!!Гражданский процесс 23-24 г / Пучинский, Безбах - ГППЗС

привилегия факультативна, получение от нее выгоды зависит лишь от желания соответствующего лица, суд - бесстрастный наблюдатель, он только решает, правомерен ли отказ дать сведения.

Количество частных привилегий в гражданском судопроизводстве Англии уменьшается. Целый ряд их был отменен ст. 16 закона о доказательствах 1968 г. Такая участь постигла древнюю прецедентную норму, дававшую свидетелю (но не стороне) возможность отказа представить документы, фиксирующие его права на недвижимость. Раньше считалось, что обнаружение дефектов этих бумаг опасно для владельца имущества. Ликвидировано аналогичное право стороны по отношению к документам, которые, по ее клятвенному заверению, ничем не помогут противнику, так как содержат информацию, касающуюся исключительно данной стороны. Аннулированы нормы парламентских статутов, запрещавшие принуждать супруга раскрывать сведения, полученные от другого супруга в период брака, или интимные подробности их семейной жизни, а также заставлять любое лицо говорить о том, было ли оно участником супружеской измены. Какие же личные привилегии имеются в гражданском судопроизводстве?

Глубоко укоренившимся принципом английского общего права считается недопустимость обязывать свидетеля сообщать невыгодную для него информацию (incrimination). Но границы принципа не были достаточно четко намечены. С этой точки зрения, статут 1968 г. внес известную ясность, хотя главным образом за счет сужения привилегии. Закон установил, что невыгодность должна пониматься как создание опасности уголовного преследования или возобновления отбывания наказания. Закон далее разъяснил: понятие преступления определяется согласно юридическим нормам, действующим на территории Великобритании; раньше отказ дать показания можно было обосновывать ссылкой на иностранное уголовное право. Другая ветвь привилегии, которая позволяла не раскрывать сведений по мотиву угрозы утери какого-либо правомочия (forfeiture), сохранена лишь для уголовных дел и аннулирована для гражданских.

Но акт 1968 г. и расширил границы привилегии, распространив ее на супруга лица, выступающего свидетелем. Например, мужу дозволено ныне протестовать против вопроса, если честный ответ нанесет вред его жене. Ссылка на привилегию допустима не только, когда истребуемая информация способна прямо изобличить лицо (или его супруга) в совершении преступления, но и когда она может косвенно привести к такому результату.

Кто же определяет, насколько значительна и реальна угроза саморазоблачения в конкретных случаях? Заявления свидетеля, даже совершенного под присягой, о том, что налицо ситуация, охватываемая привилегией, недостаточно. Решение принадлежит суду. Он, например, вправе потребовать, чтобы ему был направлен документ для изучения вопроса о размере опасности для держателя разглашения текста. Исходя из аналогичной цели и учитывая сопутствующие обстоятельства, суд освобождает или не освобождает свидетеля от ответов на задаваемые вопросы.

По гражданским делам некоторых категорий гарантия против саморазоблачения аннулирована нормами специальных актов. Наиболее значительное изъятие установлено ст. 31 закона о кражах 1968 г. и ст. 9 закона об убытках, причиненных преступными действиями, 1971 г. При рассмотрении исков, касающихся возврата имущества, управления имуществом, отчетности имущественного характера, деловых операций с собственностью, свидетель лишен права отклонять вопросы по мотиву недопустимости изобличения себя или супруга в совершении преступлений, о которых говорят данные статуты (хищение, уничтожение или повреждение имущества). Крайне примечательно, что исключение охватило институты собственности и посягательств на нее. Излишне напоминать о том, какую роль играет в буржуазном обществе частная собственность - фундамент всей экономической формации. Малым утешением и эфемерной гарантией для свидетеля является запрещение использовать его ответы в уголовном процессе, если он займет там место обвиняемого.

Другая привилегия связана с понятием адвокатской тайны,

хотя не ограничена только ее рамками и распространена еще на некоторые данные конфиденциального характера. Исходным и главным пунктом является запрещение требовать раскрытия информации, сообщаемой клиентом его юридическому советчику (прежде всего солиситору), и наоборот, в связи с ведущимся или предполагаемым судебным процессом. Эта идея в принципе возражений не вызывает, так как иное подрывало бы доверие к адвокатуре и нарушало право на защиту. Привилегия охватывает также взаимоотношения заинтересованных лиц с иностранными адвокатами.

Итак, доверитель без опасений рассказывает юристу о таких аспектах своего дела, которые ему невыгодны, способны повредить и должны быть сохранены в тайне или любыми методами парированы, если всплывут на поверхность в ходе производства. Цель таких откровений ясна: это подготовка к любым неожиданностям и ударам противника, разработка тактики нападения и обороны, включая, разумеется, многочисленные казуистические уловки, для которых английский процесс с его сложными и противоречивыми конструкциями дает широкие возможности. Есть, правда, оговорка, что правовые советы и рекомендации, имеющие целью помочь безнаказанно совершить преступление или обманные действия, привилегия не охраняет, ибо интерес государства в борьбе с преступностью выше частного права лица на сохранение тайны его корреспонденции. Но из-за угрозы иска о клевете такое обвинение опасно выдвигать без предварительного изучения корреспонденции, а она защищена и может оказаться у противника лишь случайно.

Привилегия охватывает не только случаи, когда адвокат приглашен вести дело, но и когда речь идет о единичной консультации по какому-либо вопросу. Запрещение раскрывать информацию остается в силе независимо от прекращения использования услуг адвоката, замены его другим юристом, завершения тяжбы и т.п. Кроме того, существуют запреты, касающиеся взаимосвязей между клиентом или его адвокатом и любыми третьими лицами относительно начатого или ожидаемого процесса. Нужно указать такие разновидности

отношений, как: солиситор - вероятные свидетели, солиситор - барристер, сторона - избранные ею для изучения фактов технические специалисты, застрахованное лицо - страховая компания и т.п. Значит, например, беседы солиситора со свидетелями, точнее, их "натаскивание", находятся вне контроля суда.

Закон о доказательствах 1968 г. распространил привилегию на споры о патентах, регулируемые актом 1949 г., имея в виду отношения между заинтересованными лицами и теми, кто специально занимается оформлением заявок изобретателя (patent agents). Такие агенты приравнены к солиситорам.

Но есть еще иные области жизни и деятельности людей, применительно к которым нормы религии, этики, профессиональные традиции требуют держать в секрете определенную информацию. Здесь можно назвать контакты между священником и верующим, врачом и больным, банкиром и вкладчиком, журналистом и источником новостей и другие. Вообще, непосредственный допрос любого из участников таких контактов о сообщенных ему партнером фактах допустим. Однако на практике органы юстиции стремятся максимально ограничить использование подобных источников, исходя из тезиса, что охрана личных и профессиональных секретов есть публично-правовой принцип.

Принцип охраны частных секретов утрачивает силу при столкновении с более мощным принципом, требующим не считаться с тайнами, если это нужно правосудию*(171). Кто же определяет, имеет ли место такое столкновение в конкретном случае? Естественно, судья, при этом он руководствуется своим классовым правосознанием. Третья разновидность привилегии в гражданском судопроизводстве Англии связана с особой категорией действий, осуществляемых при условии, что они не должны влечь невыгодных последствий, наносить вред интересам того, кто их совершил. Эти устные и письменные заявления обозначены термином without prejudice ("без ущерба").

Медлительность буржуазной юстиции и большие расходы на ведение судебных тяжб всегда были прямой или косвенной причиной для пропаганды идеи о целесообразности

добровольного урегулирования юридических конфликтов. При этом, конечно, умалчивается, что и в ходе разработки условий внесудебных компромиссов экономически более сильный контрагент неизменно сохраняет преимущество и естественную возможность навязать свою волю противнику. Благосклонное отношение господствующей доктрины к мировым соглашениям нашло отражение в нормах права. Конкретной иллюстрацией служит понятие заявлений "без ущерба для себя".

Исходный тезис несложен: в ходе переговоров имеют место высказывания и обмен письмами, в которых содержится изложение фактических взаимоотношений, признания, хотя бы частичные, собственных упущений, законности требований другой стороны и т.п. Но не исключен крах попыток мирного решения конфликта, и тогда начнется или будет продолжен судебный процесс. С точки зрения реальных возможностей ничто не мешает сторонам доставить суду материалы безрезультатно закончившихся переговоров. Однако это запрещают делать юридические нормы о привилегированном характере указанных заявлений. По мнению теоретиков, такая гарантия способствует искренности при внесудебном разрешении споров, позволяет не взвешивать предварительно каждое слово и не бояться откровенных деклараций. Очевидно, будет правильным еще добавить, что привилегия снимает опасность разоблачения ловко замаскированного давления на контрагента.

Наиболее важное практическое значение имеет запрещение использовать на суде корреспонденцию, касающуюся заключения мирового соглашения. Обычно такого рода письма снабжены пометкой "without prejudice", и теория рекомендует во избежание недоразумений ставить ее, хотя суды, в конечном счете, исходят из существа документа. Если налицо ряд писем по одному вопросу, то допустимо, чтобы пометка была в первом из них. Участников правоотношения, если они являются сторонами по делу, нельзя также заставить устно рассказывать об их действиях по ликвидации спора.

Оригинальная черта третьей разновидности привилегии заключается в том, что процессуальные нормы не только исключают использование некоторых средств доказывания, но

вообще выводят за рамки судебного исследования факты, касающиеся содержания переговоров о мире. Их недопустимо устанавливать с помощью каких-либо иных доказательств. Этот момент формально сближает рассматриваемую гарантию с правовой моделью, созданной для охраны государственной тайны. Значит, есть основания для того, чтобы данную привилегию анализировать как часть проблемы предмета доказывания. Однако в английских теоретических работах такая схема расположения материала не принята, возможно, из-за некоторых юридических тонкостей конструкции.

Так, содержание мирных переговоров нельзя затрагивать ни при разбирательстве иска по существу, ни при распределении издержек. Тем не менее само ведение переговоров суд вправе учитывать, когда определяет, не было ли процессуальное действие стороны недопустимо запоздалым. Маркировка документа словами "без ущерба" не мешает его истребованию, если кто-либо утверждает, что текст содержит клевету, противоправную угрозу или раскрывает банкротство должника. Наконец, письма, которыми обменивались стороны, могут быть представлены суду для проверки заявления стороны о достижении в ходе переговоров некоторого обязывающего контрагентов урегулирования.

4. Свидетели имеют право на возмещение расходов, которые они несут из-за вызова для дачи показаний. Научные свидетели получают также вознаграждение за проделанную ими работу. Расходы оплачивают стороны. Эти вопросы регламентируются многочисленными подзаконными актами. Постановление 1971 г. о выплате вознаграждений свидетелям консолидировало с рядом изменений предшествующее законодательство и установило размеры и порядок компенсации свидетелям потерь за отвлечение от работы, затрат на проживание, ночлег, транспорт, если необходим выезд к месту рассмотрения дела, и т.д.

Консолидированный акт 1971 г. даже на короткий срок не сдержал издания новых постановлений. Инфляционные тенденции и непрерывный рост цен на товары и услуги, ставшие постоянными факторами жизни современной Британии,

заставляют довольно часто корректировать размеры выплат лицам, дающим показания и заключения.

5. Что является объектом свидетельских показаний? Английской юриспруденцией давно установлено общее правило: свидетели должны рассказывать только о фактах, которые они воспринимали, но не о своих мнениях, выводах, заключениях относительно фактов (opinion). Делать выводы - компетенция присяжных или (при их отсутствии) коронного судьи. Этот генеральный принцип англосаксонского доказательственного права так же, как и многие другие, формировался под влиянием института жюри. Господствовала точка зрения об опасности рассуждений, выходящих за рамки чисто фактической информации. Такие рассуждения могли губительно воздействовать на сознание членов жюри, умышленно или непроизвольно повести их за собой, заставить подменить собственное убеждение версией свидетеля. Но часто тезис, кажущийся при его абстрактном изложении абсолютно ясным и легко практически осуществимым, начинает утрачивать четкие контуры при столкновении с реальной жизнью. Со временем идея о недопустимости заслушивания мнений свидетелей обросла большим количеством исключений.

Статутное закрепление допустимости мнений свидетелей впервые осуществлено ст. 3(2) закона о доказательствах в гражданском судопроизводстве 1972 г. Она декларирует, что изложенное свидетелем мнение по вопросу, относительно которого он не квалифицирован давать экспертное заключение, рассматривается как доказательство, если мнение является способом передачи лично воспринимавшихся фактов. Теоретики склонны распространять действие ст. 3(2) на заявления типа: "он был пьян", "это был его промах", "у него не было выбора", "он превысил скорость", "пешеход хотел перейти улицу по "зебре". Текст нормы недостаточно конкретен и его конкретизация целиком зависит от судебных органов. Адвокаты и судьи могут выяснять конкретную фактическую основу таких утверждений. По мнению английских юристов, опасность состоит в том, что свидетель, упорно защищая сложившееся у него представление, может начать подтасовывать исходные факты*(172).

Итак, первое исключение из общего принципа, запрещающего оперировать в качестве доказательств мнениями, позволяет использовать в известных пределах мнения рядовых свидетелей. Другое изъятие касается экспертных заключений и настолько значительно, что гораздо логичнее было бы считать его вполне самостоятельным и независимым правилом.

Для эксперта характерна именно возможность делать логические выводы (inferences) об искомых обстоятельствах на базе исследованных им материалов и наблюдавшихся фактов. Более того, по ст. 3 (1) закона 1972 г. обладающий надлежащей квалификацией свидетель допускается в гражданский процесс для сообщения суду мнения по какому-либо специальному вопросу. Эта норма толкуется в плане разрешения привлекать эксперта, который непосредственных исследований лично не производил, а заключение формулирует путем критической оценки данных, собранных другими. Например, медик, не видя тела умершего, исходя из актов вскрытия, разъясняет, скончался ли человек от естественной или неестественной причины, каков характер ранений, мог ли их нанести пострадавший себе сам и проч. Конечно, врач не должен решать, получены ли повреждения в результате самообороны, но он компетентен по искам о компенсации вреда от недоброкачественной хирургической операции заявить, что действия ответчика были ниже уровня профессиональных стандартов, т.е. небрежны*(173).

Наиболее общая формула для обозначения границ сферы применения экспертных заключений гласит: специалисты дают суду разъяснения по вопросам искусства и науки (art and science). Но эта формула толкуется расширительно*(174). Сюда относят также проблемы техники, ремесла и даже юридической и коммерческой деятельности. Эксперты обычно участвуют в процессах, где нужны знатоки медицины, психиатрии, архитектуры, строительства, баллистики, бухгалтерии, торговых обыкновений, банковской практики, иностранного законодательства и т.д.

Но есть вопросы, по которым наряду со специалистами могут давать показания обычные свидетели. Например, с давних времен и до настоящего времени привлекаются для опознания

почерка лица, знакомые с почерком предполагаемого исполнителя текста. Почерковедческая же экспертиза по гражданским делам существует лишь с 1854 г. Аналогичная конкуренция наблюдается применительно к установлению стоимости различных предметов и в некоторых других случаях.

Ограничение права заинтересованных лиц по своей инициативе привлекать экспертов практикуется при рассмотрении морских дел, где наряду с судьей в судейскую коллегию входят морские асессоры - знатоки проблем мореплавания. Это обстоятельство используется некоторыми английскими юристами для обоснования тезиса о целесообразности дальнейшего расширения применения института асессоров.

§ 9. Письменные доказательства

Авторы многих теоретических работ, даже специально посвященных доказательственному праву Англии, избегают давать хотя бы самое примитивное определение понятия письменных доказательств. Обычно этот термин (documentary evidence) употребляется как нечто вполне очевидное. Но гораздо чаще в качестве синонима используется термин "документы" (documents), а его содержание может быть различным в зависимости от контекста либо намерений того, кто такое слово применил.

Например, ст. 10 (1) закона 1968 г. разъясняет, что в рамках данного статута термин "документ", помимо письменных актов, охватывает также: а) карты, планы, графики или чертежи; б) фотографии; в) диски, ленты, звуковые дорожки, иные приспособления, с помощью которых звуки зафиксированы и могут быть воспроизведены; г) фильмы, негативы, закрепившие зрительные образы и способные их воспроизводить. Копиями документов ст. 10 (2) называет также копии магнитофонных записей, репродукции изображений и т.д. Эти нормы свидетельствуют о чрезвычайно широком толковании понятия документа, безусловно включающем также какую-то часть вещественных доказательств.

Однако наибольшее значение для гражданского судопроизводства имеют письменные доказательства, или документы в узком, непосредственном смысле этого слова, т.е. письменные акты. К этим актам участники гражданско-правовых споров прибегают чуть ли не в каждом деле. Ими подтверждаются или опровергаются факты заключения договоров, составления завещаний, их условия, взаимоотношения в областях изобретательства, наследования, деликтов и многое другое. От количества и характера документов зависит также, будет ли удовлетворено ходатайство о разбирательстве дела с участием присяжных заседателей.

Чрезвычайно важно деление документов на публично-правовые (public) и частноправовые (private). Можно без преувеличения сказать, что для каждой из этих разновидностей установлен свой юридический режим. Английская теория доныне считает классической трактовку понятия публично-правовых документов, изложенную по делу

Sturia v. Fressia (1880 г.)*(175). Судья провел границу между обычным и специальным пониманием публичности. Обычное значение довольно широкое, оно охватывает, например, записи в книгах землевладельцев или корпораций, если они затрагивают интересы известной группы лиц. Специальное понимание публичности имеет более узкий смысл. Для отнесения документов к публично-правовым как особой категории письменных доказательств требуется, чтобы они отвечали ряду условий.

Во-первых, документ должен быть составлен в ходе исполнения кем-либо официально возложенных на него обязанностей. Так, лишены публично-правовой силы регистрации, ведущиеся служителями оппозиционных к англиканской церкви религий; не могут считаться публично-правовыми документами доклады комиссий или комитетов, назначенных для проведения каких-нибудь расследований, если они вышли за рамки своих полномочий. Во-вторых, необходимо, чтобы документ носил публичный характер, т.е. зафиксированные им моменты должны относиться к некоторой части населения. По одному делу (1913 г.) судья