ДИРЕКТИВА 2009/52/ЕС ЕВРОПЕЙСКОГО ПАРЛАМЕНТА И СОВЕТА

от 18 июня 2009 г.

об установлении минимальных стандартов в отношении санкций и мер к работодателям незаконно пребывающих граждан третьих стран[1]

Настоящая Директива представляет собой юридически обязательный нормативный акт в рамках иммиграционной политики и иммиграционного законодательства ЕС. Цель документа – воспрепятствовать притоку в Европейский Союз нелегальной рабочей силы из «третьих стран» (стран, не входящих в ЕС), которая, в частности, из-за ее большей дешевизны привлекается многими работодателями ЕС в ущерб занятости местных граждан.

С этой целью Директива в качестве основополагающего правила зафиксировала принцип запрета любого трудоустройства нелегальных иммигрантов (статья 3 «Запрет незаконной работы») и предусмотрела к его нарушителям (работодателям ЕС, в том числе подрядчикам и субподрядчикам) широкий комплекс «санкций и мер» профилактического (превентивного), восстановительного и карательного характера.

К этим «санкциям и мерам», в частности, относятся:

– обязанности работодателей удостоверяться в законности пребывания нанимаемых ими граждан третьих стран и информировать компетентные органы о трудоустройстве таких работников-мигрантов (статья 4 «Обязанности работодателей»);

– штрафные санкции, размер которых зависит от количества принятых на работу нелегальных иммигрантов, плюс обязанность оплаты расходов по их возврату на родину (статья 5 «Финансовые санкции»);

– лишение права на получение различных видов льгот, помощи и дотаций со стороны органов власти на всех уровнях, права участия в размещении государственных заказов (участия в процедуре заключения «публичных сделок» по терминологии права ЕС) и т.д. (статья 7 «Другие меры»)[2];

– обязанность государств-членов проводить на своей территории «эффективные и надлежащие инспекции» в целях выявления фактов трудоустройства нелегальных иммигрантов (статья 14 «Инспекции»).

Умышленное нарушение запрета незаконной работы признается Директивой в качестве преступного деяния, признаки объективной стороны которого определены в отдельной статье документа (статья 9 «Уголовное преступление»). Виды и размер наказания для физических лиц за это преступление государства-члены определяют самостоятельно – при условии, что предусмотренные ими санкции являются эффективными, соразмерными и обладают предупредительным эффектом (статья 10 «Уголовно-правовые санкции»).

В случае, если указанное преступление совершено в пользу юридического лица его ответственным работником, то юридическое лицо признается самостоятельным субъектом ответственности. По усмотрению государств-членов ответственность юридических лиц может носить как административный, так и уголовный характер (статья 11 «Ответственность юридических лиц», статья 12 «Санкции к юридическим лицам» и пункт 25 преамбулы).

Предусматривая разнообразные «санкции и меры» к работодателям нелегальных иммигрантов, т.е., в сущности, к организаторам противоправного трудоустройства в ЕС, Директива не содержит предписаний об ответственности самих незаконных работников (этот вопрос регулируется национальным законодательством). С другой стороны, она вводит ряд положений, направленных на защиту интересов последних. Это, прежде всего, обязанность работодателей возместить им в полном объеме задолженность по заработной плате и произвести в их пользу другие платежи, как если бы они трудились на законных основаниях (статья 6 «Выплата задолженности работодателями»). Подобная обязанность остается в силе и в тех случаях, когда бывший незаконный работннк-мигрант депортирован на родину (дополнительные расходы по пересылке денежных сумм также возлагаются на работодателя). Государства-члены, со своей стороны, должны создать эффективные механизмы подачи незаконными работниками-мигрантами жалоб против использующих их труд работодателей (статья 13 «Упрощение подачи жалоб»).

По истечении предельного срока трансформации в национальное законодательство – 20 июля 2011 г. (статья 17 «Трансформация») – положения Директивы будут применяться на всей территории Европейского Союза, за исключением трех государств-членов (Великобритании, Дании и Ирландии), пользующихся согласно учредительным документам ЕС особыми изъятиями в правоохранительной сфере (см. пункты 38 – 39 преамбулы).

Положения Директивы также представляют значительный интерес для Российской Федерации, которая, как и государства-члены Европейского Союза, сталкивается с нарастающим потоком нелегальной трудовой миграции. В этой связи наше государство могло бы воспользоваться законодательными «наработками» ЕС в интересах защиты своих трудоспособных граждан от привлечения отечественными работодателями незаконных работников-мигрантов из разных стран ближнего и дальнего зарубежья.

СОВЕТ ЕВРОПЕЙСКОГО СОЮЗА,

Руководствуясь Договором об учреждении Европейского сообщества и, в частности, подпунктом «b» пункта 3 его статьи 63,

На основании предложения Комиссии,

С учетом заключения Европейского экономического и социального комитета[3],

С учетом заключения Комитета регионов[4],

Постановляя в соответствии с процедурой, предусмотренной в статье 251 Договора[5],

Принимая во внимание нижеследующее:

(1) На своем заседании 14 и 15 декабря 2006 г. Европейский совет пришел к согласию по вопросу об усилении сотрудничества между государствами-членами в области борьбы с нелегальной иммиграцией и, в частности, признал, что на уровне государств-членов и на уровне Европейского Союза должны быть активизированы меры против незаконной работы[6].

(2) Одним из существенных факторов, привлекающих нелегальную иммиграцию в Союз, является возможность найти работу в Союзе, не имея надлежащего правового статуса. Следовательно, деятельность по борьбе с нелегальной иммиграцией и незаконным пребыванием должна предусматривать меры против этого фактора привлекательности.

(3) Подобные меры должны быть сконцентрированы вокруг общего запрета на работу граждан третьих стран, не имеющих права пребывания в Союзе, который сопровождается санкциями к нарушающим его работодателям.

(4) Поскольку настоящая Директива предусматривает минимальные стандарты, государства-члены должны сохранить свободу принимать или оставлять в силе более суровые санкции и меры и возлагать более строгие обязанности на работодателей.

(5) Настоящая Директива не должна применяться к гражданам третьих стран, которые осуществляют законное пребывание на территории какого-либо государства-члена, независимо от того, разрешено ли им трудиться на его территории или нет. Кроме того, она не должна применяться к лицам, пользующимся правом Сообщества на свободное передвижение, как они определены в пункте 5 статьи 2 Регламента (ЕС) № 562/2006 Европейского парламента и Совета от 15 марта 2006 г., устанавливающего Кодекс Сообщества о режиме пересечения людьми границ (Шенгенский кодекс о границах)[7]. Кроме того, она не должна применяться к гражданам третьих стран, которые находятся в ситуации, подпадающей под действие права Сообщества, например, к лицам, законно работающим в одном из государств-членов и откомандированным поставщиком услуги в другое государство-член в рамках предоставления услуг. Настоящая Директива должна применяться без ущерба национальному законодательству, запрещающему работу граждан третьих стран, которые осуществляют законное пребывание, но трудятся в нарушение своего статуса резидента.

(6) В целях настоящей Директивы следует сформулировать определения для некоторых терминов, и эти определения должны использоваться только в рамках настоящей Директивы.

(7) Определение термина «работа» должно охватывать ее составные элементы, то есть деятельность, за которую выплачивается или должна выплачиваться заработная плата, осуществляемая для работодателя или под его руководством и/или его наблюдением, независимо от характера юридической связи[8].

(8) Определение термина «работодатель» может охватывать объединение лиц, которое признается способным совершать юридические акты, не обладая статусом юридического лица.

(9) С целью воспрепятствовать работе незаконно пребывающих граждан третьих стран на работодателей должна быть возложена обязанность перед наймом граждан третьих стран проверять наличие у них действительного вида на жительство или иного эквивалентного разрешения на пребывание, указывающего, что они осуществляют законное пребывание на территории государства-члена найма, в том числе в случае граждан третьих стран, нанимаемых в целях откомандирования в другое государство-член в рамках предоставления услуг.

(10) В частности, с целью позволить государствам-членам выявлять поддельные документы на работодателей также должна быть возложена обязанность информировать компетентные органы о работе гражданина третьей страны. Чтобы как можно больше сократить административные издержки, государства-члены должны иметь свободу предусматривать предоставление такой информации в рамках иных положений об информировании. Государства-члены также должны иметь свободу вводить упрощенную процедуру информирования для работодателей, которые являются физическими лицами, когда речь идет о работе в их личных целях.

(11) Работодатели, которые исполнили возложенные настоящей Директивой обязанности, не должны привлекаться к ответственности за наем незаконно пребывающих граждан третьих стран, в частности, если компетентный орган впоследствии констатирует, что представленный работником документ был подделан или использовался неправомерно, – кроме случаев, когда работодатель знал, что этот документ был подделан.

(12) Чтобы облегчить исполнение работодателями своих обязанностей, государства-члены должны делать все возможное для своевременного рассмотрения ходатайств о продлении видов на жительство.

(13) В целях исполнения общего запрета[9] и предотвращения нарушений государства-члены должны предусматривать надлежащие санкции. Последние должны включать в себя финансовые санкции и оплату расходов по возврату незаконно пребывающих граждан третьих стран, а также возможность уменьшения финансовых санкций для работодателей, которые являются физическими лицами, когда речь идет о работе в их личных целях.

(14) На работодателя при любых обстоятельствах должна быть возложена обязанность по уплате гражданам третьих стран любой невыплаченной заработной платы, соответствующей выполненному труду, и по оплате причитающихся социальных отчислений и налогов. Когда уровень заработной платы не поддается определению, он должен предполагаться, как минимум, достигающим такой же величины, как и заработная плата, предусмотренная действующим законодательством в области минимальной оплаты труда, коллективными договорами или соглашениями, либо согласно практике, сложившейся в соответствующем профессиональном секторе. На работодателя также должна быть возложена обязанность по оплате, когда уместно, любых расходов, возникающих вследствие пересылки невыплаченной заработной платы в страну, в которую вернулся или был отправлен незаконно работавший гражданин третьей страны. В случае, если задолженность по оплате не погашена работодателем, на государства-члены не должно возлагаться исполнение этой обязанности вместо работодателя.

(15) Незаконно работающие граждане третьих стран не должны получать право въезда, пребывания или доступа к рынку труда на основании их незаконного трудового отношения или выплаты заработной платы или задолженности по ней, отчислений по социальному обеспечению или налогов работодателем или юридическим лицом, которое обязано производить их уплату вместо работодателя.

(16) Государства-члены должны обеспечивать, чтобы подавались или могли подаваться ходатайства и чтобы были введены в действие механизмы с целью гарантировать возможность уплаты взысканных сумм невыплаченной заработной платы гражданам третьих стран, которым они причитаются. На государства-члены не должна возлагаться обязанность подключать к этим механизмам свои миссии или представительства в третьих странах. В рамках эффективного создания механизмов, направленных на упрощение подачи жалоб, и в случае, если это уже не предусматривается национальным законодательством, государства-члены должны рассмотреть возможность предоставления компетентному органу разрешения подавать иск к работодателю в целях взыскания невыплаченной заработной платы и дополнительные преимущества предоставления такого разрешения.

(17) Государства-члены также должны исходить из презумпции, что трудовое отношение продолжалось не менее трех месяцев таким образом, чтобы бремя доказывания возлагалось на работодателя, как минимум, в отношении определенного срока. Работник, в частности, также должен иметь возможность предъявлять доказательство существования и продолжительности трудового отношения.

(18) Государства-члены должны предусмотреть возможность введения других санкций к работодателям, к которым, в частности, относятся: лишение права на получение отдельных или всех видов льгот, помощи или дотаций со стороны публичной власти, в том числе сельскохозяйственных дотаций, исключение из процедур заключения публичных сделок и возмещение отдельных или всех ранее предоставленных видов льгот, помощи или дотаций, в том числе фондов Союза, управляемых государствами-членами. Государства-члены должны иметь свободу принимать решение о неприменении этих других санкций к работодателям, которые являются физическими лицами, когда речь идет о работе в их личных целях.

(19) Настоящая Директива и, в частности, ее статьи 7, 10 и 12 должны применяться без ущерба Регламенту (ЕС, Евратом) № 1605/2002 Совета от 25 июня 2002 г., устанавливающему Финансовый регламент, подлежащий применению к общему бюджету Европейских сообществ[10].

(20) Учитывая частое использование субподряда в некоторых затрагиваемых секторах, необходимо обеспечить, чтобы, по крайней мере, с контрагента, чьим прямым субподрядчиком является работодатель, вместо работодателя или солидарно с ним могли взыскиваться наложенные на работодателя финансовые санкции. В отдельных случаях наложенные на работодателя незаконно пребывающих граждан третьих стран финансовые санкции могут взыскиваться вместо него или солидарно с ним с других контрагентов. Задолженность по оплате, которая должна подпадать под действие положений настоящей Директивы об ответственности, также должна включать в себя отчисления в фонды для финансирования отпускных пособий и в социальные фонды на национальном уровне, регулируемые законом или коллективными договорами или соглашениями.

(21) Опыт показывает, что существующие системы санкций оказались недостаточными с целью гарантировать полное соблюдение запретов на работу незаконно пребывающих граждан третьих стран, в частности, поскольку одни лишь административные санкции, очевидно, не позволяют удержать от их нарушения отдельных несознательных работодателей. Соблюдение правил может и должно быть усилено за счет применения уголовно-правовых санкций.

(22) С целью гарантировать полную эффективность общего запрета обладающие большим предупредительным эффектом санкции, таким образом, являются особо необходимыми в серьезных случаях, таких как регулярные повторные нарушения, незаконный прием на работу значительного числа граждан третьих стран, особо эксплуататорские условия труда, когда работодателю известно, что работник является жертвой торговли людьми, и незаконный прием на работу несовершеннолетнего. Настоящая Директива обязывает государства-члены предусмотреть в своем уголовном законодательстве уголовно-правовые санкции для наказания этих тяжких преступлений. Она не возлагает каких-либо обязанностей в отношении применения данных наказаний или любой другой системы исполнения закона в индивидуальных случаях.

(23) Во всех случаях, признанных серьезными согласно настоящей Директиве, нарушение должно рассматриваться в качестве уголовного преступления повсеместно в Сообществе, когда оно имеет умышленный характер. Положения настоящей Директивы об уголовных преступлениях должны применяться без ущерба применению Рамочного решения 2002/629/ПВД Совета от 19 июля 2002 г. о борьбе с торговлей людьми[11].

(24) Уголовные преступления должны подлежать санкциям, которые являются эффективными, соразмерными и обладают предупредительным эффектом. Обязанность обеспечить эффективные, соразмерные и обладающие предупредительным эффектом уголовно-правовые санкции в соответствии с настоящей Директивой не наносит ущерба внутренней организации уголовного права и уголовной юстиции в государствах-членах.

(25) Юридические лица также должны привлекаться к ответственности за предусмотренные в настоящей Директиве уголовные преступления, поскольку многие работодатели являются юридическими лицами. Положения настоящей Директивы не порождают для государств-членов обязанность вводить в своем законодательстве уголовную ответственность для юридических лиц.

(26) С целью облегчить исполнение настоящей Директивы должны быть введены в действие эффективные механизмы обжалования, чтобы позволить заинтересованным гражданам третьих стран обращаться с жалобами непосредственно или через назначенных третьих лиц, таких как профсоюзные организации или другие ассоциации. Назначенные третьи лица, которые предлагают свое содействие в подаче жалоб, должны пользоваться защитой от возможных санкций на основании правил, запрещающих помощь незаконному пребыванию.

(27) С целью дополнить механизмы обжалования государства-члены должны иметь свободу предоставлять гражданам третьих стран, которые были подвергнуты особо эксплуататорским условиям труда или являлись незаконно принятыми на работу несовершеннолетними и которые оказывают содействие уголовному преследованию, возбужденному против их работодателя, вид на жительство на ограниченный срок, связанный с длительностью соответствующей национальной процедуры. Эти виды должны предоставляться согласно правилам, сопоставимым с теми, которые подлежат применению к гражданам третьих стран, входящим в сферу применения Директивы 2004/81/ЕС Совета от 29 апреля 2004 г. о виде на жительство, выдаваемом гражданам третьих стран, которые являются жертвами торговли людьми или являлись объектом помощи нелегальной иммиграции и которые сотрудничают с компетентными органами[12].

(28) С целью гарантировать удовлетворительную степень исполнения настоящей Директивы и, насколько возможно, сократить крупные различия в степени исполнения между государствами-членами последние должны обеспечивать проведение на своей территории эффективных и надлежащих инспекций и сообщать данные о проводимых ими инспекциях Комиссии.

(29) Следует призвать государства-члены к ежегодному установлению национальной цели в отношении количества инспекций, проводимых в тех секторах деятельности, в которых на их территории концентрируется работа незаконно проживающих граждан третьих стран.

(30) Для повышения эффективности инспекций в целях применения настоящей Директивы государства-члены должны обеспечивать, чтобы национальное законодательство предоставляло компетентным органам адекватные полномочия по проведению инспекций, чтобы информация о незаконной работе, включая результаты предшествующих инспекций, собиралась и обрабатывалась для эффективного применения настоящей Директивы и чтобы для эффективного проведения инспекций имелся в наличии достаточный персонал, обладающий необходимой компетенцией и необходимой квалификацией.

(31) Государства-члены должны обеспечивать, чтобы инспекции, проводимые в целях применения настоящей Директивы, не наносили ущерба с количественной и качественной точек зрения инспекциям, проводимым в целях оценки работы и условий труда.

(32) В том, что касается командируемых работников, являющихся гражданами третьих стран, инспекционные органы государств-членов могут осуществлять сотрудничество и обмен информацией, предусмотренные Директивой 96/71/ЕС Европейского парламента и Совета от 16 декабря 1996 г. об откомандировании работников, производимом в рамках предоставления услуг[13], с целью удостовериться в законности работы в исходном государстве-члене заинтересованных граждан третьих стран.

(33) Настоящая Директива должна рассматриваться в качестве дополняющей собой меры, направленные на борьбу с непродекларированной трудовой деятельностью и эксплуатацией.

(34) В соответствии с пунктом 34 Межинституционного соглашения «Повысить качество законодательной деятельности»[14] государства-члены призываются к составлению для самих себя и в интересах Сообщества своих собственных таблиц, которые иллюстрируют, насколько возможно, соответствие между настоящей Директивой и мерами по ее трансформации, и к опубликованию этих таблиц.

(35) Любая обработка персональных данных, проводимая в рамках претворения в жизнь настоящей Директивы, должна соответствовать Директиве 95/46/ЕС Европейского парламента и Совета от 24 октября 1995 г. о защите физических лиц в отношении обработки персональных данных и свободном перемещении таких данных[15].

(36) Поскольку цель настоящей Директивы, а именно, борьба с нелегальной иммиграцией за счет уменьшения фактора привлекательности, каковым являются возможности работы[16], не может быть в достаточной степени достигнута государствами-членами и, поэтому, ввиду сферы действия и последствий настоящей Директивы, может быть лучше достигнута на уровне Сообщества, Сообщество вправе принять меры в соответствии с принципом субсидиарности, закрепленным в статье 5 Договора[17]. В соответствии с принципом пропорциональности, как он изложен в упомянутой статье, настоящая Директива не выходит за рамки того, что необходимо для достижения вышеуказанной цели.

(37) Настоящая Директива соблюдает основные права и принципы, которые признаны, в частности, Европейской конвенцией о защите прав человека и основных свобод и Хартией Европейского Союза об основных правах. В частности, она должна применяться при соблюдении свободы предпринимательства, принципов равенства перед законом и недискриминации, права на эффективные средства правовой защиты и на доступ к беспристрастному суду, и принципов законности и соразмерности преступлений и наказаний в соответствии со статьями 16, 20, 21, 47 и 49 Хартии.

(38) В соответствии со статьями 1 и 2 Протокола о позиции Соединенного Королевства и Ирландии, прилагаемого к Договору о Европейском Союзе и к Договору об учреждении Европейского сообщества, и без ущерба статье 4 упомянутого Протокола, эти государства-члены не участвуют в принятии настоящей Директивы и, поэтому, не связаны ею и не подчиняются ее действию.

(39) В соответствии со статьями 1 и 2 Протокола о позиции Дании, прилагаемого к Договору о Европейском Союзе и к Договору об учреждении Европейского сообщества, Дания не участвует в принятии настоящей Директивы и, поэтому, не связана ею и не подчиняется ее действию,

ПРИНЯЛИ НАСТОЯЩУЮ ДИРЕКТИВУ:

Статья 1 Предмет и сфера применения

С целью борьбы с нелегальной иммиграцией настоящая Директива запрещает работу незаконно пребывающих граждан третьих стран. С этой целью она устанавливает общие минимальные стандарты в отношении санкций и мер, подлежащих применению в государствах-членах к работодателям, которые нарушают данный запрет.

Статья 2 Определения

В специальных целях настоящей Директивы:

a) под «гражданином третьей страны» понимается любое лицо, которое не является гражданином Союза в значении параграфа 1 статьи 17 Договора[18] или лицом, пользующимся правом Сообщества на свободное передвижение, как оно определено в пункте 5 статьи 2 Шенгенского кодекса о границах[19];

b) под «незаконно пребывающим гражданином третьей страны» понимается находящийся на территории государства-члена гражданин третьей страны, который не соответствует или перестал соответствовать условиям пребывания или проживания в этом государстве-члене;

c) под «работой» понимается осуществление деятельности, включая труд или занятие в любой форме, регулируемое национальным правом или согласно устойчивой практике, по поручению или под руководством и/или под наблюдением работодателя;

d) под «незаконной работой» понимаются работа незаконно пребывающего гражданина третьей страны;

e) под «работодателем» понимается любое физическое или юридическое лицо, включая агентства временного трудоустройства, по поручению или под руководством и/или под наблюдением которого осуществляется работа;

f) под «субподрядчиком» понимается физическое или юридическое лицо, которому поручено исполнение части или всех обязательств по ранее заключенному договору;

g) под «юридическим лицом» понимает любое юридическое образование, имеющее такой статус согласно подлежащему применению национальному законодательству, за исключением государств или публично-правовых учреждений, действующих при осуществлении своих прерогатив публичной власти, и за исключением публично-правовых международных организаций;

h) под «агентством временного трудоустройства» понимается любое физическое или юридическое лицо, которое в соответствии с национальным правом заключает трудовые договоры или устанавливает трудовые отношения с работниками агентств временного трудоустройства в целях направления их на предприятия-клиенты, чтобы работники временно трудились на этих предприятиях под их наблюдением и руководством;.

i) под «особо эксплуататорскими условиями труда» понимаются условия труда, в том числе условия труда, являющиеся результатом дискриминации по признаку пола или по иным признакам, при которых существует явное несоответствие условиям труда работников, принятых на работу на законных основаниях, что имеет последствия, например, для здоровья и безопасности работников и посягает на человеческое достоинство;

j) под «заработной платой незаконно пребывающего гражданина третьей страны» понимаются оплата труда или любое иное вознаграждение в ликвидных денежных средствах или в натуральной форме, которые работник прямо или косвенно получает за свою работу от своего работодателя и которые эквивалентны тому, что получали бы аналогичные работники в рамках законного трудового отношения.