1. СЕМЕЙНОЕ ПРАВО КАК ОТРАСЛЬ ПРАВА

совокупность правовых норм, регулирующих неимущественные (личные) и имущественные отношения, возникающие из брака, кровного родства и семей, принимающих детей на воспитание - социального родительства.

Предмет (ОПРЕДЕЛЕНИЕ ОТ ДЮЖЕВОЙ)

Метод (ОПРЕДЕЛЕНИЕ ОТ ДЮЖЕВОЙ)

- отличается от ГП, потому что мало диспозитивных норм, больше императивных. Этим похвастаться может только действующий СК.

МЕТОД - императивно-диспозитивный, а не наоборот.

Существует ли отрасль семейного права или нет? Основной смысл спора в том, является ли семейное право самостоятельной отраслью или же оно выступает как составная части ГП. До принятия в середине 90-х гг. XX в. новых Гражданского и Семейного кодексов практически все авторы считали, что СП - самостоятельная отрасль права, отличная от права гражданского.

Фридрих Энгельс «Происхождение семьи, частной соб-ти и гос-ва». Последовательность в названии говорит о том, что в начале появилась именно семья.

Льюис Морган «Древнее общество». Семья рассматривается изначально как стадо, которое со временем сужается и становится семьей, появляется лидерженщина.

По Моргану и Энгельсу матриархат существовал только в неразвитом обществе (варварское, когда мужчинам было сложно приносить в пещеру пищу и легче было готовить еду женщинам из ягод и овощей).

АРГУМЕНТЫ ПРОТИВ СП КАК САМОСТОЯТЕЛЬНОЙ ОТРАСЛИ

О.С. Иоффе - один из последних сторонников включения СП в состав ГП в советскийпериод

М.В. Антокольская:

1.Поскольку существенной разницы между предметом ГП и СП нет, то СП следует рассматривать как подотрасль ГП, обладающую значительной внутриотраслевой спецификой.

2.И в СП, как и в ГП, на первом месте стоят имущ. отношения, поскольку большинство личных неимущ. отношенийв семье не подвластны правовому регулированию и имущественным отношениям в предмете СП отводится больше места, чем личным неимущ.

3.Но если это так, то предмет СП оказывается полностью совпадающим с предметом ГП, а это методологическая ошибка и кроется она в использовании при сравнительном анализе только «количественного» критерия. Но названный критерийнеприменим,

4.Почему здесь связь иного рода: имущ отношения в СП не только непосредственно связаны с личными, но и как бы вытекают из них, поэтому они производны от отношенийличных

М.И. Брагинский считает, что самые разнообразные тенденции «подтверждают стремление к слиянию земельного, семейного и трудового права с правом гражданским и восстановлению единого частного (гражданского) права» - самый лучший подход.

Сторонники самостоятельности СП в принципе приводят схожую с изложенной систему аргументов,

обращая внимание, что основу предмета СП составляют именно личные неимущ отношения,

имущественные же носят зависимый, производный от личных хар-р.

АРГУМЕНТЫ ЗА СП КАК САМОСТОЯТЕЛЬНОЙ ОТРАСЛИ

Еще в период деиствия̆ Свода законов гражданских Российскойимперии, когда семеиныӗ П и О регулировались законами гражданскими.

И.Г. Оршанскийписал о том, что брак – это институт естественныйи нравственныи,̆ а не гражданскополитическии,̆ брачующиеся рассматриваются как люди, а не как граждане, и что здесь на первом месте личные права, «а потом имущественные»

С.И. Раевич, обосновывая самостоятельность СП как отрасли, указывал на императивныйхар-р его норм, наличие характерных для него как социалистического права публично-правовых элементов, отличающих эту отрасль от гражданского права. (взгляд после 1917)

Г. Никитич Амфитеатров, писал, что, во-первых, имущ отношения в СП не доминируют над неимущ, как это происходит в ГП, а занимают подчиненное положение, и, во-вторых, сами семеино̆ -имущ отношения – это отношения особого рода, к которым классические цивилистические конституции неприменимы ( взгляд после 1917 - ) - одним из основных аргументов в пользу самостоятельности СП служило то, что в советском обществе, в отличие от буржуазного, семеиныӗ отношения прежде всего

являются отношениями личного характера и не связаны с имуществом.

В современнойдоктрине выработана целая система убедительных аргументов в пользу СП как самостоятельной отрасли

1.Александра Матвеевна Нечаева считает, что СП отвечает всем требованиям, предъявляемым к отрасли права: в методе (императивно-диспозитивный), имеющем лишь внешнее, сугубо формальное сходство с методом ГП регулирования, в преобладании в основном публичных начал в регулировании, особенно когда речь о защите нарушенных прав ребенка, в его цели и направленности (воспитательная нагрузка)

2.О.Ю. Косова отмечает: «Отношения, регулируемые ГП, связаны с обладанием или приобретением материальных благ», а «в семеиных̆ отношениях люди преследуют иного рода интересы: продолжение рода, совместное решение вопросов и повседневное общение друг с другом»

3.В.Ф. Яковлев:

1.СП являясь самостоятельной отраслью «по хар-ру регулирования» близко к ГП.

2.Исторически СП выделилось из ГП. Эта особенность влечет необходимость устанавливать не только различия, но и точки соприкосновения данных нормативных массивов.

3.Обе отрасли регулируют как имущ, так и личные неимущ отношения. Но в СП, в

противоположность гражданскому, определяющее значение имеют личные неимущ отношения

между членами семьи, ядро: это личные связи, связанные с конкретными субъектами, что делает их длящимися.

Семеиноӗ право базируется на определеннойсистеме принципов, основным из которых является принцип приоритетнойзащиты прав и интересов нетрудоспособных и несовершеннолетних членов семьи, что также отличает его от ГП, которое основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, “свободы д-ра”, недопустимости произвольного вмешательства в частные дела.

Вывод о самостоятельности подтверждается и спецификойюр фактов в семеино̆ -правовой сфере. В структуре большое значение имеют события (ех, рождение ребенка), такие деиствия̆ , для совершения которых требуется не только воля субъектов (в частности, заключение и расторжение брака).

На данный момент: ГК и СК в качестве формы соответствующейотрасли права являются вполне автономными нормативными массивами. Во главе каждой отрасли стоит соответствующий кодификационныйНПА, что свидетельствует о самостоятельности этих отраслейзаконодательства.

В старом Кодексе говорилось, что СП регулирует:

Порядок регистрации актов гражданского состояния. Регулирование регистрации актов гражданского состояния ныне осуществляется гражданским законодательством - ст. 47 ГК и ФЗ от 15 ноября 1997 г. № 143-ФЗ «Об актах гражданского состояния».

Очевидно, что СП никогда не регулировало все неимущ и все имущ отношения, возникающие в семье. Имущ отношения между родителями и детьми, а также др членами семьи, в том числе и возникающие в семье, ех, отношения собственности, всегда регулировались нормами ГП, а к семейно-

правовой сфере относились лишь алиментные обязат-ва, существующие между этими лицами.

СООТНОШЕНИЕ ПОНЯТИЯ СП И ГП

Семейное право – это совокупность правовых норм, регулирующих неимущ (личные) и имущ отношения, возникающие из брака, кровного родства и принятия детей в семью на воспитание (социальное родительство).

Гражданское право – совокупность правовых норм, регулирующих имущественные и личные неимущественные отношения в целях осущ-я законных интересов субъектов гражданских отношений и оптимальной организации экономических отношений в обществе

ВЫВОД:

1)И ГП, и СП регулируют как имущественные так и личные неимущественные отношения;

2)Соотношение данного регулирования: в рамках семейного права (какие личные неимущественные отношения регулирует, какие имущественные) – большинство дореволюционных ученых

говорили, что главное различие в том, что:

А) ГП ставит на первое место имущественные отношения и регулирует только СВЯЗАННЫЕ с имущественными личные неимущественные отношения, Б) СП на первом месте личные неимущественные,

В) НО потом эта точка зрения опровергалась, говорили, что не может быть такой зависимости имущественных отношений от личных неимущественных (как в СП)

Г) Шершеневич: личные неимущественные – нравственный склад семьи, мы не можем это регулировать. Поэтому на первый план выходят опять же имущественные отношения супругов - т.е. совпадает предмет с ГП: но есть специфика семейных имущественных от гражданских имущественных прав.

Д) Сущность личностных сводится к тому, что у нас семейное право устанавливает только внешние границы, но внутрь не суется, и какие-то общие императивные запреты, общие рамки, а в само содержание не вдается

Е) Меньше всего урегулированы личные неимущественные отношения, больше всего имущественные (тогда как мы можем говорить о том, что в рамках сп у нас на первом плане личные неимущественные?)

3. Говоря про спекцифику СП: можно говорить о длящемся характере отношений, строго личном характере, императивный характер, безвозмездность, возникают из специфических юридических фактов, имеют собственные санкции – но, это все опровергали:

— И в ГП есть длящийся х-р, строго личный х-р, по сути, не регулирует семейное право (нормы декларативны – семья строится на взаимоуважении, как контролировать? - Никак),

—Личные отношения не влияют на что-то юридическое, а по сути, в ГП лично-доверительные отношения (в трасте, в поручительстве), если есть утрата этого личного доверия, то можно расторгнуть договор – прямая связь (в СП такой прямой связи нет).

—Императивные нормы есть и в ГП, безвозмездность есть в ГП (дарение, наследование), про специфический юр факт – тоже спорно, т.к каждое правоотношение имеет специфический юр факт.

Пришли к тому что специфики нет, предмет, метод совпадает и нефиг выделять отдельно !!!

С 1917 года – РСФСР была впереди всех стран по развитию семейного права. Маркс Рейнштейн (голландский учёный): «развитие семейного права в России – международная лаборатория семейного права». В это время семейное право находилось примерно на одном уровне (никакого равенства в семье, ужасное положение детей, родившихся вне брака и т.д.), а Россия в 1917 году произвела невероятную реформу семейного права, которую долгое время обсуждали в иностранных государствах, но не могли приблизиться к этой концепции (только в 60-ые гг). Не все эксперименты в этой «лаборатории» были удачны: например, в 1918 году первый СК РСФСР отменил институт усыновления; тот же Кодекс – «долевое установление отцовства» (не было анализа ДНК); 1944 год – указ об упразднении института установления отцовства.

ФУНКЦИИ СЕМЬИ (как подтверждение самостоятельности отрасли)

1)Воспроизводство человека (=рождение):

Нет человека--- нет государства; Гос-во без граждан не существует.

Всякое государство проявляет интерес и осуществляет политику, связанную с регулированием рождаемости. Идёт контроль государством демографических процессов; проблемы рождаемости у всех разные: одни страны опасаются депопуляции (смертность превышает рождаемость) (например, Россия), другие – гиперпопуляции (повышение рождаемости) (КНР, Индия, Бангладеш)

Страны, которые борются с рождаемостью: Китай, Индия, Бангладеш - азиатские страны; где побеждена высокая детская смертность. Возможно, скоро данная ситуация будет в африканских странах, однако там есть удерживающий момент: ВИЧ

Способы борьбы с гиперпопуляцией очень болезненно воспринимаются населением. Дисциплинированные китайцы очень страдали от политики «одна семья – один ребенок». Выросло целое поколение эгоистов – единственных детей в семье. Государство поощряло тех, кто соблюдал эти правила, и наказывало тех, кто не соблюдал (например, налогообложением, отказом в бесплатном образовании и медобслуживании детей). Поощрения же были очень привлекательными. Было введено почетное звание «отличник планируемой рождаемости».

2)Поддержание жизни ребенка, его физическое и духовное развитие (воспитание детей):

Советскому государству в первое время требовались коллективисты, а потому государство считало, что воспитание государственное – лучше, чем семейное. В семье могут быть воспитаны только индивидуалисты.

Дети, оказавшиеся без родителей в советское время, не могли попасть в семью из-за отмены института усыновления. Государство само хотело выполнять воспитательную функцию, но не были учтены экономические проблемы. Идея была поселить детей в дворцах. Такая политика государства была неверной.

Когда СССР начал чеканить деньги, оказалось, что содержание детей в детском доме – очень дорого, так как все эти детские дома должны соответствовать определённым нормам, за несоответствие которым – огромные штрафы. Если же отдавать ребенка в семью на воспитание, то государство несмотря на то, что оно платит деньги за содержание ребёнка в семье, это обходится дешевле для

государства + счастье для детей. Следовательно, СССР принял решение о как можно большем распределении детей в семьи.

Жена Павла в императорскую эпоху также экспериментировала с семейным правом. Сначала были дворца наподобие обозначенных выше, а затем, когда этот опыт оказался неудачным, детей стали передавать в деревенские семьи и платить этим семьям деньги за воспитание детей.

Детские дома не дают навыков жизни ребенка в обществе.

ДЮЖЕВА (ЛЕКЦИЯ): Такая функция была не всегда.

БОЛЬШЕВИКИ: идея, что государство лучше воспитывает (держалась до конца ВОВ). НО гос-ву выгоднее раздать сирот по семьям, нежели их содержать в дет домах. + У детей из дет дома плохо складываются свои семьи, тк не было примера перед глазами. Нередко девочки из дет. домов рано рожают и отдают детей также в дет дом.

Детям, выходящим из дет домов, выдается сумма на будущие нужды + жилье. К таким детям повышенное внимание проявляет криминалитет (поэтому многие из этих детей попадают в тюрьмы и тд). Многие из этих детей не приспособлены к жизни.

3) Терапевтическая функция

ДЮЖЕВА:

Продолжительность жизни семейных людей и их здоровье выше/лучше, чем у одиноких.

Статистика показывают, что люди, живущие в семьях, живу дольше. Суициды одиноких людей встречаются чаще, чем суициды семейных. Семья влияет на своих членов так, что в обществе они менее конфликты, они следят за собой и т.п.

Представим 2х братьев близнецов под 40 лет (ее пример типо): оба пьют, у обоих тяжелая язва желудка. У семейного близнеца язва реже обостряется, т.к. в семье есть график питания (жена готовит для всей семьи). Одинокий брат же не имеет графика питания, максимум доширак купит в магазине. В итоге, одинокий брат попадает в больницу из-за обострившейся язвы. Его семейный брат же доживает до 85 лет и умирает от старости.

Человеку требуется межличностное общение. Члены семьи реализуют эту функцию: общаются,

выражают свои эмоции, — это важно, потому что, если человек живёт одиноко – он будет частно конфликтовать. Семья дает те вещи, которые не получишь иначе: поддержка, воспитание и т.п.

-За дорогостоящей медицинской помощью к гос-ву обращаются чаще одинокие люди.

4) Экономическая:

Эта функция выходит на первый план в периоды экономических застоев / кризисов. Например, во времена перестройки (конец 80х-90е), когда социалистические рельсы сменили на капиталистические, в стране реально остановилась вся промышленность. Граждане оказались в ужасном положении: закрывались предприятия, задерживали или не выдавали зп. Тяжелое время было, а надо было выживать. В итоге семьи стали ближе друг к другу, не разводились (хотя хотели) и поддерживали членов семьи.

Пример: представим город с обувной фабрикой. Качество обуви было не высоким. У руководства фабрики не было наличных денег для выплаты зп, и они начинают выплачивать зп обувью. У работницы этой фабрики был муж, который развозил обувь на Жигули в другой регион, продавал, а потом покупал постельное белье. Это белье же продавала дома бабушка и они покупали еду на эти деньги.

В недрах Верховного Совета СССР даже появилась идея придать семье статус ЮЛ, чтобы она могла участвовать в экономических отношениях с теми же правами, что и ЮЛ.

Появился проект закона о семье.

Признаки ЮЛ:

(а) организационное единство (учредительные документы, в которых закрепляется организационное единство + органы). В семье нет этого (разве что, свидетельство о браке – но оно не выполняет все те функции, которые выполняют учредительные документы). Даже если члены семьи создадут учредительный документ, будет неясно – кто будет руководителем. Если есть семья как ЮЛ – должны быть органы (коллегиальные и единоличные): для семьи не подходят коллегиальные органы, но если выбрать единоличные органы, то исторически это должна быть фигура домовладыки. Фигура домовладыки предполагала вертикальные отношения в семье. Но в семье отношения не вертикальные, а горизонтальные (семейное право вышло из недр гражданского права);

(б) имущественная обособленность. Члены юридического лица делают определенные лица; как будут делать членские взносы несовершеннолетние дети, если родители – заинтересованные лица. Конструкция юридического лица не упростила бы реализацию экономической функции семьи, а усложнила бы.

в) Самостоятельная имущественная ответственность (невозможна, если нет обособленного имущества)

г) Выступление в гражданском обороте от своего имени – этот признак сам по себе не вызывает возражений. Если у членов семьи одинаковая фамилия, например. При наличии разных фамилий, они могут прийти к соглашению об использовании одной из них для индивидуализации их семьи.

Так что из четырех признаков к семье можно притянуть за уши только один, причем самый малозначительный. Анализ признаков показывает, что организационная форма юридического лица никогда и ни при каких обстоятельствах не может применяться к семье.

КАК ДОПОЛНИТЕЛЬНЫЙ ВОПРОС МБ: Разграничение частного и публичного права, критерии:

Семейное право относится к сфере частного права, так как приоритетом обладают интересы отдельного индивиддума, а государство призвано лишь служить их осуществлению и защите.

Лишь в некоторых случаях, когда семейные правонарушения существенно затрагивают публичные интересы (лишение родительских прав, отмена усыновления), инициатором защиты могут выступать государственные органы.

Государство вправе осуществлять вмешательство и предписывать ему обязанности. В сфере семейного права это привело к преобладанию императивного, публично-правового начала, подавляющего индивидуальную свободу участников семейных отношений.

2Точки зрения:

1.Признание существования частного права независимо от критериев его выделения. Где все исходит из начала признания субъективного права, индивидуальной свободы и недопустимости неограниченного вмешательства государства в частноправовые отношения.

2.Отрицание существования частноправовых отношений как сферы господства частной инициативы, автономии воли, непризнание существования субъективного права. Человек

рассматривается только как носитель обязанностей, за государством признается право на неограниченное вмешательство во все сферы человеческого существования.

Особенность семейного права - фактическое неравенства участников семейных отношений, необходимость дополнительной зашиты недееспособных и нетрудоспособных нуждающихся членов семьи, важность четкого установления начала и конца таких семейных отношений, как брак, усыновление, родительские правоотношения, в семейном праве всегда присутствовало

значительное публично-правовое начало.

Отдельные области семейного права, такие как опека, приемная семья, отношения родителей и детей, находятся на границе между частным и публичным правом.

Преобладание в этих институтах императивных норм оправдано присутствием в данных отношениях более значительного общественного интереса, чем в других областях СП.

Все сказанное позволяет сделать вывод, что СП в целом может быть отнесено к сфере частного гражданского права.

Метод регулирования семейно-правовых отношений:

Одной из особенностей семейного права, позволяющей отграничить его от права гражданского, традиционно считалось то, что семейные отношения регулировались императивным, а гражданские

— диспозитивным методом. До принятия СК РФ практически все семейные законодательства были императивными.

В семеином̆ праве императивных норм, по-видимому, всегда будет больше, чем в других институтах гражданского права:

—Участники семеиных̆ отношенийформально, как и участники гражданских правоотношений, юридически равноправны, а в деиствительностй далеко не всегда равны, как и в гражданских, но по экономическим причинам, для защиты формируется законодательство (О защите прав потребителей, антимонопольное зак-во).

В семейном же праве фактическое неравенство субъектов проявляется гораздо сильнее. Ряд участников этих отношенийне обладает дееспособностью — прежде всего это несовершеннолетние дети. Одна из сторон алиментного обязательства - нетрудоспособное и нуждающееся лицо. Очевидно, что эти субъекты семейного права нуждаются в дополнительной защите.

—В ряде институтов семейного права регулирование с помощью императивных норм неизбежно, это прежде всего институты, определяющие применение мер семеино̆ -правовойответственности и защиты. Нормы о лишении родительских прав, отобрании детей без лишения родительских прав, отмене усыновления, признании брака недействительным должны остаться императивными.

—Семеино̆ -правовойметод является не просто императивным, а императивно-дозволительным.

А. Дозволительный характер проявляется в том, что в СП преобладают управомочивающие нормы,

наделяющие участников семеиных̆ отношенийопределенными правами1.

Б. Однако содержание этих прав определяется императивно. Например, никто не принуждается вступать в брак или разводиться, но порядок заключения и расторжения брака определен императивно.

Супруги могут регулировать свои личные отношения в браке как угодно, заключать любые соглашения, но они не будут иметь юридического характера. Они могут, например, договориться, как распределить между собой домашние обязанности, но их соглашение лежит вне сферы права, поскольку брачный договор согласно п. 3 ст. 42 СК РФ не может регулировать личные неимущественные отношения супругов.

Увеличение числа диспозитивных норм в семейном законодательстве явилось одним из основных результатов реформы законодательства о браке и семье. В настоящее время можно сказать, что императивно-дозволительный метод регулирования семейных отношенийуступил место диспозитивному. И это еще одно неоспоримое свидетельство сближения семейного и гражданского права, так как с изменением метода семеино̆ -правового регулирования можно сделать вывод о том, что метод, которым оперируют гражданское и семейное право, одинаков.

Таким образом, метод семейного права может быть охарактеризован в целом как диспозитивный и ситуационный. Особенностью этого метода является, однако, сохранение значительного императивного начала.

Особенности отношении,̆регулируемых семейным правом

Рясенцев:

Семейные отношения носят длящийся характер, тесно связаны с определенными субъектами и являются строго личными, а потому — неотчуждаемыми и непередаваемыми ни в порядке универсального правопреемства, ни по соглашению сторон.

Семейные отношения безвозмездны.

Нормы семейного права имеют императивный характер.

Семейные отношения возникают из специфических юридических фактов, указанных в законе, а не из соглашенийи односторонних волеизъявленийсубъектов семейного права. Соглашения лишь в некоторых случаях могут вместе с другими фактами входить в сложный состав юридических фактов, на основании которых возникают семейные отношения.

Семейному праву присущи и свои собственные санкции. Имущественные санкции, такие как взыскание убытков и неустойки, в данной области неприменимы1.

Одной из основных новелл СК РФ стало настолько значительное увеличение числа диспозитивных норм, что это позволяет говорить об изменении самого метода семеино̆ -правового регулирования. Новое семейное законодательство допускает возникновение семеиных̆ правоотношенийна основании брачных договоров и алиментных соглашении.̆ За неисполнение алиментных обязательств в соответствии со ст. 115 СК РФ применяется взыскание неустойки и возмещение убытков. Таким образом, даже эти санкции не могут более считаться сугубо гражданско-правовыми.

Ни один из приведенных признаков нельзя назвать специфичным только для семейных отношений, В. А. Рясенцев предлагал отграничивать семейные отношения от гражданских не по отдельным особенностям, а по всей совокупности названных признаков в целом. Однако и в гражданском праве отдельные институты значительно отличаются друг от друга. Если рассмотреть совокупность особенностей авторского или наследственного права, легко можно выделить их в самостоятельную отрасль.