Зыков_Д_В_Виды_юридического_мышления_Диссертация_

121

жесткой последовательностью)»; «Логика права не сводится ни к формальной

(математической, алгебраической) логике, ни к диалектической, ни к какой-

либо другой. Это особая, именно юридическая логика, что, помимо всего иного,

и делает право в высшей степени своеобразной, уникальной областью социальной действительности»151. Далее С.С. Алексеев последовательно приходит к весьма интересному выводу: «Сами по себе юридические нормы со своей логической структурой и многообразными разновидностями,

субъективные юридические права и обязанности в их многообразных сочетаниях, складывающиеся на их основе сложные юридические конструкции и многое другое, относящееся к юридической догме, представляет собой (если,

понятно, вычесть из всего этого некоторые общие правила и приемы делопроизводства, оргтехники, субъективнее недоработки, промахи, так сказать, “формалистические излишества”) не что иное, как объективированные,

отлитые в строгие логические формы достижения ума, свершения мысли, в

общем – разума»152.

Не берясь оценивать по существу данные мысли, можно только уверенно констатировать, что они заставляют глубоко задуматься над рассмотренной парадигмой мышления и не судить о ней поверхностно и односторонне.

Итак, в рамках парадигмы объяснения сформировалось так называемое представление о «всемогуществе объекта» и на его базе представление об объективном мышлении. В рамках юриспруденции, вышедшей, как и все науки,

из данной натуралистической парадигмы, мы говорим о легизме как гносеологии права, нормативизме и формально-догматической юриспруденции,

в совокупности отражающих модель мышления о законе (правиле). Данное направление в рамках философии и теории права сегодня во многом подвергается сомнению и уже не может считаться удовлетворяющим требованиям современной ситуации в философии науки. Тем не менее мы беремся утверждать, что потенциал традиционного позитивизма для

151Там же. С. 388.

152Алексеев С. С. Право: азбука – теория – философия ... С. 593.

122

юриспруденции не исчерпан, и он все еще используется и будет использоваться в качестве методологического инструментария, несмотря на критику. По нашему мнению, разрешение проблемы юридического мышления о правиле кроется в сужении, ограничении сферы его применения, т.е. в четком указании тех границ и пределов, в рамках которых оно только и может существовать и действовать. Иными словами, речь идет не об отбрасывании данной объективистской методологии, что было бы упрощением, а об указании ее интервала абстракции, т.е. того места и условий, где мышление о правиле работает.

Фактически без преувеличения можно утверждать, что мышление о правиле существует, не без кельзеновских противоречий, конечно же, в границах исполнительно-распорядительной деятельности. Достаточно указать таких субъектов данного вида мышления, как государственные службы по налогам и сборам, таможенного дела, охраны государственной границы, органы государственной регистрации прав, все военные ведомства и структуры,

правоохранительные органы, шире – все исполнительные органы власти, а также сферы деятельности, соприкасающиеся со специально-техническим правоприменением.

В качестве примера мышления о правиле из реальной правовой жизни России можно привести практику правоприменения Управления федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии (далее – Управление), само существование и деятельность которого конституированы и строго регламентированы специальными законами, приказами, распоряжениями, циркулярами и инструкциями, порядок вынесения и формы решений которого также нормативно заданы со всей степенью общеобязательности и формальной определенности. Так, например, ст.ст. 13, 19

и 20 Федерального закона от 21.07.1997 года №122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (далее – Закон)

устанавливают четыре возможных вида решений по принятым на регистрацию документам: зарегистрировать, вернуть документы без проведения

123

регистрации, приостановить, отказать. При этом само по себе каждое из этих решений должно иметь основание и также соответствовать иным положениям и статьям данного закона, например, ст. 16 о порядке представления документов на государственную регистрацию прав, ст.ст. 22–30 о порядке государственной регистрации отдельных видов прав на недвижимое имущество и сделок с ним, а

также другим общим (Гражданский кодекс РФ, Градостроительный кодекс РФ,

Земельный кодекс РФ и др.) и специальным законам153.

Ст. 19 закона регламентирует основания для приостановления государственной регистрации и возврата документов, а также порядок вынесения таких решений, а ст. 20 дает исчерпывающий перечень оснований для отказа в регистрации и устанавливает общий порядок вынесения такого рода решений. Причем Управление не может по одному и тому же делу правоустанавливающих документов вынести решение о регистрации в части, а

в остальной части отказать, оно может сделать либо то, либо другое, в отличие от суда, полномочия которого позволяют удовлетворять иски в части (см. гл. 3).

Главным требованием к мышлению о правиле является четкое следование букве закона, точное соблюдение и исполнение нормативно-правовых предписаний, установленного порядка действия и т.п. Однако в связи с этим не менее существенным обстоятельством в практике функционирования мышления о правиле является и требование к уровню юридической техники154

самих нормативно-правовых актов, четкости и ясности языка написания,

беспробельности, непротиворечивости, логичности, системности. В противном случае правоприменение из буквального толкования смысла нормы и проведения его в жизнь может превратиться в «правотворчество»,

153Федеральный закон от 21.07.1997 № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» ; Федеральный закон от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» ; Федеральный закон от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» ; Федеральный закон от 24.07.2007 № 221-ФЗ «О государственном кадастре недвижимости» ; и др.

154Подробнее см.: Давыдова М. Л. Юридическая техника: проблемы теории и методологии. С. 8–12, 36–71.

124

«соавторство» исполнителя с законодателем, что будет не чем иным, как произвольными интерпретациями отдельных противоречивых либо неполных положений закона. Другими словами, мышление о правиле будет вынужденно переходить, подниматься на не свойственную ему высоту и заходить на не положенную территорию мышления о решении, восполняя пробелы и неточность законодателя (см. гл. 3).

Так, например, такой повод дал законодатель, дополнив Закон нормой ст. 25.5155 (об особенностях государственной регистрации права собственности и права аренды на земельный участок, занятый зданием, строением или сооружением, при государственной регистрации перехода прав собственности на здание (строение), сооружение или другое недвижимое имущество),

согласно которой: «При государственной регистрации перехода прав собственности на здание (строение), сооружение или другое недвижимое имущество одновременно проводится государственная регистрация перехода права собственности либо, если договор аренды подлежал государственной регистрации, государственная регистрация изменения арендатора в договоре аренды в отношении земельного участка, занятого таким недвижимым имуществом и принадлежавшего предшествующему собственнику указанных объектов недвижимости на праве собственности или аренды».

Опыт работы автора в качестве государственного регистратора Управления Росреестра по Волгоградской области позволяет сказать, что для выработки единообразной практики применения данной новеллы в части регистрации изменения арендатора в договоре аренды Управлением было проведено несколько совещаний ввиду сложности для понимания того, как исполнить это положение закона с наименьшими последствиями и для заявителей, и для самого Управления.

Суть проблем, с которыми столкнулось Управление, можно обозначить в виде следующих вопросов. Как быть с теми случаями, когда приобретатель

155 Федеральный закон от 06.12.2011 № 405-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части совершенствования порядка обращения взыскания на заложенное имущество».

125

здания зарегистрировал свое право собственности (до введения в действие данной новеллы), но не зарегистрировал себя в качестве арендатора земли под этим зданием? (Что, в общем-то, обычное дело, поскольку оформление договоров аренды с администрацией в некоторые периоды длилось месяцами и годами, в связи с чем в Едином государственном реестре прав часто образовывалась и стала обычной ситуация, когда собственник здания один, а

арендатор земли под этим зданием – все еще другой, прежний собственник здания.) Может ли собственник здания при желании его продажи одновременно уступить право аренды земли, которое у него не зарегистрировано в установленном порядке, т.е. de jure он не является арендатором, но de facto

является? Не порождает ли это противоречие между заявленными и зарегистрированными правами и не является ли основанием для отказа в регистрации согласно ст. 20 Закона? Как быть в данной ситуации Управлению,

понуждать ли регистрировать сначала свои права аренды, что означает нарушение прав собственника на отчуждение здания и срыв сделки, поскольку отсутствие зарегистрированных прав на землю препятствует, согласно новелле ст. 25.5, регистрации перехода прав на него, или, напротив, сразу проводить регистрацию нового приобретателя прав аренды в реестровых записях, минуя регистрацию текущего арендатора, нарушая тем самым преемственность прав и принимая документы на уступку формально от ненадлежащего лица? Далее,

как быть, когда зданий множество на одной и той же земле и собственник у них один и тот же, и договор аренды на эту землю зарегистрирован с ним одним?

Получается, что Управление должно внести в записи о регистрации договора аренды с одним арендатором еще одного арендатора, наряду с текущим, что также вызывает впоследствии нестыковки и судебные споры на практике,

например, с администрацией и между самими арендаторами. Более того,

означает ли это, что мы можем отказать в регистрации перехода права собственности на такое здание, если продавец одного из своих зданий не включил положение об уступке права аренды на землю в договор в связи с тем,

что невозможно определить предмет сделки в этой части без межевания земли

126

под этим зданием и перерегистрации всего договора аренды или внесения изменений в него, а делать он этого просто не хочет в связи с большими издержками по переоформлению и невозможностью отсрочивать продажу здания по экономическим причинам? Если можем, то, какое из исчерпывающего перечня оснований для отказа в регистрации,

установленного ст. 20 Закона, применить, чтобы наверняка предупредить отмену отказа в суде?

Ответы на эти вопросы могли бы быть даны с точки зрения мышления о решении, однако государственная служба Росреестра не уполномочена на правотворчество в виде генерации вторичных норм или просто в виде возможности применять одни нормы, не применяя другие, как на то уполномочен суд (см. гл. 3). В связи с чем для мышления о правиле, которое доступно регистраторам Управления, образовавшиеся трудности правоприменения, связанные с невозможностью однозначного наложения ст. 20

Закона на разнообразные и противоречивые жизненные ситуации, породили впоследствии множество судебных споров.

За небольшой промежуток времени действия этой новеллы (примерно в течение года), после которого из нее было исключено законодателем требование по регистрации изменения арендатора156, Управлению неоднократно приходилось отвечать по искам и жалобам в судах по ситуациям,

связанным с этой нормой, с неединообразным ее применением и вызванными последствиями ее применения в виде возникших противоречий с ведением дел правоустанавливающих документов администрациями как стороной договора аренды земли, с ведением дел налогообложения органами по налогам и сборам,

а также неединообразным ее применением самим Управлением в лице ее региональных филиалов и подразделений.

156 См.: Федеральный закон от 23.07.2013 № 250-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части государственной регистрации прав и государственного кадастрового учета объектов недвижимости».

127

После корректировки в части данной нормы законодателем правоприменительная практика Управления в этой части быстро стабилизировалась и переход права на здание оформлялся отдельно от уступки права аренды на землю. Но в течение периода действия этой новеллы Управлению в лице ее регистраторов приходилось выходить за рамки своей компетенции, в каждом конкретном случае решая, как быть с переходом прав аренды: включать его в договор купли-продажи здания или нет, регистрировать сначала свои права аренды, если они не были зарегистрированы, или нет,

межевать земельный участок, если на нем множество объектов недвижимости,

или закрыть на это глаза и т.п. Управлению в лице его регистраторов приходилось подниматься на не свойственную ему высоту сложности правоприменительной практики и подключать мышление о решении, на которое у него не должно быть права, чтобы найти варианты проведения в жизнь содержаний данного нормативно-правового предписания, придумывать всевозможные схемы технической его реализации, что вступает в противоречие с самой сутью существования данной службы, поскольку вносит элемент непредсказуемости в ее работу, несогласованности действий регистраторов на местах.

Резюмируем сказанное о нормативистском мышлении и парадигме объяснения в отношении к юриспруденции:

1.В основе представлений юристов лежит модель «человека реагирующего», а также однозначно-детерминистская картина мира и концепция объективной механической реальности.

2.Абсолютным, привилегированным субъектом истины выступает государство как творец права, верховная власть. Его суверенитет абсолютен,

авторитет непререкаем, власть над личностью может быть безгранична. Именно в рамках данной парадигмы мы узнаем о действии закона в пространстве,

времени и по кругу лиц как границах его применимости. Юридическая сила закона отождествляется со способностью государства обеспечить его исполнение.

128

3.Предметом правопознания является только норма права.

4.Объективация права как такового достигается в системе норм, которые устанавливаются государством; она объективно действительна до тех пор, пока

еене отменят, и выражается в форме закона (нормативного предписания,

адресованного государством обществу).

5. Правовая норма воспринимается как независимая творческая сила,

способная самопроизвольно порождать или прекращать, ликвидировать те или иные желательные или нежелательные социальные явления по принципу норма-причина – отношение-следствие, поскольку в основе ее лежит воля государства как привилегированного субъекта истины, который всемогущ и всегда прав.

6.Норма права признается объективно действительной, позитивной до тех пор, пока не будет отменена, вне зависимости от того, правильно она отражает реальность, будучи моделью, неким слепком с действительности, или нет, действенна она или нет.

7.Происходит догматизация нормы права как шаблона поведения,

исходящего от непререкаемого авторитета государства. В этом смысле юрист,

можно сказать, находится в некой «парадигме Повелителя». Модель социальной организации строится по формуле «государство выше права и им не связано».

8.Юридическое мышление характеризуется некритичностью, происходит как бы «обрыв рефлексии». Юрист обязан применить норму права вне зависимости от того, что он об этом думает и как «реагируют» на нее субъекты правоотношений, т.е. адекватна она или нет, справедлива или нет, он «просто ссылается на факт позитивации этой нормы», «прибегает к конечному аргументу “так положено по закону”».

9.Субъектом данного мышления являются органы исполнительно-

распорядительной власти в лице своих должностных лиц. Метод и цель – объяснение как форма подведения общественного поведения под требования нормативно-правового предписания.

129

Глава 3

МЫШЛЕНИЕ О РЕШЕНИИ КАК ОТРАЖЕНИЕ МЕТОДОЛОГИИ ПОНИМАНИЯ

§3.1. ПРОБЛЕМА ПО НИМАНИЯ ПРАВА.

ПЛЮРАЛИСТИЧЕСКИЙ ХАРА КТЕР ЮРИДИКО -ДЕЦИЗИОНИСТСКОГО МЫШЛЕНИЯ

Как и в предыдущей главе, логика раскрытия темы исследования обязывает нас сначала остановиться на критериях выделения мышления о решении157 в самостоятельную категорию мышления юриста. Согласно интервальному подходу, которому мы следуем, к таковым относятся объект познания и условия познания (кто, с помощью каких средств и для каких целей познает).

Объектом мышления о решении является уже не только норма права.

Наряду с нормой объектом данного вида мышления выступают также правосознание субъекта юридической деятельности и общественные отношения. Отличие данного мышления от обычного мышления о правиле состоит в том, что если первое все свои решения выводит исключительно из толкования системы норм права, то второе этим правилосодержащим функционализмом не ограничивается, а заключает элемент «чистого» решения,

который невозможно вывести из содержания нормы. К. Шмитт назвал данный вид юридического мышления децизионизмом (в пер. с англ. «решение», «приговор»). В мышлении о решении данный децизионистский элемент как бы добавляется к нормативному элементу, чтобы вообще сделать возможной

157 Подробнее см.: Давыдова М.Л., Зыков Д.В. Мышление судьи в системе видов профессионального юридического мышления // Материалы VII Международной научнопрактической конференции «Судебная реформа в России: прошлое, настоящее, будущее» (Кутафинские чтения). Секция теории государства и права, 25-27 ноября 2014 г. – М.: Издательский центр Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА), 2015. – С. 21–29.

130

ситуацию разрешенного дела. Мышление о решении есть своеобразный синтез нормы и принципов права, нечто среднее между ними. Смысл и ценность данного мышления заключается как раз в продуцировании самого решения,

суть которого заключается не столько в убедительности самой по себе аргументации, сколько в авторитетном устранении сомнения, возникающего именно из множества возможных, конфликтующих между собой аргументаций,

мотивировок, в самом интеллектуально-волевом акте выбора между ними.

Субъектом познания в данном случае является суд. Основным, превалирующим методом будет понимание, поскольку невозможно разрешить дело по существу только лишь посредством подведения обстоятельств дела под действие правовых норм, но необходимо кроме этого понять интересы сторон, суть экономического спора, личность преступника. Только в таком случае такое решение будет справедливым, правосудным и объективным. Цель – оценка значимости того или иного поведения, критерием которой будет некая система ценностей, принципов, а проводником является правосознание судьи

(сущностью права здесь будет справедливость, которая распределяется исходя из модели социального устройства).

В фокусе внимания этого типа мышления находится человек в его взаимодействии с другими людьми, поэтому такое мышление можно было бы охарактеризовать в терминах методологического индивидуализма, который стремится понять социальное, юридически значимое поведение посредством изучения психологии отдельного индивида и в его связи с социальным окружением. Поскольку всякое понимание опирается на некоторые предпосылки, совокупность или комбинация которых могут весьма сильно различаться от случая к случаю, то и результаты такого понимания бывают различными. Понять что-либо – значит подвести под некоторую ценность или идеал, т.е. некий субъективный критерий, источником которого является социальный человек, или «человек символический». Но, как известно, этих систем ценностей или систем ориентаций может быть множество. Для иллюстрации сказанного возьмем, к примеру, понимание слова «человек» и