусе иностранцев и лиц без гражданства 2011 г. Во вторую группу объединены страны, в которых "право иностранцев", так же как и в России, составляют нормы различной отраслевой принадлежности.

Федеральный закон "О гражданстве Российской Федерации", раскрывая понятие "иностранный гражданин", определяет его как "лицо, не являющееся гражданином РФ и имеющее гражданство (подданство) иностранного государства" (ст. 3). В это определение существенное дополнение внесено Законом о правовом положении иностранцев (ст. 2). Признание за иностранным гражданином соответствующего статуса здесь связано с наличием определенных доказательств - документов, удостоверяющих наличие гражданства (подданства) иностранного государства, - паспорта или иного документа, названного международным договором РФ или федеральным законом в качестве его аналога (ст. 10). К примеру, Соглашение России и Украины о безвизовых поездках граждан 1997 г. называет в качестве аналогов таких документов заграничные или дипломатические паспорта, военный билет военнослужащего, паспорт моряка и др.

Правовой статус иностранного гражданина практически идентичен положению лица без гражданства (апатрида) - физического лица, не являющегося гражданином РФ и не имеющего доказательств наличия гражданства (подданства) иностранного государства. В этой связи в юридической литературе и законодательстве понятием "иностранный гражданин", как правило, обозначают обе категории лиц - иностранцев и лиц без гражданства. Однако, если положение апатрида имеет специфику правового режима, его прописывают особо, применительно к соответствующему субъекту.

305

Вместе с тем нельзя не заметить определенную несогласованность в системе базовых понятий, используемых национальными и международными актами. Лиц, перемещающихся через границы государств в рамках миграционных потоков с целью поиска оплачиваемой работы, называют по-разному: "иностранная рабочая сила", "трудящиеся-мигранты", "граждане, осуществляющие трудовую деятельность за пределами своего государства" и т.д. Российское законодательство использует понятие "иностранный работник", которым обозначаются "иностранные граждане, временно пребывающие в Российской Федерации и осуществляющие в установленном порядке трудовую деятельность" (ст. 2 Закона о правовом положении иностранцев).

В международных документах при обозначении аналогичной категории субъектов акцент делается на понятии "мигрант", охватывающем все категории лиц, осуществляющих пространственные перемещения, независимо от их территории, причин, длительности и иных характеристик. В Конвенции ООН о защите прав всех трудящихся-мигрантов и членов их семей 1990 г. "трудящимся-мигрантом" называется любое лицо, которое будет заниматься, занимается или занималось оплачиваемой деятельностью в государстве, гражданином которого оно не является (ст. 2). Отсутствие в определении критерия законности осуществления трудовой деятельности позволяет охватить названным понятием и нелегальных мигрантов. Таким образом, Конвенция охватывает максимальный круг трудящихся, осуществляющих трудовую деятельность за пределами своей страны.

Акты МОТ тоже раскрывают содержание названной дефиниции. Так, Конвенция N 97 о трудящихся-мигрантах 1949 г. определяет их как лицо, которое мигрирует (мигрировало) из своего государства в другое "с намерением получить работу иначе, чем на собственный счет" (ст. 11). В документе подчеркивается, что статус трудящегося-мигранта может получить только тот, кто прибыл в страну на законных основаниях. На этот же критерий обращается внимание и в Конвенции N 143 о злоупотреблениях в области миграции и обеспечении трудящимся-мигрантам равенства возможностей и обращения 1975 г. Тем самым акты МОТ исключают возможность применения норм, регулирующих положение работников-мигрантов, к лицам, использующим нелегальные каналы миграции или въезжающим в страну не с целью устройства на работу.

Европейская конвенция о правовом статусе трудящихся-мигрантов 1977 г. акцентирует внимание на гражданстве исследуемого субъекта. Документ распространяет свое действие на граждан, которым разрешено проживать на территории другого государства-участника для выполнения оплачиваемой работы (ст. 1). Заметим, что из сферы действия названного акта исключены апатриды.

Нет терминологического единства и в актах СНГ. Так, в Соглашении о сотрудничестве в области трудовой миграции и социальной защиты трудящихся мигрантов 1994 г.1 охватываются только лица, постоянно проживающие на территории Стороны выезда и на законном основании занимающиеся оплачиваемой деятельностью в стороне трудоустройства (ст. 2). Аналогичное, но более содержательное определение предлагает Конвенция о правовом статусе трудящихсямигрантов и членов их семей 2008 г.: трудящийся-мигрант - это лицо, являющееся гражданином одной из сторон, а также лицо без гражданства, постоянно проживающее на территории одной стороны, законно находящееся и на законном основании занимающееся оплачиваемой трудовой деятельностью на территории другой Стороны, гражданином которой оно не является и в которой постоянно не проживает2.

Использование критерия постоянного проживания сужает сферу действия акта, ущемляя тем самым права иностранных граждан, находящихся на территории государств-членов хотя и на законных основаниях, но временно. Вместе с тем Модельный акт о миграции трудовых ресурсов в странах СНГ 1995 г. рекомендует распространить действие норм о трудящихся-мигрантах на всех лиц, которые на законном основании собираются заниматься, занимаются или занимались оплачиваемой трудовой деятельностью в государстве, гражданами которого не являются.

Различное толкование рассматриваемых юридических понятий имеет место и в рамках

1Россия ратифицировала Соглашение Федеральным законом от 24 апреля 1995 г. N 47-ФЗ. Соглашение вступило в силу для России 1 сентября 1995 г.

2Вступила в силу 21 февраля 2010 г. для Белоруссии, Киргизии, Казахстана, Армении и Азербайджана. Подписана Россией 13 ноября 2008 г., не вступила в силу для нашей страны. 12 сентября 2011 г. Правительством РФ издано распоряжение N 1597-р о подписании Протокола о внесении изменений в Конвенцию.

306

двусторонних соглашений. Для определения соответствующего круга лиц используется либо критерий гражданства (Соглашения РФ с КНР, Польшей, Таджикистаном и др.), либо смешанный критерий гражданства и постоянного проживания (например, Соглашения РФ с Украиной, КНДР и др.). Такая ситуация не способствует единообразию правоприменения.

Конституция РФ устанавливает национальный режим осуществления иностранными гражданами своих прав на территории Российского государства (ч. 3 ст. 62). В дальнейшем этот принцип получил свою конкретизацию в специальном законодательстве (ст. 4 Закона о правовом положении иностранцев, ст. 1196 ГК РФ, ч. 5 ст. 11 ТК РФ). Таким образом, к иностранным работникам в целом применимы нормы российского законодательства при условии, что иные правила не установлены международным договором РФ.

Вместе с тем ни в одном государстве национальный режим в полном объеме не предоставляется. Закон о правовом положении иностранцев закрепляет право этих лиц "свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию... с учетом ограничений, предусмотренных федеральными законами" (ст. 13). В области осуществления трудовых прав такие ограничения в основном касаются возможности иностранцев заниматься определенной деятельностью или занимать определенные должности. В частности, Федеральный закон от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" запрещает прием на гражданскую службу лиц, имеющих гражданство другого государства, если иное не предусмотрено международным договором РФ. Только при наличии международного соглашения допускается возможность осуществления иностранцами архитектурной деятельности в соответствии с Федеральным законом от 17 ноября 1995 г. N 169ФЗ "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации".

Ограничены для замещения иностранными гражданами руководящие должности в организациях, в уставном капитале которых более 50% акций или долей принадлежит РФ. Особыми правилами регулируется допуск к медицинской и фармацевтической деятельности лиц, получивших соответствующую подготовку в иностранных государствах. Иностранные работники не имеют права замещать должности капитана судна, старшего помощника капитана судна, старшего механика и радиоспециалиста - в составе экипажа судна, плавающего под государственным флагом РФ; быть членом экипажа военного корабля РФ или другого эксплуатируемого в некоммерческих целях судна; летательного аппарата государственной или экспериментальной авиации; быть командиром воздушного судна гражданской авиации; членами кооператива; заниматься частной детективной или охранной деятельностью; не могут быть приняты на работу на объекты и в организации, деятельность которых связана с обеспечением безопасности РФ.

Ограничения национального режима использования иностранными гражданами предоставленных им трудовых прав не носят дискриминационного характера, поскольку не создают препятствий к реализации ими иных субъективных прав, которыми они обладают наравне с гражданами РФ. Это общепринятое правило, обеспечивающее охрану государственной безопасности и интересы других лиц.

Россия занимает гибкую позицию в регулировании принципа свободы передвижения мигрантов. Разрешение на работу им выдается с учетом квоты, которая формируется в рамках функционирования сложного механизма взаимодействия исполнительных органов государственной власти. Потребность в привлечении иностранных работников определяется с учетом видов экономической деятельности, профессии, специальности, квалификации, а также страны гражданской принадлежности иностранных работников. Квотированию подлежит выдача приглашений на въезд в РФ в целях осуществления трудовой деятельности, а также выдача разрешений на работу гражданам, прибывшим в РФ в безвизовом порядке. Квоты устанавливаются ежегодно на территории одного или нескольких субъектов РФ и на территории всей страны.

Систему квотирования использует большинство стран - реципиентов рабочей силы. Правила приема иностранных работников здесь характеризуются одной яркой чертой - направленностью на привлечение специалистов высокой квалификации и "интеллектуальных мигрантов". Например, миграционные правила ряда стран (Великобритания, Австралия, Канада) устанавливают балльную систему определения права на въезд, критерием которой выступает образование, профессия, опыт работы и т.п. Для стимулирования притока таких специалистов разрабатываются специальные

307

государственные программы, например в сфере информационных технологий (Япония, США), в здравоохранении (Германия), упрощается процедура въезда (Франция, Нидерланды).

Еще одна тенденция современного подхода к формированию квот - особый порядок регулирования приема сезонных работников. Прочное место такие работники занимают в сельском хозяйстве Германии, Италии, Франции и Канады. Труд сезонных работников активно используется в сфере туристических услуг, ресторанном и гостиничном бизнесе.

Сфера действия установленной государством системы квотирования может быть ограничена международным договором. Так, например, Соглашение России и Франции о временной трудовой миграции граждан одного государства на территории другого государства 2009 г. предусматривает введение преференциального режима (наибольшего благоприятствования) для определенных категорий граждан, поименованных в тексте документа (работников представительств компаний, руководителей предприятия, высококвалифицированных специалистов и др.). При этом российская сторона "не готовит заключение о целесообразности привлечения и использования иностранных работников, а французская сторона не проводит соответствующую оценку ситуации на своем рынке труда" (ст. 5).

Статус иностранного гражданина, прибывшего на территорию РФ с целью осуществления трудовой деятельности, не является однородным. В сфере труда его правовое положение зависит от:

-порядка въезда на территорию РФ (визовый или безвизовый);

-условий нахождения на территории РФ.

Закон о правовом положении иностранцев предусматривает три формы законного нахождения на территории РФ лиц, имеющих право осуществлять трудовую деятельность: временное пребывание; временное проживание; постоянное проживание. С учетом избранной формы положение иностранных работников приобретает определенную специфику.

Постоянно проживающие в России иностранцы пользуются национальным режимом осуществления трудовых прав, т.е. имеют те же трудовые права, что и граждане РФ, за исключением изъятий, установленных законом. Законодательство России не предусматривает для них каких-либо особых правил привлечения к труду, не требует дополнительных разрешительных документов. Лица, временно проживающие и временно пребывающие в РФ, могут заниматься на ее территории трудовой деятельностью только с соблюдением правил осуществления такой деятельности, установленных российским законодательством. В частности, временно проживающие в РФ иностранные граждане не вправе осуществлять трудовую деятельность вне предела субъекта Федерации, на территории которого им разрешено временное проживание (п. 5 ст. 13 Закона о правовом положении иностранцев).

Зависимость объема прав и обязанностей, предоставляемых иностранному гражданину, от того, к какой из названных выше категорий лиц он относится, обусловлена двойственным характером его правовой связи с государством пребывания (проживания). Статус постоянного проживания приобретают иностранцы, заинтересованные в установлении с государством правовой связи на длительный период времени. Такие лица представляют для российского государства повышенный интерес, поэтому за ними закреплен больший объем прав. Вместе с тем в Законе о правовом положении иностранцев, как уже отмечалось, "иностранный работник" определяется лишь как иностранный гражданин, временно пребывающий в РФ и осуществляющий в установленном порядке трудовую деятельность. И именно этой категории лиц посвящена большая часть нормативного материала, содержащегося в Законе.

Порядок въезда в страну для осуществления трудовой деятельности, требующий получения визы или безвизовый, обусловливает наличие соответственно разрешительного и уведомительного порядка привлечения и использования иностранной рабочей силы. В силу этого на работодателя возлагается существенно различающийся по объему круг обязанностей, составляющих процедуру устройства на работу таких лиц.

По общему правилу правовой статус работодателя определяется гражданским законодательством и уставом юридического лица (положением об индивидуальном предпринимателе). Его правосубъектность возникает с момента регистрации учредительных документов. Работодателем может выступать не только российское физическое или юридическое лицо, но и иностранное юридическое лицо, а также иностранный гражданин, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя. Специфика статуса работодателя, использующего

308

труд иностранных граждан, отражена и в Законе "О правовом положении иностранцев", где, в частности, указано, что в таком качестве может выступать лицо, "получившее в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников".

Разрешительный порядок охватывает трудоустройство иностранных граждан, для въезда которых на территорию РФ необходимо получение визы. Он требует от работодателя: а) наличия заключения компетентного органа о целесообразности использования иностранных работников; б) оформления разрешения на привлечение таких работников; в) направления ходатайства о выдаче приглашения на их въезд на территорию РФ. Кроме того, работодатель обеспечивает получение работником соответствующего разрешения на осуществление трудовой деятельности.

Уведомительный порядок предполагает более льготный режим. Работодатель лишь обязан сообщить в течение трех рабочих дней с момента заключения трудового договора о привлечении и использовании иностранной рабочей силы в орган миграционной службы и орган занятости населения. Такой режим распространяется на иностранных граждан, въезд которых на территорию РФ осуществляется без получения визы, а также на высококвалифицированных специалистов. Разрешение на работу такие лица получают самостоятельно.

Таким образом, порядок трудоустройства иностранных граждан на территории РФ в целом предполагает наличие, во-первых, разрешения, выданного работодателю, на право привлекать и использовать иностранных работников, во-вторых, разрешения, выданного работнику, на право осуществлять трудовую деятельность. Его нарушение влечет применение мер административной ответственности.

Разрешения на работу не требуется иностранным гражданам, постоянно проживающим в РФ,

атакже:

-участникам государственной программы по оказанию содействия добровольному переселению в РФ соотечественников, проживающим за рубежом, и членам их семей, переселяющихся совместно с ними в РФ;

-сотрудникам дипломатических представительств, консульских учреждений иностранных государств в РФ, сотрудникам международных организаций, а также частным домашним работникам указанных лиц;

-работникам иностранных юридических лиц, выполняющих монтажные работы, сервисное и гарантийное обслуживание, а также послегарантийный ремонт поставленного в РФ технического оборудования;

-журналистам, аккредитованным в РФ;

-обучающимся в РФ в образовательных учреждениях профобразования и выполняющих работы (оказывающих услуги) в течение каникул;

-обучающимся в РФ в образовательных учреждениях профобразования и работающим в свободное от учебы время в качестве учебно-вспомогательного персонала в тех образовательных учреждениях, в которых они обучаются;

-приглашенным в РФ в качестве преподавателей для проведения занятий в образовательных учреждениях, за исключением лиц, въезжающих в РФ для занятия преподавательской деятельностью в духовных образовательных учреждениях;

-работникам аккредитованных в установленном порядке на территории РФ представительств иностранных юридических лиц, зарегистрированных в РФ в установленном порядке, в пределах численности, согласованной при аккредитации указанных представительств уполномоченным аккредитующим органом, на основе принципа взаимности в соответствии с международными договорами РФ.

Обязанности работодателя в отношении работников-мигрантов в общем виде сформулированы в п. 8 ст. 18 Закона о правовом положении иностранцев. В установленные законом сроки он обязан направлять информацию:

-в орган занятости населения субъекта РФ - о привлечении иностранных работников к трудовой деятельности;

-в государственную инспекцию труда по соответствующему субъекту РФ - о заключении трудовых договоров или гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг);

-в органы ФМС России - о нарушении иностранным работником условий трудового договора, о досрочном расторжении таких договоров, а также о самовольном оставлении иностранным работником места работы или места пребывания (эту же информацию работодатель

309

направляет в территориальный орган федерального органа исполнительной власти, ведающий вопросами безопасности);

- в налоговый орган по месту своего учета - о привлечении и использовании иностранных работников.

У работодателя должны быть медицинские справки, подтверждающие отсутствие у таких лиц инфекционных заболеваний (в том числе ВИЧ-инфекции) и наркотической зависимости, представляющих опасность для окружающих. На нем лежит обязанность по оплате расходов, связанных с их административным выдворением или депортацией, а по истечении срока трудового договора - по обеспечению их выезда из России.

Обязательным условием оформления трудовых отношений с иностранным работником является заключение трудового договора (п. 2 ст. 13 Закона о правовом положении иностранцев). Работодателю необходимо самостоятельно разработать его условия. Следует учитывать, что ТК РФ практически не содержит правил, непосредственно предназначенных для регламентации деятельности иностранцев. Эти вопросы составляют предмет общего правового регулирования с учетом отдельных особенностей привлечения к труду иностранных работников.

Статья 67 ТК РФ устанавливает обязательную письменную форму заключения трудового соглашения, что обусловлено повышенной защитой интересов работника. Закон не возлагает на работодателя обязанность по составлению текста договора на языке, которым владеет иностранный гражданин. Трудовой договор составляется на русском языке, что не исключает возможность перевода договора на язык страны гражданства (проживания) лица, не владеющего русским языком. Целесообразность перевода обусловлена нежелательностью возникновения трудовых конфликтов из-за неправильного уяснения работником смысла положений договора. Иные правила могут быть установлены международным договором. Так, Соглашением России и Литвы о временной трудовой деятельности граждан 1999 г. установлено, что "работник до выезда к месту работы в государстве временной трудовой деятельности должен получить текст трудового договора (контракта) на государственном языке государства постоянного проживания или другом понятном ему языке" (п. 4 ст. 6).

Основанием возникновения трудовых отношений между иностранным работником и работодателем в случае привлечения к труду лиц, въезжающих на территорию РФ в порядке, требующем получения визы, выступает сложный юридический состав: трудовой договор заключается только при наличии у работодателя разрешения на привлечение и использование рабочей силы. Кроме того, ч. 2 ст. 65 ТК РФ допускает "в отдельных случаях, предусмотренных ТК РФ, иными законами и подзаконными актами", необходимость предъявления при заключении трудового договора дополнительных документов. В рассматриваемой ситуации таковыми будут являться документы, подтверждающие законность нахождения иностранного гражданина на территории РФ (виза, разрешение на временное проживание или вид на жительство), а в необходимых случаях также разрешение на работу. Иностранные граждане, трудоустраивающиеся у физических лиц, обязаны предъявить патент, выдаваемый в установленном порядке1. Несоблюдение этих правил влечет административную ответственность.

При поступлении на работу, требующую специальных знаний или специальной подготовки, работник обязан предъявить документ об образовании, квалификации или наличии специальных знаний. Если такой документ получен за границей, следует руководствоваться требованиями, установленными российским законодательством об образовании. В отношении временно пребывающих на территории РФ иностранных граждан обязанность легализации документов лежит на работодателе. Он должен получить в Федеральной службе по надзору в сфере образования и науки РФ (Рособрнадзоре) свидетельство о признании документа либо установлении его эквивалентности. Иностранные граждане, временно или постоянно проживающие в РФ, решают этот вопрос самостоятельно.

Трудовой договор с иностранным работником носит срочный характер. Срок может варьироваться в зависимости от гражданства работника и его статуса, полученного при въезде на территорию РФ (временно или постоянно проживающий или временно пребывающий). По общему правилу срок договора определяется периодом действия соответствующих

1 В соответствии со ст. 13.3 Закона о правовом положении иностранцев правило распространяется на лиц, выполняющих работу или оказывающих услуги для личных, домашних и иных подобных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

310