- •Учебник для юридических вузов
- •Рецензенты:
- •§ 5. Развитие идей сравнительного правоведения
- •Isbn 5-8078-0073-7
- •Глава III. Роль сравнительного правоведения
- •§ 1. Основные цели и функции
- •§ 2. Место и роль сравнительного правоведения
- •§ 3. Научная значимость сравнительного правоведения 156
- •§ 4. Практическая значимость сравнительного правоведения. Использование его в процессе правотворчества с помощью референдума 168
- •§ 5. Роль сравнительного правоведения в процессе
- •Глава IV. Сравнительное исследование международного и национального
- •§ 1. Относительно самостоятельный характер систем
- •§ 2. Общее и особенное у международного права
- •§ 3. Характер взаимосвязи и взаимодействия
- •§ 4. Международное и внутригосударственное право
- •Глава V. Проблемы классификации
- •§ 1. Классификация и ее необходимость 243
- •§ 2. Проблемы выбора критериев классификации
- •Глава VI. Романо-германская правовая семья 263
- •§ 1. Основные этапы становления и развития
- •§ 2. Отличительные черты и особенности
- •§ 3. Источники романо-германского права:
- •§ 4. Первичные источники романо-германского права.
- •§ 5. Обычай в системе источников романо-германского
- •§ 6. Вторичные источники романо-германского права.
- •Глава VII. Англосаксонская правовая семья.
- •§ 1. Некоторые особенности понятия и содержания
- •§ 2. Становление и развитие общего права 370
- •§ 3. Основные источники англосаксонского права:
- •§ 4. Законы в системе англосаксонского права 407
- •§ 5. Другие источники англосаксонского права 423
- •Глава VIII. Правовые системы
- •§ 1. Проблемы типизации социалистических
- •§ 2. Является ли правовая система России
- •§ 3. Отличительные особенности и черты
- •§ 4. Постсоциалистическое государство и право —
- •§ 5. Основные источники социалистического
- •§ 6. Закон и другие источники права 523
- •§ 7. Является ли судебная практика источником
- •Глава I
- •Формирование и развитие идей сравнительного правоведения
- •§ 1. Противоречивый характер истории развития сравнительного правоведения
- •1 Давид р. Указ. Соч. С. 31.
- •1 См.: Туманов в. А. О развитии сравнительного правоведения // Советское государство и право, 1982, № 11. С. 41.
- •12 Гл. I. Формирование и развитие идей сравнительного правоведения § 1. Противоречивый характер истории развития сравн. Правоведения 13
- •1 Иеринг р. Дух римского права на различных ступенях его развития. Ч. I. Спб., 1875. С. 7.
- •1 Тойнби а. Цивилизация перед судом истории. М., 1995. С. 48. 1 Ключевский в. О. Курс русской истории. Ч. I. М., 1987. С. 33.
- •§ 2. Зарождение и развитие идей сравнительного правоведения в древнем мире
- •1 См.: Давид р. Указ. Соч. С. 25.
- •1 См.: Книга правителя области Шан (Шан Дзюнь Шу). М., 1993. С 212—213.
- •3Ibid. P. 81.
- •1 См.: История государства и права зарубежных стран. Ч. I / Отв. Ред. О. А. Жидков и н. А. Крашенинникова. М., 1996. С. 62.
- •2 Плутарх. "Александр" / Квинт Курций Руф. История Александра Македонского. М., 1993. С. 362.
- •1 См.: История государства и права зарубежных стран. Ч. I / Под ред. О. А. Жидкова й н: а. Крашенинниковой. М., 1996. С. 101—105.
- •§ 2. Зарождение и развитие идей срав. Правоведения в древнем мире 25
- •1 См.: Hug w. The History of Comparative Law. P. 110.
- •2 История государства и права зарубежных стран. Ч. 1. С. 101.
- •§ 3. Развитие идей сравнительного правоведения в средние века
- •1 См.: Аристотель. Указ. Соч.. Т. 4. М., 1984. С. 455, 481, 484, 506 и др.
- •2 См.: Цвайгерт к., Кетц X. Указ. Соч. С. 78.
- •5 Античная литература. Рим: Хрестоматия. М., 1981. С. 212.
- •1 История государства и права зарубежных стран. Ч. 1 / Отв. Ред. О. А. Жидков и н. А. Крашенинникова. М., 1996. С. 187.
- •1 Иеринг р. Указ. Соч. С. 1. 2 Там-же. С. 2. 3 Там же. 1 Иеринг р. Указ. Соч. С. 2. 2Нид V/. Ор. Си. Р. 113. 3 іЬїсі.
- •1 Яеринг р. Указ. Соч. С. 10.
- •2 См.: История государства и права зарубежных стран. С. 197.
- •1 См.: Hazeltine j. Roman and Canon Law in the Middle Ages //"*
- •2 См. Подробнее: История государства и права зарубежных стран. С. 304.
- •1 Иеринг р. Указ. Соч. С. 4. 2 Там же. С. 5. 3Там же. С. 11—12. 1 Иеринг р. Указ. Соч. С. 12.
- •1 См.: Zweigert к, Ketz н. Ор. Cit. Р. 101—102. 2 Ibid. Р. 102.
- •2 Ibid. P. 49.
- •1 Цвайгерт к., Кетц X. Указ. Соч. С. 79.
- •§ 4. Современный этап развития сравнительного правоведения
- •1 Цвайгерт к., Кетц X. Указ. Соч. С. 79.
- •2 Gutteridge н. Comparative Law. L., 1949. P. 12; Kahn-Freund. Comparative as an Academic Subject // Law Quarterly Review, 1966. P. 40.
- •3См. Об этом: Cruz p. A Modern Approach to Comparative Law. Boston, 1993. P. 9—10.
- •1 Mayda j.- Some Critical Reflections on Contemporary Comparative Law / Zweigert k., Puttfarken h. Reahtsvergleichung. Darmstadt, 1978. S. 367.
- •1 Цвайгерт к., Кетц X. Указ. Соч. С. 10.
- •1Цвайгерт к., Кетц X. Указ. Соч. С. 10. 2 См.: Тихомиров ю. А. Указ. Соч. С. 2—29.
- •1 Schlesinger r. The Past and Future of Comparative Law // The American Journal of Comparative Law, 1986, vol. 43. P. 477—486.
- •2 Ibid. P. 479.
- •1 Цвайгерт к., Кетц X. Указ. Соч. С. 87.
- •2 Подробнее см.: Cruz р. Указ. Соч. Р. 12—15.
- •3См., например: Rabel а. Aufgabe und Notwendigkeit der Rechtsvergleichung. Berlin, 1925. S. 22—23.
- •§ 5. Развитие идей сравнительного правоведения в дореволюционной России
- •1Мауйа j. Ор. Сн. Р. 370—371. 21Ыс1. Р. 367. 1 Поппер к. Открытое общество и его враги. Т. П. М., 1992. С. 312. 2 Там же.
- •1 Шершеневич г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М., 1995. С. 20.
- •1 Муромцев с. Определение права. Основное разделение. М., 1879. С. 3—4.
- •2 Хвостов в. М. Указ. Соч. С. 20.
- •3 Шершеневич г. Ф. Указ. Соч.
- •1 См.: Шершеневич г. Ф. Указ. Соч. С. 24, 25.
- •1 Шершеневич г. Ф. Указ. Соч. С. 25—26.
- •2 Юшкевич а. А. Руководящие начала к преподаванию русского гражданского права. Ярославль, 1990. С. 8—9.
- •3 Шершеневич г. Ф. Указ. Соч. С. 13—14.
- •1 См.: Шершеневич г. Ф. Указ. Соч. С. 18.
- •§ 6. Сравнительное правоведение в советской и постсоветской России
- •1 Котляревский с. А. Указ. Соч. С. 20.
- •2 Тарановский ф. В. Указ. Соч. С. 25.
- •3 Тихомиров ю. А. Указ. Соч. С. 25.
- •1 Туманов в. А. Из истории марксистской критики буржуазной правовой идеологии // Советское государство и право, 1971, № 8. С. 115.
- •2 Тиллг а. А., Швеков г. В. Указ. Соч. С. 44.
- •3 Зивс с. Л. О методе сравнительного исследования в науке о государстве и праве // Советское государство и право, 1964, № 3. С. 34—36.
- •4 См. Об этом подробнее: Саидов а. X. Введение в сравнительное правоведение. М., 1988. С. 14—17.
- •5 Szabo I., Peteri z. (eds.). A Socialist Approach to Comparative Law. Budapest, 1977.
- •1 См.: Сабо и. Сравнительное правоведение. Критика современной буржуазной теории права. М., 1969.
- •2 Сравнительное правоведение. М., 1978.
- •3 Тилле а. А., Швеков г. В. Указ. Соч. С. 49.
- •1 Тиха/пиров ю. А. Указ. Соч. С. 27—28.
- •Глава II
- •Сравнительное правоведение как наука и учебная дисциплина
- •§ 1. Понятие сравнительного правоведения. Терминологический и содержательный аспекты
- •1 Cruz p. A Modern Approach to Comparative Law. Boston, 1993. P. 1.
- •§ 2. Сравнительное правоведение и национальное право
- •1 Иоффе о. С, Шаргородский м. Д. Вопросы теории права. М., 1961. С. 761—762.
- •1 Петражицкий л. Теория государства и права в связи с теорией нравственности. Спб., 1908. С. 252.
- •1 Kelsen н. General Theory of Law and State. Wien, 1964. P. 110—113, 182. ГШершеневич г. Ф. Общая теория права. Вып. 1. М., 1910. С. 300.
- •1 Собо и. Основные теории права. М., 1974. С. 169.
- •4 Петраокицкий л. Теория государства и права в связи с теорией нравственности. Спб., 1908. С. 209.
- •1 Дюги л. Конституционное право. Спб., 1908. С. 3.
- •2 Еллинек г. Общее учение о государстве. М., 1908. С. 248—285. 'Гумплович л. Общее учение о государстве. Спб., 1910. С. 445, 448.
- •1 Иоффе о. С, Шаргородский м. Д. Вопросы теории права. М., 1961.
- •2 Петражицкий л. Указ. Соч. С. 260.
- •1 Петражицкий л. Указ. Соч. С. 269.
- •2 См., например: Schlesinger r. The Past and Future of Comparative Law // The American Journal of Comparative Law, 1995, vol. 43. P. 478—480.
- •1 Четвернин в. А. Демократическое конституционное государство: введение в теорию. М., 1993. С. 13.
- •1 Емельянов с. А. Право: определение понятия. М., 1992. С. 3—4.
- •1 Дюги л. Общество, личность и государство. Спб., 1901. С. 22. 2 Там же. 1 Емельянов с. А. Указ. Соч. С. 6. 2 Четвернин в. А. Указ. Соч. С. 24.
- •§ 3. Объект исследования и предмет сравнительного правоведения
- •1 См.: Меггутап у., Сіагк о. Ор. СН. Р. 27.
- •§ 4. Источники национального права и сравнительного правоведения
- •§ 5. Принципы сравнительного правоведения
- •Глава III
- •§ 1. Основные цели и функции сравнительного правоведения
- •§ 2. Место и роль сравнительного правоведения в системе юридического образования
- •§ 3. Научная значимость сравнительного правоведения
- •§ 4. Практическая значимость сравнительного правоведения. Использование его в процессе правотворчества с помощью референдума
- •§ 5. Роль сравнительного правоведения в процессе унификации и гармонизации права
- •Глава IV
- •§ 1. Относительно самостоятельный характер систем международного и национального права
- •§ 2. Общее и особенное у международного права и национальных правовых систем
- •§ 3. Характер взаимосвязи и взаимодействия международного и внутригосударственного права
- •2 Конституция Республики Казахстан. Алма-Ата, 1995. Ст. 4.
- •§ 4. Международное и внутригосударственное право современной России
- •Глава V
- •§ 1. Классификация и ее необходимость
- •§ 2. Проблемы выбора критериев классификации национальных правовых систем
- •Глава VI
- •§ 1. Основные этапы становления и развития романо-германского права
- •§ 2. Отличительные черты и особенности романо-германского права
- •§ 3. Источники романо-германского права: понятие, виды, классификация
- •2. Какие виды источников романо-германского права существуют? Как они соотносятся между собой?
- •3. Нормативно-правовые акты, наряду с другими источниками романо-германского права, классифицируются по самым различным признакам — критериям.
- •§ 4. Первичные источники романо-германского права. Закон
- •§ 5. Обычай в системе источников романо-германского права
- •1. Вопрос о понятии и содержании обычая3 как источника права, а также его месте и роли среди других источников романо-германского права довольно сложный и противоречивый.
- •§ 6. Вторичные источники романо-германского права. Прецедент. Доктрина
- •1. Классифицируя все источники романо-германского права на первичные и вторичные, исследователи в числе последних особое внимание обращают на прецедент1.
- •5. Неопределенное, внутренне противоречивое положение прецедента в правовых системах Голландии, Швеции, Норвегии, Италии, Франции и других стран романо-германского права самым не-
- •3 Правовая система Нидерландов. С. 29.
- •5 Правовая система Нидерландов. С. 28—29.
- •Глава VII
- •§ 1. Некоторые особенности понятия и содержания общего права
- •§ 1. Некоторые особенности понятия и содержания общего права 365
- •§ 2. Становление и развитие общего права
- •§ 3. Основные источники англосаксонского права: понятие, виды. Прецедент
- •§ 4. Законы в системе англосаксонского права
- •4. Наряду с названными видами законов и критериями их классификации в англосаксонской правовой семье используются и другие критерии подразделения законов на различные группы или виды.
- •5. В англосаксонской правовой семье значительное внимание уделяется актам толкования законов ((статутов).
- •§ 5. Другие источники англосаксонского права
- •0 Юридической силе обычая как источника англосаксонского права свидетельствуют и многие другие судебные дела, где приоритет неизменно оставался на стороне обычая2.
- •Глава VIII
- •§ 1. Проблемы типизации социалистических и постсоциалистических правовых систем
- •1 Etudies juridigues offertes a Leon Juliot de la Moradiere. Paris, 1964. P. 547—570.
- •§ 2. Является ли правовая система России составной частью романо-германской правовой семьи?
- •6. Наряду с названными общими признаками и чертами россий- ской правовой системы и романо-германского права, приводимыми в отечественной и зарубежной литературе в качестве подтвержде-
- •§ 3. Отличительные особенности и черты социалистической государственно-правовой системы
- •2. Не вдаваясь ни в какие, по существу своему политические и идеологические дискуссии о вечности, непобедимости социализма
- •§ 4. Постсоциалистическое государство и право — переходный тип государства и права
- •§ 5. Основные источники социалистического и постсоциалистического права: понятие, виды. Особенности нормативно-правовых актов
- •3. Какие же формы (источники) социалистического и постсоциалистического права существовали и существуют? и какое место каждый из них занимает в обшей системе источников права?
- •§ 6. Закон и другие источники права
- •4. Законы как основные, главенствующие в социалистических и постсоциалистических странах нормативно-правовые акты очень тесно связаны и взаимодействуют с другими нормативно-правовыми актами.
- •1 Конституция Республики Болгарии // "Държавен вестник", 1991, № 56.
- •§ 7. Является ли судебная практика источником российского права?
- •I менно и правотворческие функции1.
- •4. Весьма важно при этом отметить также императивный характер последних, который свидетельствует не только об их значимости, но и об их непременной обязательности3.
- •Глава V
- •§ 1. Иудейское право и его основные особенности
- •§ 2. Основные принципы иудейского права
- •3. Одним из основных принципов иудейского права является принцип мессианства и богоизбранности иудейского народа.
- •4. Важным принципом иудейского права является принцип четкости и строгой последовательности в соблюдении законов, обычаев, обетов и заповедей.
- •5. Заметную роль среди принципов иудейского права играет принцип поддержания верности Богу своему, "истинной вере" и своему народу.
- •6. Среди принципов древнего иудейского права выделяется принцип кровной мести — "кровомщения".
- •§ 3. Основные источники иудейского права
- •2. О каких конкретно источниках иудейского права, обобщенно именуемых священными писаниями, идет речь?
- •§ 4. Иудейское право как подсистема общей системы израильского права
- •1. В израильской и зарубежной юридической литературе иудейское право зачастую рассматривается не просто как обычная составная часть, а как подсистема израильского семейного, а также
- •4. Важная особенность общей системы современного израильского права в плане выявления характера его взаимосвязи и взаи-
- •§ 5. Основные формы взаимосвязи и взаимодействия иудейского религиозного права с современным израильским правом в процессе разрешения общих проблем
- •8. Наряду с прямым воздействием иудейского религиозного права на общую систему современного израильского права свое влияние на него оно оказывает также и косвенным путем.
- •Глава VI
- •Isbn 5-94373-007-9
В
сфере регулирования общественных
отношений во Франции с помощью норм
уголовного и других отраслей права,
где "правовые санкции" а priori
играют
весьма существенную роль, действие
обычаев типа praeter
legem полностью
исключается1.
В-третьих,
это
обычаи, которые по своей природе и
содержанию являются обычаями "против
закона" (consuetudo
adversus legem)2.
По
справедливому замечанию Р. Давида, эти
обычаи хотя в принципе и признаются
правовой доктриной, действующей в
пределах романо-германской правовой
семьи, но в то же время в практическом
плане весьма существенно ограничиваются.
Одна из причин такого ограничения
заключается в том, что ни в одной стране
"суды не любят выступать против
законодательной власти"3,
пытаясь применить при этом
противоречащие закону обычаи.
Обычаи
adversus
legem —
довольно редкое в романо-германс-ком
праве, по своему уникальное явление,
которое не только не приветствуется
по вполне понятным причинам, но, наоборот,
всячески ограничивается, а в некоторых
национальных правовых системах
законодательно запрещается.
В
качестве примера можно сослаться на
правовую систему Италии, где декларируется,
что обычай как источник права, находящийся
"в подчиненном состоянии" по
отношению к другим источникам права,
не может противоречить статуту4.
Сказанное
вовсе не означает, что обычай в
романо-германском праве искусственно
принижается и в своей практической
значимости окончательно сводится
на нет. Наличие исторической тенденции
снижения роли обычаев за счет усиления
роли законов и других нормативных актов
не значит, что данный источник
романо-герман-ского права себя полностью
исчерпал и уступил место другим
источникам права.
Это,
исходя из практики правоприменительной
деятельности в странах континентального
права, выглядит далеко не так5.
Обычай в данной правовой семье
продолжает по-прежнему существовать
и действовать как один из значительных
источников права, который на
современном этапе его развития в
романо-германском праве наиболее
активно себя проявляет в системе других
источников права.
Это
обусловливается, с одной стороны,
практической значимостью прецедента
как источника континентального права,
а с другой — противоречивостью,
точнее — неопределенностью его
положения, места и роли в системе
других источников романо-германского
права и как следствие — необходимостью
более точного решения данного
вопроса.
Фундаментальные
исследования "прецедентного права",
проводившиеся западными авторами
под "покровительством" Международной
Ассоциации правовой науки в 60—70-е годы,
показали, что в одних национальных
правовых системах и правовых семьях
прецедент как источник права нашел
себе полную поддержку и признание.
Таковой является англосаксонская
правовая семья и, соответственно,
правовые системы Великобритании,
Австралии, Канады, США и всех остальных
стран, входящих в данную правовую семью.
В
других правовых системах прецедент
никогда не воспринимался и не
воспринимается как источник права ни
в своем классическом, ни в видоизмененном
по истечении времени, "модернизированном"
виде. Это имело место, в частности, в
правовых системах тех стран, которые
до сравнительного недавнего времени
относили себя к разряду социалистических
(Болгария, Венгрия, Румыния, Латвия,
Литва, Эстония и др.).
Наконец,
в третьей группе правовых систем
прецедент как источник права занимает
весьма неопределенное, довольно
противоречивое положение в системе
других источников права. К числу такого
рода правовых систем относятся в первую
очередь правовые системы стран
романо-германского права2.
Неопределенность
и внутренняя противоречивость
юридического и фактического статуса
прецедента в системе романо-германского
права и, в частности, в правовой системе
Франции объясняется следующими
объективными и субъективными причинами.
Первая
из них заключается в том, что французский
судья, стремясь к достижению объективно
необходимой (для поддержания стабильности
в обществе и государстве)"определенности
права", традиционно опирался сначала
на нормы римского права и кодифи-§ 6. Вторичные источники романо-германского права. Прецедент. Доктрина
1. Классифицируя все источники романо-германского права на первичные и вторичные, исследователи в числе последних особое внимание обращают на прецедент1.
1 Dadomo
Ch., Farran S. Op.
cit. P. 39.
2 См.:
International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. II. Ch. 3. P.
102.
3 Давид
P. Указ.
соч.
С.
141.
4 См.:
National Reports. Vol. I. P. 1—97.
5 См.:
Давид
P.,
Жоффре-Спинози Л. Указ.
соч. С. 94—95.
1 См.:
Merryman
J. Op.
cit. Р.
19—25; Glendon
М.,
Gordon М.,
Osakwe Ch. Op.
cit. P. 119—124.
2 См.:
International Encyclopedia of Comparative Law. L., 1973. Vol. II.
Ch. 3. P. 112—113.
цированные
обычаи, а позднее — на кодексы
наполеоновской эпохи. Прецедент при
этом не играл существенной роли1.
По-иному,
как известно, обстояло дело в Англии,
где не было ни рецепции римского права,
ни кодексов "в форме письменного
изложения права во всей его полноте"
и где судья для достижения тех же целей
использовал созданную в недрах общего
права "доктрину прецедента с ее
основным и ярко выраженным стремлением
к строгости и определенности"2.
Вторая
причина различий во французском и
английском подходах к доктрине
прецедента и самому прецеденту
усматривается в различных способах
организации судебных систем в этих
странах, в различной степени их
централизации. Считается, и не без
оснований, что судебная система
(иерархия) Англии является гораздо
более централизованной по сравнению
с судебной системой Франции.
Из
этого следует, что высокоцентрализованная
судебная система Англии не только
послужила объективной предпосылкой
для принятия "единообразных"
судебных решений по аналогичным делам
в этой стране, но и создала оптимальные
условия для зарождения и укрепления
в ее правовой системе прецедента.
В
противоположность ей децентрализованная
судебная система Франции не только не
способствовала, но, наоборот,
препятствовала развитию доктрины
прецедента "в том ее жестком виде",
в каком она существует в Великобритании3.
И,
наконец, третья причина различного
подхода к доктрине прецедента и его
различного статуса во французской и
английской правовых системах объясняется
тем, что далеко не одинаково положение
судей в этих странах. По мнению английских
исследователей, несмотря на то, что
судейский корпус Франции, выполняющий
свои профессиональные функции в высших
судебных инстанциях страны, является
более многочисленным по сравнению с
Англией, но он уступает последнему по
ряду иных показателей.
А
именно — в силу того, что он пополняется,
в отличие от английского, "не за
счет адвокатского сословия, а за счет
чиновников гражданской службы" и в
силу того, что "среди французских
судей много сравнительно молодых людей
без достаточного опыта работы",
положение судьи во Франции "не столь
высоко, как в Англии"4.
Исходя
из этого, "в целом будет правильным
предположить, что именно это обстоятельство
объясняет, почему к прецедентному
праву в Англии относятся с большим
уважением, чем на континенте"5.
К
тому же не следует забывать, что
исторически английские судьи всегда
были и остаются весьма значимыми и
авторитетными творцами общего права1.
Весьма справедливыми, хотя и довольно
высокопарными являются заявления о
том, что общее право — это "памятник
судьи общего права", что это — творение
его разума, которым по праву он может
и должен гордиться2.
Такого
"памятника" и "творения разума"
нет ни у одного судьи романо-германского
права и, разумеется, у него нет ничего
подобного, чем бы он мог по праву
гордиться.
2.
В чем же заключается неопределенность
и внутренняя противоречивость
статуса прецедента как источника
романо-германского права и чем в
связи с этим обусловлена "невыработанность"
общей концепции места и роли прецедента
в данной правовой семье, а также
значимости самого прецедентного права?
Отвечая
на эти и им подобные вопросы следует
обратить внимание прежде всего на
исторически сложившиеся в странах
романо-германского права, весьма
противоречивые традиции и обычаи,
позволявшие в одних странах довольно
широкое использование прецедента
как источника права наряду с иными
источниками права, а в других — наоборот,
запрещавшие их применение.
Например,
во Франции, согласно положениям Закона
от 16 августа 1790 г. (гл. II, ст. 10), судам
полностью запрещалось "устанавливать
правила общего порядка и общеобязательные
прецеденты". Правда, позднее эти
запреты были несколько модифицированы
ст. 4 и 5 Гражданского кодекса Франции
(Кодекса Наполеона). Однако эти
"фундаментальные и далеко идущие
изменения в положении французских
судов по существу своему до сих пор
сохранились"3.
В
результате этого "с точки зрения
строгой теории права во Франции вообще
отсутствует прецедентное право" (la
jurisprudence)4.
Считается,
что гражданский и уголовный кодексы
вместе с другими законодательными
актами "теоретически охватывают
любую правовую ситуацию, с которой
сталкиваются обычные суды". Поэтому
можно утверждать, что во Франции, "строго
говоря, прецедентное право не является
источником правовых норм потому, что
судья не обязан учитывать его при
вынесении решения"5.
В
отличие от Франции, в других странах
континентального права исторически
сложилось так, что суды обязаны были
примерно в этот же исторический период
следовать своим прежним решениям, когда
речь шла о высших судебных инстанциях,
и общей судебной
'См.:
Кросс
Р. Прецедент
в английском праве. М.,
1985. С.
32—33.
2 David
R., Vries
И.
Op.
cit. P. 115.
3 Кросс
P.
Указ.
соч. С. 35.
4 Там
же.
5 Там
же.
1 См.:
Jackson
R. The
Machinery of Justice in England. Cambridge, 1987
P.
54—126.
2 Mehren
A.,
Gordley J. Op.
cit. P.
335—339.
3 Dadomo
Ch.,
Farran
S.
Op.
cit. P.
40.
4 Кросс
P.
Указ. соч. С. 32.
д
Там
же.
практике,
складывавшейся в стране, когда речь
шла об остальных частях судебной
системы. Так было, например, в Германии,
где еще в VII в. устанавливалось, что суд
должен был придерживаться своих прежних
решений. Аналогично дело обстояло в
Австрии и некоторых других европейских
странах1.
Придавая
важное значение судебным решениям,
законодатель, тем не менее, даже в этих
странах никогда не ставил на второй
план в системе источников права закон,
а вместе с ним и другие законодательные
(нормативные) акты.
Начиная
с периода средних веков считалось, что
"правовая норма должна иметь
доктринальное или законодательное
происхождение", ибо только такая
"тщательно продуманная правовая
норма в состоянии охватить целый ряд
типичных случаев, которые уложились
бы в фактический состав конкретного
судебного дела". Представляется
принципиально важным, "чтобы судья
не превращался в законодателя", чего
традиционно старались добиться в
странах романо-германской правовой
семьи2.
Линия
на приоритет законодательных актов
среди других источников права
выдерживалась фактически на протяжении
всей истории развития романо-германского
права. Даже в тот период (XVII—XVIII вв.),
когда судебным решениям в ряде европейских
стран придавалось повышенное внимание
и, соответственно, они имели гораздо
большее, чем когда-либо значение,
законодательный акт неизменно выдвигался
на первый план.
Юридической,
а вместе с тем и сугубо технической
сторонам законодательных актов при
этом всегда уделялось особое внимание3.
Весьма
показательными в этом отношении были
принципы, сформулированные в 1772 г.
австрийской императрицей Марией-Терезией
для разработчиков проекта Гражданского
кодекса Австрии. Суть их сводилась
к следующему:
закон
не следует путать с учебником. Все, что
"чуждо для языка законодателя, а
произносится с университетской
кафедры", и как-то — определения,
классификации и тому подобное, —
"необходимо из кодекса устранить";
все
следует делать максимально кратким,
"но без ущерба для ясности". Все
"особые случаи" необходимо
исключить или сделать возможным их
регулирование "с помощью общих
принципов";
следует
тщательно избегать любых двусмысленностей
и неясностей". Но и в том, что
касается ясности, "следует соблюдать
меру" и не использовать ее как предлог
"для ненужных повторений
и
объяснений в тех случаях, когда разумный
человек и без них сможет во всем
разобраться";
4)
законы "не следует привязывать к
римскому праву". Их основой всегда
должны служить "принципы естественной
справедливости"1.
3.
Неопределенность и внутренняя
противоречивость статуса прецедента
в системе романо-германского права,
проявляющиеся в признании его как
источника права в одних странах и
непризнании в других, в относительно
широком применении его в одних
национальных правовых системах и
весьма незначительном его использовании
в других, сохраняются и в настоящее
время.
Изучая
теорию и практику применения прецедента
в разных странах романо-германского
права, нетрудно заметить, что в течение
всего процесса исторического развития
данной правовой семьи в ее пределах не
было выработано ни общей концепции
относительно места и роли, а также
значимости прецедента в системе других
источников права, ни единообразной
практики их применения судами.
Разумеется,
в рамках отдельных национальных правовых
систем, формирующих романо-германское
право, по-видимому, можно и нужно говорить
о том и другом явлениях — об общей
концепции и единообразной судебной
практике. Однако со значительными
оговорками, поскольку как уровень
теории, так и уровень практики применения
прецедентов в разных странах
романо-германского права в настоящее
время далеко не одинаковы2.
Это
обусловлено не только историческими
традициями и обычаями, поощрявшими
в одних странах процесс становления и
развития прецедентного права, а в
других — ограничивавшими его, но и
отношением к прецеденту как источнику
права.
В
тех странах, где юридическая сила и
нормативный характер судебных решений
не только признаются, но и закрепляются
(обеспечиваются) в законодательном
порядке, там создаются объективные
и весьма благоприятные условия для
формирования теории и развития практики
применения судебного прецедента.
В
числе таких стран можно назвать,
например, Испанию, где официально
признается правотворческая роль
судебной практики. Последняя, будучи
основанной на ряде решений Верховного
суда Испании, формирует так называемую
"общую правовую доктрину" ("doctrina
legal").
Нарушение ее, согласно закону, является
одним из важнейших оснований для
обжалования судебных решений в Верховный
суд3.
1 См.:
Богдановская
И. Ю. Судейское
право и его современная роль //
Право
и демократия, 1995,
вып.
7.
С.
36.
2 Давид
Р.,
Жоффре-Спинози
К.
Указ.
соч.
С.
98—99.
3См.:
Markesinis
В.
A. Matter
of Style //
Law
Quarterly Review, 1994,
vol.
110.
P.
607—628.
1 Цвайгврт
К., Кетц X. Указ.
соч. С. 243.
2 См.:
Правовая система Нидерландов / Отв.
ред. В. В. Бойцова, Л.
В.
Бойцова. М., 1998. С. 28—29.
3См.:
Давид
Р., Жоффре-Спинози К. Указ.
соч. С. 104.
К
странам, официально признающим и
законодательно закрепляющим прецедент
как источник права, относится также
Швейцария. В Гражданском кодексе
этой страны (ст. 1)
особо
указывается на то, что "право должно
применяться во всех без исключения
случаях, исходя из буквы и духа
содержащихся в нем положений". Там,
где в законодательных актах отсутствуют
нормы, которые могли бы быть применимы
к рассматриваемому делу, "судья
должен решать вопрос в соответствии с
существующим обычным правом". При
этом "в соответствии с создаваемыми
им нормами и относительно их судья
действует так, как если бы он был
законодателем". В процессе осуществления
такого рода деятельности судья не
должен выходить за рамки, установленные
"признанными правовыми доктринами
и нормами прецедентного права"1.
Законодательное
закрепление и обеспечение наряду с
правоприменительной, также и
правотворческой деятельностью судов
Швейцарии, Испании и некоторых других
стран романо-германского права,
несомненно, создают важнейшие предпосылки
не только для формирования в рамках их
правовых систем общей концепции
прецедента, но и для создания
единообразной практики их судебного
применения2.
И
наоборот. Отсутствие законодательного
закрепления и обеспечения места и
роли прецедентов в системе других
источников романо-германского права,
законодательное "умолчание" о них
или же формальный юридический запрет
правотворческой деятельности судов
в тех или иных странах отнюдь не
способствуют осознанию реальной
значимости прецедентов в континентальном
праве и обобщению соответствующей
правотворческой и правоприменительной
практики судов.
Так
обстоит дело, например, в Германии, где
"судебное право формально не признается
сколько-нибудь значащим источником
права"3,
но в то же время считается, что в реальной
жизни этой страны суды играют весьма
значимую, хотя и не одинаковую в
различных сферах правовой жизни и
отраслях права роль "интерпретатора
правовых норм и источника их формирования
и развития". Пределы "реальной
правотворческой, правоприменительной
и интерпретационной деятельности
судов" являются "решающим фактором
в определениях того, является ли
судейское решение в настоящее время
источником права или же не является
таковым"4.
Аналогично
обстоит дело и в правовой системе Дании,
где не только обычные суды "не связаны
прецедентами", но даже Верхов-
ный
Суд (Hцge
Raad) "не
связан" своими собственными, ранее
принятыми решениями, "хотя и очень
редко отклоняются от них". Тем не
менее де facto
судебные
решения в этой стране имеют "значительный
вес, в особенности если они исходят от
Верховного Суда"1.
Ситуация,
при которой прецедент, являющийся
результатом правотворческой деятельности
судов, законодательно не закрепляется
и не обеспечивается, иными словами —
формально не признается, а фактически
существует и применяется, является
довольно типичной не только для
Германии и Дании, но и для ряда других
стран романо-германского права.
Например,
для Греции, где формально "созидательная
роль судебных решений" обычно сводится
лишь к толкованию законов, а законодательная
функция осуществляется парламентом и
другими государственными органами2.
Соответственно, в формальном плане
судебные решения не рассматриваются
в качестве источника права, и суды
в своей деятельности "не связаны
юридическим прецедентом, как это
имеет место в англосаксонской правовой
семье"3.
Однако
на практике все выглядит далеко не так.
Исследователи отмечают, что в правовой
системе Греции фактически действует
прецедентное право. Это проявляется,
с одной стороны, в том, что Верховный
Суд страны принимает весьма важные по
своему характеру решения, фактически
приравниваемые к прецеденту. А с другой
— в том, что в своей деятельности
нижестоящие суды Греции "обычно
приспосабливаются к решениям вышестоящих
судов", хотя "технически они никак
не связаны этими решениями"4.
Подобный
подход к решению вопроса о месте и роли
прецедента в системе источников
права, когда он формально не признается,
а фактически существует и реализуется,
свойственен также Италии, Норвегии,
Финляндии, Швеции, Голландии и многим
другим странам романо-германского
права.
4.
Исследованию такого довольно двойственного
и противоречивого положения прецедента
в системе других источников
континентального права в научной
литературе традиционно уделяется
значительное и вполне оправданное
внимание. Основная причина этого
заключается в том, что прецедент, хотя
формально относится ко вторичным
источникам права, но фактически в ряде
стран он стоит в одном ряду с первичными
источниками.
Не
случайно поэтому, например, при
рассмотрении вопроса о месте и роли
прецедента в правовой системе Швеции
наряду с почти традиционным положением,
часто высказывавшемся исследо-
1 National
Reports. Vol. I. Boston, 1987. P. S—185.
2 Cm.:
Haase
R., Keller R. Grundlagen
und Grundformen des Rechts. Stuttgart, 1986. S. 18—36.
'Foster
N. Op.
cit. P. 47. 4
Ibid.
1 Chorus
J., Gerver P., Hondius E., Koekkoek A. (eds.).
Introduction to Dutch Law for foreign Lawyers. Kluwer, 1993. P. 16.
2 Kerameus
K., Kozyris Ph. Introduction
to Greek Law. Athens, 1987. P. 15.
3 Ibid.
4 Ibid.