Зыков_Д_В_Виды_юридического_мышления_Диссертация_

171

Децизионистское мышление начинает активизироваться и полноценно функционировать, когда появляется сравнительно сложная жизненная ситуация, полностью предусмотреть и формализовать нормативно-правовым образом которую невозможно, предполагающая несколько конкурирующих вариантов ее юридической квалификации, вступающая в противоречие с одними нормами, но легальная и оправдываемая с точки зрения совокупности других правовых норм. Такое мышление проявляется в продуцировании вывода, авторитетно устраняющего первоначальные сомнения в том, какую позицию принять как должную, соответствующую закону, доказанную той или иной стороной.

Рассмотрим в связи с последним рассуждением ситуацию из практики обжалования в судебном порядке действий Управления федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Волгоградской области (далее – Управление). Обстоятельства дела следующие223.

Заявителем было представлено на государственную регистрацию решение суда о признании недействительным договора ипотеки нежилых помещений в части обеспечения одного из двух кредитных договоров и заявление о погашении обременения в виде ипотеки с указанных нежилых помещений на основании этого решения. Регистратор по неосторожности, не заметив, что речь идет только о необходимости внесения изменений в существующую запись об ипотеке в Едином государственном реестре прав (далее – ЕГРП) по уменьшению суммы задолженности с 15 млн руб. до 5 млн руб., поскольку договор ипотеки признан недействительным только в части обеспечения одного кредитного договора на 10 млн руб., погасил ипотеку полностью. Основанием своих действий он считал ст. 352 Гражданского кодекса РФ и ст. 25 Федерального закона от 16.07.1998 года № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», которые дают исчерпывающий перечень

223 См.: Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 21.02.2013 по делу № А1229656/2013. URL: www.volgograd.arbitr.ru.

172

оснований для снятия ипотеки, в том числе называя такое основание, как решение суда.

Банк-залогодержатель обжаловал действия Управления, выразившиеся в неправомерном погашении ипотеки, в Арбитражный суд Волгоградской области. В ходе рассмотрения судом дела по существу выяснилось, что собственник нежилых помещений одно из этих помещений подарил, а другое продал, что было зарегистрировано в установленном законом порядке. Банк пояснил, что обжалует действительность этих сделок в судах общей юрисдикции. Впоследствии выяснилось, что ни одна из этих сделок не была признана недействительной. Суд вынес решение, удовлетворив жалобу банка в части признания действий Управления по погашению ипотеки незаконными, но в то же время отказав в удовлетворении жалобы в части восстановления ипотеки по причине принадлежности недвижимого имущества третьим лицам.

При этом суд разъяснил, что права заявителя могут быть восстановлены иным способом, в том числе путем инициирования самостоятельного гражданско-

правового искового требования к регистрирующему органу о взыскании убытков в результате совершения государственным органом не соответствующих закону действий по погашению ипотеки, повлекших причинение имущественного ущерба банку, либо путем взыскания задолженности по кредитным договорам с заемщика.

Из данного примера мы видим, что, несмотря на нарушение регистратором закона об ипотеке в виде ст. 25 и ст. 352 ГК РФ (поскольку в решении не было указания на погашение ипотеки полностью, а только в части обеспечения одного кредитного договора из двух), суд отказывает в восстановлении ипотеки, обосновывая в мотивировочной части свое решение тем, что это нарушит права текущих собственников недвижимости,

добросовестных приобретателей, поскольку они к указанной ипотеке и кредитам никакого отношения не имеют. Из двух конкурирующих в данном случае между собой норм суд выбрал ту из них, которую посчитал более справедливой и правильной, отвечающей не только букве закона, но и духу

173

закона. Это доказывает, что объектом познания суда является не только система норм, но и сами общественные отношения, права и законные интересы людей, а

сущностью права для судьи является не только государственная воля,

закрепленная в системе норм, но и справедливость.

На первый взгляд может показаться, что к таковым решениям судьи, где воплощено помимо нормативного содержания и его собственное убеждение,

относятся только споры о праве, о признании виновным или невиновным.

Однако это не так, многие производства об установлении факта также подпадают под эту рубрику. Например, дела о признании безвестно отсутствующим или умершим может продуцировать только мышление о решении. Вообще, как правило, фикции и презумпции в процессуальном познании возможны именно благодаря децизионизму. Напротив, споры о праве,

как в вышеприведенной фабуле, о договоре займа вполне очевидны и не нуждаются в привнесении элемента собственно решения как результата внутреннего убеждения. Равно как и некоторые уголовные дела при признании вины подсудимым и совпадении его показаний с обстоятельствами дела,

установленными в результате следственных действий, исключающими самообвинение с целью укрывательства истинного виновника, фактически требуют только действия формально-догматического мышления по квалификации содеянного. Однако уже при назначении наказания224 или освобождении от уголовной ответственности225 практически никогда нельзя обойтись без децизионистского мышления. Более того, без него никогда нельзя обойтись там, где закон допускает оценочные понятия, такие как интересы семьи, вина, значительный ущерб, возмещение морального вреда,

невозможность исполнения, обоснованный риск, необходимая оборона,

непреодолимая сила, добрые нравы, деловые обыкновения, личность преступника. Оценивая более строго или, наоборот, лояльно конкретные обстоятельства дела судья способен существенно изменить условия

224 См.: Уголовный кодекс РФ от 13.06.1996 № 63-ФЗ // Собрание законодательства

РФ. 1996. № 25, ст. 2954. Гл. 10. 225 См.: Там же. Гл. 8.

174

применения закона. В зависимости от того, как он оценивает интересы семьи или обоснованный риск, судья может мягче или жестче подойти к решению вопроса, например, об основаниях увольнения работника и т.п. Эта относительно свободная оценка обстоятельств дела требует от судей самостоятельных ценностных суждений, которые не может собой заменить позитивный закон.

Резюмируем сказанное о децизионистском мышлении и парадигме понимания в отношении к юриспруденции:

1. В основе представлений юристов лежит модель «человека символического», а также вероятностно-статистическая или полидетерминисткая картина мира и концепция самодовлеющей социальной реальности, представляющей собой мир знаков, символов, слов и являющейся

«второй природой» человека.

2. Абсолютного, привилегированного субъекта истины не существует. В

связи с чем роль государства в этой парадигме всячески принижается или нивелируется вовсе. Напротив, высокое значение приобретают общество и человек как творцы права, возвышающиеся над государством. И, тем не менее,

окончательного преодоления этатизма нет, альтернативы позитивизму также не найдено.

3. Именно в рамках данной парадигмы мы узнаем о правах человека и гражданина, о самоценности всякой человеческой личности, общества,

культуры. Юридическая сила закона отождествляется не со способностью государства к принуждению, а со способностью общества поддержать,

признать тот или иной закон, убедиться в его адекватности социальным реалиям.

4. Объективация права как такового достигается в системе правоотношений, которые возникают спонтанно, самопроизвольно,

исторически, независимо от норм; право реально существует лишь в практике правоприменения, до своей реализации нормы права представляют собой

«клочок бумаги».

175

5.Предметом правопознания являются правоотношения и связанные с ними иные общественные отношения.

6.Здесь формируются различные типы правопонимания,

соответствующие принципу полидетерминизма и плюрализма, в основе каждого из которых лежит субъективное ценностное суждение, отдающее предпочтение какому-то одному или нескольким факторам. В наиболее обобщенном виде выделяются следующие типы правопонимания в зависимости от постулируемой ценности суждения: нормативистское, историческое,

естественноправовое, социологическое, феноменологическое,

герменевтическое, экзистенциалистское.

7. В рамках данной парадигмы впервые осмысляется принципиальное различие между правотворческим (законодательным, теоретическим)

мышлением и правоприменительным (практическим) мышлением юриста и связанные с этим противоречия и затруднения.

8. Юридическое мышление характеризуется субъективностью,

критичностью, рефлексивностью, предпочтительностью. Постулируется творческая самостоятельность, соавторство юриста-правоприменителя и юриста-законодателя. Это приводит к релятивизации и иррационализации правовой реальности, т.е. ее непредсказуемости, где подчас размываются границы между правом и неправом и происходит острое столкновение позитивного и желаемого, действующего и интуитивного права.

9. Тем не менее, мышление о решении зиждется именно на методологии понимания. Именно здесь проявляется продуктивная, творческая сила мышления, мышление в собственном смысле слова. Суть его заключается в неизбежности дополнения правилосодержащего функционализма аналитической юриспруденции децизионистским элементом, не выводимым из норм, но рождающимся как «чистое решение» в процессе судебной деятельности.

176

Глава 4

МЫШЛЕНИЕ ОБ ИДЕАЛЕ КАК ОТРАЖЕНИЕ

МЕТОДОЛОГИИ ПРЕОБРАЗОВАНИЯ

§ 4.1. ПРОБЛЕМА ПРАВООБРАЗОВ АНИЯ И ПРАВОТВОРЧЕСТВА.

АВТОРИТАРНО -РАЦИОНАЛИСТИЧЕСКИЙ Х АРАКТЕР ЮРИДИКО -

ИДЕАЛИСТИЧЕСКОГО МЫШЛЕНИЯ

Прежде чем переходить к непосредственному изложению содержания настоящей главы, необходимо, как и в главах 2, 3, кратко остановиться на критериях выделения мышления об идеале или законодательного мышления226.

Как уже неоднократно замечалось, к таковым критериям согласно интервальному подходу относятся объект познания и условия познания (кто,

как и зачем познает), в совокупности образующих познавательную позицию,

некий интервал абстракции или когнитивную систему отсчета.

Объектом познания мышления об идеале являются в первую очередь правосознание, затем общественные отношения, а также система норм.

Другими словами, этот вид мышления можно охарактеризовать как конкретно-

историческое мышление о порядке и форме227, в основе которого как раз и лежит некоторое глобальное представление о правопорядке и форме государства и общества. Субъектом познания в данном случае будет

226По этому вопросу см.: Давыдова М.Л., Зыков Д.В. Законодательное мышление как основа стратегии и тактики законотворчества // Юридическая техника. 2015. № 9. С. 224–228

;Зыков Д. В. О законодательном мышлении // Вестник Волгоградского государственного университета. Серия 5, Юриспруденция. 2013. № 4 (21). С. 57–60.

227Шмитт К. О трех видах юридического мышления. С. 309 и сл. Мы для целей нашего исследования, последовательно выполняя линию адаптации классификации К.Шмитта, выделяемый им вид мышления о порядке и форме, переименовали в мышление об идеале, чтобы не только оттенить смысл, вкладываемый в это понятие Шмиттом и сохранить его, но и придать этому виду мышления еще новый смысл, акцентируя внимание на будущем состоянии общества, на его представлении о своем будущем, ведь по одному из определений идеал это отдаленная цель.

177

законодатель, под которым понимается не только депутат законодательного органа государства, но также и ученый и философ права. Методом познания правовой действительности здесь будет метод преобразования, целью которого является поиск технологии, стратегии упорядочения, рационализации общественной жизни (сущностью права здесь будет сама идея права – свобода,

форма и мера которой способна сильно варьироваться в разных обществах).

Данный вид мышления является наиболее сложным как для понимания,

так и для ответа на вопросы, с ним связанные. Прежде всего, это вопросы, в

первую очередь обращающие на себя внимание: откуда берется право?

объективно или субъективно его происхождение? в каком отношении правовые идеалы, выработанные человеческой мыслью, находятся к действительности,

насколько возможно их осуществление и возможно ли вообще? Начинать отвечать на эти вопросы придется издалека.

Вопрос о правообразовании и развитии уже возникшего права имеет давнюю историю и до сих пор носит актуальный характер. Хотя он интересовал юристов практически во все времена и в юридической литературе сложилось множество различных ответов на него, их все можно свести, следуя руководству Н.М. Коркунова228, к трем основным точкам зрения. Первая точка зрения отрицает закономерный путь развития права, делая акцент на случайном и произвольном характере его изменения, т.е. находящемся в зависимости от желания и разумения людей. При этом Н.М. Коркунов считал, что «это точка зрения старых теорий, предшествующих появлению исторической школы. Они могут теперь считаться уже окончательно отвергнутыми. Идея закономерного исторического развития успела завоевать себе настолько общее признание, что учение о произвольном или случайном характере исторических изменений в праве едва ли найдет себе сторонников в современной литературе».

Соответственно, другим, по своему существу не утратившим своего значения,

воззрением на процесс правообразования он считал воззрение исторической школы права. «Оно может быть охарактеризовано, – пишет ученый, – как

228 Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. С. 150–153.

178

учение об естественном росте… права. Все историческое развитие права представляется не чем иным, как последовательным развитием исконных начал народного правосознания. И притом это развитие само собой совершающееся без всякой борьбы, мирное, подобно развитию растения из зерна… В этом отношении право представляет собой полнейшую аналогию с языком.

Юридические нормы развиваются так же сами собой, так же без всякого участия личной воли, как и грамматические правила»229.

Третьей точкой зрения на процесс развития права была «борьба за право» Р. Иеринга, согласно которой, поскольку юридические нормы затрагивают самые основы жизнедеятельности людей, их интересы, потребности, цели, само их установление не может не вызывать борьбы за то, каким должно быть содержание этих норм, и, соответственно, ни о каких аналогиях с естественным, мирным, последовательным ростом не может быть и речи.

Сам Н.М. Коркунов придерживался с некоторыми ограничениями позиции Р. Иеринга в этом вопросе. Он писал так: «…в действительности право рождается как плод борьбы, иногда долгой и упорной. Но это не ослабляет закономерности развития права. Вопрос только в том, что служит силой,

вызывающей развитие права: борьба ли человеческих интересов или какой-то таинственный, неведомо откуда берущийся народный дух. Закономерность действия правообразующей силы стоит вне вопроса»230.

Развитие права представляется ему борьбой старого, бессознательно установившегося права, не соответствующего современным условиям жизни общества, с правом новым, сознательно вырабатываемым231. Здесь намечается формирование устойчивой тенденции полемического противопоставления обычного поведения людей, являющегося «эмпирическим» источником права и законотворчества, представляющего собой «теоретический» источник права,

впоследствии послуживший началом философско-правовой проблемы соотношения сущего и должного в праве, к которой мы вернемся чуть позже.

229Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. С. 151.

230Там же. С. 152.

231Там же. С. 153.

179

Но подойдя к самой сути этой проблемы, Н.М. Коркунов фактически обрывает свои рассуждения, поскольку не дает четкого ответа на вопрос об источнике закономерности, объективен он или субъективен. Отказываясь от воззрений исторической школы с ее органической теорией происхождения права и защищая идею сознательной деятельности, он, тем не менее,

удерживает из приобретений этой теории, отдавая ей безусловный приоритет,

идею закономерности, по которой свершаются акты этой деятельности. Таким образом, профессор Коркунов отстаивает некий синтез двух противоположных утверждений, не желая потерять рациональное зерно, присущее обоим подходам.

Та же мотивация прослеживается также и в размышлениях С.А. Муромцева, который предлагает некий синтез между идеей объективной закономерности и идеей психического труда. «…Отрицание произвола в процессе образования права было переделано (исторической школой. – Д. З.) в

отрицание участия человеческой деятельности, а самый процесс объективизирован», – критически замечает профессор232. «Не замечают, –

указывает также автор, – что, независимо от того, справедливо или нет объективное воззрение на право, образование юридических норм в истории – все равно, будет ли это действительное творчество их человеком или только познание самобытно существующей системы, – всегда соединено, как с непременным условием, с известной затратой психического труда. Эта затрата представляется исторической причиной образования права»233. И далее,

раскрывая свою точку зрения, он говорит: «Новое воззрение не идет вразрез с исторической школой по вопросу о закономерном движении истории права…»

Однако при этом оно «различает в процессе образования права участие двух основных факторов: жизни общества (народа), которая в каждом отдельном случае родит потребность в праве, и мыслительной деятельности как всего общества, так в особенности юристов, – деятельности, которая отыскивает и

232 Муромцев С. А. Образование права по учениям немецкой юриспруденции //

Немецкая историческая школа права. Челябинск : Социум, 2010. С. 237. 233 Там же. С. 251.

180

творит право. Юридическая норма не вызывается непосредственно потребностями правовой жизни, но создается при участии мышления.

Вследствие этого юридическая норма отражает на себе свойства создавшего ее мышления. Чтобы понять юридическую норму, мало понять жизнь, ради которой она возникла; следует понять еще ту умственную среду, которая ее сформулировала. История юриспруденции преобразуется в историю

юридического мышления народа»234.

У С.А. Муромцева мы находим уже не только стремление осознания истинного значения идеальных факторов в правообразовании, но и стремление установить порядок взаимодействия их с объективными процессами. Так, он пишет, что целью будущего исследования должно стать определение того, «как именно, в каком порядке происходит образование права, понимая под порядком выражение той обоюдной зависимости, которая связывает акты образования права между собой и со всеми другими актами деятельности человека как члена общества»235.

Спустя три года после выхода в 1886 году работ Н.М. Коркунова и С.А. Муромцева, Н.И. Кареев пытается сформулировать проблему правообразования на более широкой основе, задаваясь вопросом о роли личности в истории, который, по его словам, относится к числу наименее разработанных. Отталкиваясь от анализа Н.М. Коркунова, он совершенно справедливо пытается свести все три воззрения на правообразование к основной противоположности, имеющей более общее значение: «вопрос в том,

как мы должны смотреть на исторический процесс вообще, должны ли видеть в нем безличную эволюцию или процесс личного действия»236.

Ценность работы Н.И. Кареева заключается в исчерпывающем обзоре известных на тот момент точек зрения по данной проблематике и в верной постановке самого вопроса. Но она не содержит того самого порядка

234Муромцев С. А. Образование права по учениям немецкой юриспруденции. С. 257.

235Там же. С. 250.

236Кареев Н. И. Два взгляда на процесс правообразования // Немецкая историческая школа права. Челябинск : Социум, 2010. С. 318.