11. Внутренний и внешний, позитивный и негативный публичный порядок. Суперимперативные нормы.

Оговорка о публичном порядке (ordre public, public policy, Vorbehaltsklausel) известна едва ли не любой правовой системе, располагающей своим коллизионным правом. Назначение оговорки — ограничить действие собственной коллизионной нормы, исключив применение иностранного закона, несовместимое с публичным порядком страны суда. Рассматриваемая как правовой феномен, несущий в себе “заряд” императивности, когентности наивысшей силы, способный ограничить действие отечественной коллизионной нормы, оговорка о публичном порядке не поддается сколько-нибудь точному определению (впрочем, недостатка в попытках построить приемлемые дефиниции в этой области никогда не было). Идея оговорки, история ее становления, уходят своими корнями во времена глоссаторов и постглоссаторов, неразрывно связаны с развитием общего учения о коллизионном праве, с трудами Савиньи, Манчини и их последователей, изысканиями французской доктрины и практики. Савиньи разделял на 2 большие группы “Савиньи, — пишет М. Вольф, — ясно показал, что имеющиеся в любой правовой системе нормы абсолютного императивного характера (ius cogens) бывают двух видов”.

• Законы внутреннего публичного порядка (lois d’ordre public interne): включает нормы, “которые вводятся только в интересах лиц, являющихся обладателями прав”.

Действие норм этой группы “не может быть парализовано договором”, “путем заключения частного соглашения”, но “они становятся неприменимыми, когда данный случай, согласно международному частному праву, регулируется иностранной правовой системой”.

• Нормы международного публичного порядка (внешнего публичного порядка, lois d’ordre public international): охватывает нормы, установленные “не только в интересах отдельных лиц, но покоящиеся на моральных основаниях или на “публичном интересе”, независимо от того, относятся ли эти нормы “к политике, благоустройству или к политической экономии”.

Краткий экскурс в прошлое оговорки о публичном порядке охватывает и становление двух концепций публичного порядка:

1. Позитивная концепция (именуемая по ее происхождению “франко-итальянской”) строится на понимании публичного порядка как совокупности материально-правовых норм и принципов страны суда, исключающих применение коллидирующей нормы иностранного права независимо от ее свойств.

2. Негативная концепция (ее истоки следует искать в германской доктрине и Вводном законе к Германскому гражданскому уложению) усматривает основания для неприменения иностранной правовой нормы в свойствах самой этой нормы, делающих ее неприменимой.

Почти повсеместно оговорка о публичном порядке закрепляется в законодательстве в негативном варианте, что предопределено самим механизмом обращения к иностранному праву на основе коллизионных норм. Если исходить из логической посылки о том, что оговорка о публичном порядке вступает в силу исключительно при наличии коллизионной отсылки к иностранному праву, то следует прийти к заключению о том, что оговорка может существовать и фиксироваться в законодательстве лишь в негативном варианте.

Негативный вариант оговорки о публичном порядке выражен в российском законодательстве, законодательстве многих зарубежных стран, ряде международных договоров. Так, из ст. 16 (“Ordre public”) Конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. следует, что в применении нормы права, определяемого в соответствии с Конвенцией, не может быть отказано, кроме случая, когда такое применение явно несовместимо с “ordre public” страны суда.

“Сверхимперативные” нормы права страны суда не подпадают под понятие “публичный порядок”, определяемый в российском законодательстве как “основы правопорядка”. Между тем такие нормы (и более того — “сверхимперативные” нормы права третьей страны) способны в ряде случаев ограничивать начало автономии воли сторон и действие иных коллизионных правил. И доктрина, и практика многих стран сходятся во мнении о существовании “сверхимперативных” норм, которые, не являясь частью “публичного порядка” и функционируя помимо “публичного порядка”, действуют независимо от коллизионных правил, практически устраняя их.

Практический интерес к нормативному решению проблемы “сверхимперативных” норм в международно-правовой сфере нашел отражение в Гаагской конвенции о праве, применимом к отношениям по доверительной собственности, и их признании 1985 г., Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г. Согласно Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г. ее нормы не препятствуют применению тех положений закона суда, которые должны применяться независимо от права, регулирующего договор.

Дискуссионным остается вопрос о круге “сверхимперативных” норм российского права, исключающих действие отечественной коллизионной нормы и применение на ее основе иностранного права. Началам международного сотрудничества противоречило бы истолкование любой императивной нормы частного права как ограничивающей действие коллизионной нормы “своего права”. Такой подход практически исключил бы возможность осуществлять защиту субъективных прав, возникающих под действием иностранного права, и пагубность его для международного частного права не вызывает сомнений.

В проекте раздела VII “Международное частное право” проекта части третьей ГК РФ делается попытка решить проблему (ст. 1229): правила раздела не затрагивают действия тех императивных норм законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в самой норме или ввиду их особого значения для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. Как видно, разработчики проекта выделяют два критерия для определения круга “сверхимперативных” норм: один основывается на указании об этом в самой норме, другой обозначается с помощью пояснения: “ввиду их особого значения для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота”. Термин “особое значение” позволяет, на наш взгляд, отнести к правилам такого рода гражданско-правовые установления, которые, оставаясь частью цивильного права, выражают публично-правовые интересы, выступают как бы продолжением публично-правовых начал в частном праве. В качестве таких правил могут рассматриваться, к примеру, положения п. 3 ст. 1 (о свободном перемещении товаров, услуг и финансовых средств на всей территории РФ), п. 3 ст. 162 (о последствиях несоблюдения простой письменной формы внешнеэкономической сделки), ст. 208 (о требованиях, на которые исковая давность не распространяется) ГК РФ.

В зарубежной литературе к “сверхимперативным” нормам гражданского права причислялись, например, некоторые правила о давности, защите прав потребителей, форме сделок, антитрестовского законодательства; отмечалось значение применения “сверхимперативных норм” для осуществления хозяйственно-политических целей, защиты слабой стороны в договорных отношениях.

Характерные черты “сверхимперативных норм”:

1) источники норм — lex fori, lex causae или право третьей страны;

2) назначение норм — защита публичных, общественно значимых интересов;

3) правовая природа — “пограничье” частного и публичного права: нормы частного права, являющиеся продолжением публично-правовых начал; нормы публичного права, воздействующие на частноправовые отношения;

4) применение “сверхимперативной нормы” предшествует применению коллизионной нормы (нормы непосредственного применения).