3. Институты противодействия использованию офшорных юрисдикций в налоговом праве.

В офшорах экономическую деятельность не собираются вести, ее ведут в оншорах.

Заинтересованные в налоговой оптимизации путем использования офшоров особенно ТНК.

Тенденция офшоризации достигла глобальных масштабов к концу прошлого тысячелетия, и в начале нового тысячелетия государства стали понимать, что только на национальном уровне они не способны справиться с этой тенденцией.

Только одно государство способно это сделать, оно показывает пример, какими должны быть реально работающие стандарты антиофшорного регулирования. Это США.

FATCA акт – акт США, который явился примером для организации экономического сотрудничества и развития в вопросе осуществления эффективного антиофшорного регулирования.

На FATCA акт многие ругались. Почему ввели FATCA акт? США были первопроходцами и в офшоризации, в силу отчасти их величия и могущества. Часто хотят сами уйти в офшоры.

В США особые правила определения налогового резидентства. Одно из важнейших в отношении ФЛ – ФЛ является резидентом, если у него паспорт США, то есть идет презумпция резидентства. Также у них и с компанией.

Американцы увидели, что огромные компании и корпорации, несмотря на то, что они управляются в США, ведут деятельность в США, ФЛ (управляющие, менеджмент) живут в США, но налоги не платят, потому что они пользуются офшорными юрисдикциями (Швейцария не расскажет, какие счета содержит). Конгресс начал с этим бороться.

«FATCA» – мы проверяем иностранные счета налогоплательщиков США (а не иностранных лиц). То есть, США интересуют те лица, которые должны платить налог в США.

В США потери в налогообложении – миллиарды в год (а бюджет дефицитный). Соответственно, официальная цель FATCA – выявлять, сдерживать, препятствовать офшорному уклонению от налогообложения гражданами или резидентами США.

Что представляет собой FATCA? США захотели навязывать свои правила, но очень юридически грамотно (доллар и наши граждане – по всему миру).

Согласно акту FATCA, все финансовые учреждения (банки, депозитарии и т.д.), которые ведут дела со счетами ФЛ или ЮЛ, должны отчитываться перед США: они должны выявлять лиц, которые каким-либо образом привязаны к США и отчитываться, сколько денег они получают на свой счет.

Модели сотрудничества:

• США заключает соглашение непосредственно с финансовыми органами другой страны (например, с Минфином Франции)

• США обязывает финансовые учреждения (если не могут договариваться с государствами) отчитываться об операциях.

В РФ – вторая модель, из-за 2014 года все сорвалось.

С чего финансовые учреждения будут отчитываться?

Меры, которые заставляют действовать финансовые учреждения: деньги уходят из США; осуществляется перевод из банка США в зарубежный банк. То есть, деньги идут из США.

США сказали: «если вы не будете отчитываться, то мы будем презюмировать, что вы что-то скрываете и в отношении одного налогоплательщика, за все выплаты в его сторону будет удерживаться 30% квазиналога, или в отношении финансового учреждения).

Они делают это через долларовый свифт. Либо должна страна быть в белом списке, либо финансовая организация.

Какие платежи будут интересовать? Роялти, дивиденды, доходы, полученные от продажи акций иностранных компаний (любые средства, которые уходят из США за рубеж).

FATCA сама предусматривает, что финансовое учреждение, которое подписывает соглашение, договариваясь о сотрудничестве, обязано выделить специального сотрудника, который должен будет ежегодно проверять внутренний комплаенс этого учреждения на соответствие всем требованиям FATCA. Если будут выявлять нарушения, то он будет отчитываться, что они выявлены, и весь банк в целом будет с этим бороться.

Что получилось в результате?

Изначальная цель FATCA – не взимание карательного налога, а правовосстановительная функция, так как есть право на получение тех доходов, которые они фактически не получают.

Рассчитывали на получение 9 миллиардов долларов из-за того, что налогоплательщики начнут отчитываться.

Фактически собрали 8 миллиардов долларов, но большая часть суммы - не отчетность налогоплательщиков, а квазиштрафной налог. Кроме того, затраты каждого государства огромны. В результате мировое сообщество только пострадало от этого. Но США получили бюджетные поступления.

Но этим актом не довольны сами США. Это, кроме того, странная юридическая конструкция.

FATCA оспаривают с различных точек зрения: как нарушение Конституции, законодательства, международных актов и т.д. Но она есть, она действует, и она до сих пор работает.

Кроме того, в Европе, есть законопроекты «европейской FATCA».

ОЭСР

Европейцы активизировали работу международных организаций.

Международная организация экономического сотрудничества и развития, которая подготовила в апреле 2009 года доклад о юрисдикциях, наблюдаемым ОЭСР, по введению налоговых стандартов прозрачности, обмену информации в налоговых целях, принятых на международном уровне.

Эти стандарты были одобрены на саммите G20 в 2004, комитетом экспертов ООН в октябре 2008 года.

Доклад включал черный список ОЭСР, состоящий из юрисдикций, которые на момент появления списка не выполнили указанные стандарты.

Список состоял из трех частей.

• 1 часть – юрисдикции, которые в большей степени осуществили стандарты

• 2 часть – юрисдикции, которые выразили готовность, но не осуществили

• 3 часть – юрисдикции, которые не подтвердили готовность (Коста-Рика, Малайзия, Филиппины и Уругвай)

Попавшие в список юрисдикции стали исправлять ситуацию, опасаясь, что с ними не будут взаимодействовать ТНК. В результате все страны приняли на себя обязательства по применению этих стандартов.

В списке комитета по финансовым делам ОЭСР на сегодняшний день нет не сотрудничающих офшоров.

В результате ОЭСР в 2013 году разработала так называемый БЕПС – план по борьбе с размыванием налоговой базы и выводом доходов из-под налогообложения, а в 2015 году она подготовила финальный доклад о предварительных итогах реализации этого плана (можно ознакомиться на сайте ОЭСР).

Самое основное в финальном докладе в редакции 2015 года – 15 направлений решения проблем, связанных с глобальной офшоризацией с целью глобальной деофшоризации:

• Направление, связанное с развитием цифровой экономики (прямое и косвенное налогообложение, соответствующие операции, которые являются порой сложноуловимыми для соответствующих налоговых юрисдикций)

• Направление, связанное с гибридами (нейтрализация действия гибридных инструментов и структур – противодействие двойному налогообложению, двойному вычету, долгосрочной отсрочке уплаты налогов)

• Направление, связанное с КИК (принцип нейтральности экспорта + принцип нейтральности импорта)

• Направление, связанное с процентами (размывается налогооблагаемая база, когда вместо инвестиций предоставляются займы, а под видом процентов выплачиваются дивиденды). Налог не удерживается в этом случае.

• Направление, связанное с вредоносными налоговыми практиками (необходимо совершенствование прозрачности, обращение особого внимания на спонтанные переходы, на конфиденциальные налоговые режимы, и на сущность операции, особенно если речь идет о каких-то операциях, связанных с объектами исключительных прав)

• Направление, которое называется «злоупотребление соглашениями» (предотвращение злоупотреблений путем необоснованного применения льгот и преимуществ, предусмотренных соглашениями об избежании двойного налогообложения) – ОЭСР ориентирует страны на разработку соответствующих национальных правил.

• Направление, связанное с развитием института постоянного представительства, чтобы в использовании института не допускалось злоупотребление, обход статуса постоянного представительства.

• Направление, связанное с трансфертным ценообразованием (ОЭСР ориентирует на учет функций активов и рисков, на выравнивание результатов трансфертного ценообразования со стоимостью предмета оценки с учетом используемых активов, выполняемых функций и принимаемых мер)

• Направление, связанное с документацией по трансфертному ценообразованию (пересмотр требований к документации, т.к. ОЭСР осознала необходимость большей прозрачности, но в то же время ОЭСР учитывает то, что применение правил трансфертного ценообразования, и создание необходимой документации должно быть оптимальным для налогоплательщика с точки зрения его расходов на комплаенс исходя из соблюдения правил трансфертного ценообразования

• Направление, связанное с разрешением споров (ОЭСР ориентирует на совершенствование механизмов разрешения споров между юрисдикциями, начиная с взаимосогласительных процедур, и заканчивая международным налоговым арбитражем)

• Направление, связанное с многосторонним сотрудничеством

• Направление, связанное с раскрытием агрессивного налогового планирования

• Направление, связанное с анализом данных BEPS (оценка и мониторинг реализации плана BEPS, методологии сбора и анализа информации по BEPS.

Соглашения о борьбе с размыванием налоговой базы и выходе прибыли из-под налогообложения. Общие тенденции замещения двухсторонних соглашений многосторонними.

Соглашения об избежании двойного налогообложения – они построены по одной и той же модели Конвенции ОЭСР и модели Конвенции США.

СИДН заключаются со многими странами, у России их порядка 80. Выход – Многосторонняя конвенция, обеспечивающая применение международных договоров по вопросам налогообложения с целью предотвращения размывания налоговой базы и вывода прибыли из-под налогообложения (Многосторонняя конвенция). Россия подписала ее в июне 2017 года, но не ратифицировала.

ОЭСР, желая, чтобы план БЕПС был имплементирован, разработали эту конвенцию. Причины – удачный опыт с ВТО + сближение модельных соглашений.

Эта конвенция работает по правилу «одно подписание, одна ратификация» - государство должно подписать и ратифицировать, чтобы она действовала.

Но какие нужны условия, чтобы она полноценно работала?

Конвенция предусматривает возможность для государства создать универсальную модель СИДН, государство прописывает, что «во всех соглашениях, которые мы заключили, мы будем применять такие-то термины, такие-то правила».

Поэтому вместе с ратификацией государству нужно указать, к каким странам они будут применять Многостороннюю Конвенцию (не ко всем же мы хотим применять). Чтобы норма, которую мы применяем, применялась, нужно чтобы вторая сторона конвенцию подписала и ратифицировала + эту норму надо согласовать также, как и у нас.

Чтобы Конвенция вступила в силу и действовала, ОЭСР выступила депозитарием. Государства могут менять свое мнение, поэтому должны отчитываться обо всех изменениях и передавать актуальную модель в ОЭСР. Действующим будет считаться вариант, находящийся в ОЭСР.

Что включила Конвенция в РФ? РФ включила 2 самых страшных положений с точки зрения оптимизации налогообложения:

• Тест основной цели – когда мы будем применять конвенцию, мы должны смотреть, чтобы соблюдалась основная цель сделки – бизнес-цель, а не налоговая (не уменьшение налогов)

• LLB – ограничения по выгоде (дословный перевод). В США заметили, что часто формально бизнесмены соответствовали определению резидентов, но по факту резидентами не являлись. США начали вводить у себя LLB правило. И Россия тоже ввела эту норму. Суть в том, что есть квалифицированные лица (биржи, видно, что они осуществляют деятельность в данной стране), они руководствуются Конвенцией, а неквалифицированные не могут.

Также введено важное правило в отношении дивидендов. Если мы хотим воспользоваться льготами и процентами по дивидендам (при соглашении об избежании двойного налогообложения), то нужно держать акции той компании, которая выплачивает дивиденды более 365 дней.

Еще одна проблема, с которой сталкивались в международной практике: компания недвижимости.

Недвижимость облагается в стране ее нахождения. Мы создавали зарубежную компанию, которая владеет недвижимостью в стране Б, и получалось, что когда мы продаем акции компании, налог взимала не страна Б, где находится недвижимость, а страна А. (то есть, где компания – резидент). Страна Б. не получает налоги, которая должна получать. Теперь будет правило (в этой Конвенции): если более 50% активов у компании составляет недвижимость, то налогообложение будет в стране резидентства.

Есть ряд правил по постоянному представительству. Фрагментация компаний, то есть, раньше можно было разделить и не было постоянного представительства, но сейчас будут рассматривать в целом.

Кроме того, ряд изменений по взаимосогласительным процедурам.

Модельная Конвенция ОЭСР – всегда будет одинаковая структура (сначала определяется, на какие налоги конвенция распространяется, кто будет являться резидентами по данной конвенции (кто сможет ее применять), потом будет ряд статей и в зависимости от вида доходов будут применяться различные правила, последние статьи – норма, которая регулирует ограничение льгот + норма, касающаяся не дискриминации + нормы о взаимосогласительных процедурах и обмене информации).

Организация налогового администрирования в рамках деофшоризации экономики.

Речь идет об административной помощи по налоговым делам.

Совместная конвенция СЕ и ОЭСР о взаимной административной помощи по налогообложению, участники – более 60 стран, в том числе, офшорные юрисдикции + вступило в силу для РФ с 1 июля 2015 года.

Обмен информации, в соответствии с этой Конвенцией, а также возможность проведения мероприятий налогового контроля за пределами налоговой юрисдикции – с 1 января 2016 года (в отношении РФ).

Если речь идет об уголовных делах, связанных с налоговыми преступлениями, то Конвенция в отношении таких дел имеет обратную силу (если нужен обмен, контроль, применение мер принуждения в связи с производством по уголовным делам о налоговых преступлениях) – соответствующие оговорки содержатся в Конвенции и в соответствующих протоколах к ней.

Многие офшорные юрисдикции являются участниками этой Конвенции, т.к. ОЭСР и СЕ вынуждают обмениваться информацией с оншорными юрисдикциями, предоставлять возможность для проведения мероприятий налогового контроля на их территории и для применения мер государственного принуждения (взыскание недоимок, пеней, штрафов).

Компетентные органы по этой Конвенции – не Минфин, а ФНС и ФССП. Речь идет о мероприятиях по налоговому контролю, и об исполнении решений налоговых органов и судебных актов по налоговым спором. Для такого исполнения необходимо взыскание недоимок, пеней и штрафов. А это уже принудительное исполнение.

В рамках Конвенции предусмотрен обмен информацией по запросу (трафик из РФ в 1,5 раза больше, чем В РФ по данным ФНС):

• инициативный или спонтанный – когда налоговые власти другой юрисдикции считают, что данная информация заинтересует нашу юрисдикцию (делятся информацией по собственной инициативе)

• автоматический (с 1 сентября 2018 года – будет осуществляться по единому стандарту).

ФНС принимает технические меры по налаживанию автоматического обмена налоговой информацией.

Для обеспечения реализации автоматического обмена был принят и вступил в силу ФЗ от 27.11.2017 № 340-ФЗ, который внес поправки в НК РФ в связи с реализацией международного автоматического обмена информацией и документацией по международным группам компаний.

В соответствии с этими поправками компании, компании, которые входят в международную группу компаний, должны подавать уведомления об участии в международной группе компаний + сведения в ФНС, а финансовые организации обязаны устанавливать налоговое резидентство своих клиентов, их бенефициаров и лиц, их контролирующих, направлять финансовую информацию о своих клиентах, об их бенефициарах, контролирующих их лицах в налоговые органы.

Иные способы противодействия использованию офшорных юрисдикций в налоговом праве.

• Общая норма против налоговых злоупотреблений (54.1 НК РФ, до этого ПП ВАС №53 2006 года)

• Послания Президента Федеральному Собранию

Деофшоризация была объявлена в Послании Президента Федеральному Собранию 2013 года.

Оно содержало изменение подхода к налоговому планированию. Государственные компании и государственный аппарат приступили к реализации Послания еще до внесения изменений в законодательство. Фискальная составляющая усилилась и стала превалировать над регуляторной. Практика стала пробюджетной. Также государственные компании позакрывали все свои офшорные компании.