IV. Коллизионные нормы:

1. Жесткие (законодатель предписывает некое решение, и суд обязан ему следовать)

23. Гибкие (возможность корректирующей оговорки)

Законодатель силится определить, каким образом мы устанавливаем наиболее тесную связь с правоотношением. Результаты фиксируем в коллизионных нормах. Как быть, если при разрешении конкретного дела, суд видит, что это общее правило демонстрирует явно несправедливый результат.

Условная аналогия гражданским правом

Там та же дилемма. Есть базовый принцип добросовестности. И все остальные нормы так или иначе основываются на этом принципе. Например, ст. 333 ГК. Когда суд в конкретном деле сталкивается с тем, что применение нормы дает неадекватный результат: вместо того, чтобы защищать добросовестную сторону, мы защищаем не пойми кого. В ГК у нас есть п. 1 и 4 ст. 1 и ст. 10 (запрет злоупотребления правом). То есть суд может перевернуть эту история — отвергнуть действие конкретных специально норм и применить прямо исходный принцип добросовестности и запрет злоупотребления правом.

В МЧП может происходить та же вещь. У нас есть принцип наиболее тесной связи. Каждая норма отражает этот принцип так или иначе. Но если складывается несправедливая ситуация, то суд возвращается к принципу наиболее тесной связи как к истоку. В теории это частно именуется как escape (?) laws — корректирующая оговорка.

Законодатели по-разному относятся к пределам действия такой корректирующей оговорки. Некоторые пишут ее достаточно широко. Например, Швейцария. Там есть п. 1 ст. 15: В виде исключения право, на применение которого указывает настоящий Закон, не применяется, если с учетом всех обстоятельств дела очевидно, что дело имеет с этим правом лишь незначительную связь и в то же время имеет гораздо более тесную связь с правом какого-либо другого государства.

Не все страны на такое готовы пойти. И РФ идет по более консервативному пути. У нас нет такой корректирующей оговорки, это осознанное решение законодателя.

Зыкин говорит, что суды, не желая копаться в иностранном праве, будут постоянно цепляться за корректирующую оговорку и применять российское право. И кассация скорее всего с этим разбираться не будет, так как это не процессуальные нарушения.

Ст. 1211 ГК: п. 1-8 — специальные коллизионные нормы. Но п. 9 говорит:

«Если из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела явно (подчеркивается исключительность) вытекает, что договор более тесно связан с правом иной страны, чем та, которая указана в пунктах 1 - 8 настоящей статьи, подлежит применению право страны, с которой договор более тесно связан». Это типичная корректирующая оговорка.

Пример из ППВС 24, п. 36:

«В исключительных случаях суд не применяет коллизионные нормы из пунктов 1-8 статьи 1211 ГК РФ, если из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела явно вытекает, что договор более тесно связан с правом иной страны (пункт 9 статьи 1211 ГК РФ). Суду следует указать причины, по которым он считает договор явным образом более тесно связанным с правом иной страны. Учитывая необходимость обеспечения предсказуемости и определенности договорного статута, суду при оценке совокупности обстоятельств дела, по общему правилу, следует принимать во внимание только те обстоятельства, которые сложились на момент заключения договора, а не появились позднее.

Например, если договор заключается и в соответствии с его условиями исполняется продавцом, подрядчиком или исполнителем через филиал или иное обособленное подразделение в другой стране, суд вправе применить не право страны основного места деятельности продавца, подрядчика или исполнителя, а право страны, в которой находится его филиал или иное обособленное подразделение».

Можем ли мы говорить о том, что когда законодатель пишет «наиболее тесная связь», он имеет в виду что-то конкретное? Ловушка тут у нас. Идея: на самом деле за этими словами содержится скорее не какое-то содержательное наполнение элементов, которые образуют эту связь. Идея в смещении вопроса с законодательного уровня на уровень правоприменения.

А что судье дальше делать? В теории ответ простой: всеми теми факторами, которые учитывал зак-ль при составлении коллизионной нормы, должен теперь прогнать суд и решить. На практике — ППВС 24 п. 6:

«Если с помощью международных договоров Российской Федерации и иных указанных в пункте 1 настоящего постановления источников невозможно определить подлежащее применению право, то суд применяет право государства, с которым гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано (пункт 2 статьи 1186 ГК РФ). При определении наиболее тесной связи суд на основе изучения существа возникших правоотношений сторон, а также совокупности иных обстоятельств дела определяет (шаг 1) преобладающую территориальную связь различных элементов правоотношения с правом конкретного государства и, в частности (перечень элементов), учитывает место жительства и гражданство сторон - физических лиц; основное место деятельности и место учреждения сторон - юридических лиц; место нахождения обособленного подразделения юридического лица, участвовавшего в заключении договора; место нахождения объекта гражданских прав, по поводу которого возникло правоотношение; место исполнения обязательств. При определении наиболее тесной связи суд также может принимать во внимание, (шаг 2) применение права какой страны позволит наилучшим образом реализовать общепризнанные принципы гражданского права и построения отдельных его институтов (защита добросовестной стороны, недопустимость извлечения преимуществ из своего недобросовестного поведения, запрет злоупотребления правом, защита слабой стороны, предпочтительность сохранения действительности сделки, запрет необоснованного отказа от исполнения обязательства и т.п.)».

Шаг 2 подтверждает, что суды следуют тенденции материализации.

С принципом наиболее тесной связи в ГК еще встречаемся в п. 2 ст. 1186 — универсальная субсидиарная коллизионная норма: «Если в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано».

Где такое правило мб полезно? Там, где не урегулировано в силу тех или иных причин:

• ЛНП

• Инта в статике

• Мена и пр.

Применение и толкование коллизионных норм

Обратная отсылка. Отсылка к праву третьей страны

Суд решает, какое право применять. например, в законе страны А есть отсылка к тому, что применяем право страны Б. Есть вариант, что мы смотрим только на материально-правовые нормы страны Б. Но возможен и второй вариант: отсылка к праву Б — это отсылка и к коллизионным нормам, и к материальным. Но коллизионная норма страны Б необязательно совпадет с правом страны А. Она может говорить, что надо применять право гражданства наследодателя. И как раз право Б может обратно отсылать к праву страны А.

Обратная отсылка — ронвуа первой степени

Право страны Б может отсылать и к праву третьей страны (С). Это будет уже отсылка к праву третьей страны — ронвуа второй степени.

И ронвуа мб 3, 4, 5 и пр. степеней.

Дело Forgo 1978, Франция

Был баварский подданный. Франция: правила наследования имущества определяются гражданством лица. Баварское право — по последнему месту жительства. Последние годы продевал по Франции. Деньги на счетах во французском банке. Этот баварский подданный был внебрачным сыном, и претензии sk предъявлены родственниками по отцу во французский суд. Суд начал с коллиионной нормы, она отсылала к праву гражданства. То есть отсылка к баварскому праву. По баварскому праву наследники могли наследовать независимо от брачного/внебрачного. Нюанс: баварские коллизионные нормы говорили о применении права последнего места жительства, то есть французское право. По французскому праву родственники по отцу внебрачного ребенка не могли наследовать. То есть имущество дб перейти в доход французской казны.

Кассационный суд Франции решил обратить в свою казну эти суммы. Восприняли доктрину обратной отсылки: отсылка идет ко всему баварскому праву в целом, смотрим на баварские коллизионные нормы — применяем французское право.

Единого решения этого вопроса так и не найдено.

За и против отсылки

За:

1. Обратная отсылка упрощает задачи суда, так как позволяет вернуться к применению национального права.

24. В рамках МЧП надо стараться применить его так же, как применил его иностранный судья.

Против:

1. Отечественная коллизионная норма выбирается не просто так, почему же мы так просто от него отказываемся?

25. Сторонники отсылки скатываются в унилатеральную логику.

26. Почему мы не отправились обратно к баравскому, а потом к французскому — почему мы на 2 отсылке остановились? Зеркальное отражение норм по какой-то причине останавливается на 2 этапе, хотя логически должно происходить бесконечно. Англичане говорят про double ronvoi, надо остановиться на третьей отсылке. В общем итог в том, что надо отвергнуть эту теорию, а не думать, на какой отсылке остановиться.

Женевская конвенция по векселям воспринимает такую отсылку, но есть договоры, которые ее отвергают.

На практике мб такая формулировка: «настоящий договор регулируется английским правом, с исключением его норм МЧП» может встретиться в договоре — это значит, что мы исключаем действие отсылки, использовать только материально-правой массив норм.

Из этого всего моно вывести две мысли, поему этим институтом модно пользоваться:

1. Можно попытаться институт отсылки использовать для достижения того идеала, к которому стремился Савиньи — международное единообразие решений. Тут может помочь отсылка к праву третьей страны.

Италия. Россия. Алнглия.

Последнее место жительства в Италии. Россия — право гражданства наследодателя. Англия — место нахождения недвижимости. Итальянский суд рассматривает спор, касающийся недвижки в Англии. представим, что итальянское право говорит о применении права гражданства — российское право. Если следуем отсылке, то смотрим российские нормы. А у нас одно право применимо для движки и одно для недвижки. Для недвижки — по месту нахождения недвижимости — отсылка к английскому праву. А по английскому, предположим, применяется место нахождения недвижимости тоже. Выходит, что все суды применяют одной и той же страны. Если бы отсылку отвергли, то казус решался бы по-разному в зависимости от того, какой суд будет рассматривать (форум-шоппинг).

То есть применение отсылки возможно, когда она способствует единообразию решений.

2. Если можно, не очень ломая постулаты МЧП, увеличить случаи применения пава суда, то, может, это не так и плохо. Тут отвергается отсылка к праву третьей страны.

Что у нас?

Ст. 1190 ГК:

«1. Любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи.

2. Обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (определение личного закона ФЛ (1195-1200)».

Раньше была прямая ссылка на эти статьи. Потом убрали, чтобы брачно-семейные отношения подчинялись отсылке.

Это списали у Швейцарии.

Почему для статуса ФЛ исключение? — Тут наиболее часто возникает нестыковка правопорядков разных стран.

П. 9 ППВС 24:

«Если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации или законом, отсылка коллизионной нормы Российской Федерации к иностранному праву рассматривается как отсылка к материальному, а не коллизионному праву соответствующей страны, поэтому суду следует применять соответствующее иностранное право, даже если содержащиеся в нем коллизионные нормы указывают на применение российского права (обратная отсылка) или права другого иностранного государства (отсылка к праву третьей страны) (пункт 1 статьи 1190 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 1190 ГК РФ суд учитывает указания иностранных коллизионных норм лишь в том случае, когда они содержат обратную отсылку к российскому праву при определении правового положения физического лица (статьи 1195-1199, 1201 ГК РФ, статья 156 СК РФ)».

Проблема применения права страны с множественностью правовых систем

Ст. 1188: «В случае, когда подлежит применению право страны, в которой действуют несколько правовых систем, применяется правовая система, определяемая в соответствии с правом этой страны. Если невозможно определить в соответствии с правом этой страны, какая из правовых систем подлежит применению, применяется правовая система, с которой отношение наиболее тесно связано».

Это актуально, например, для США (федерации), но Великобритания, где есть отдельная правовая система Англии и Уэльса, Шотландии и Северной Ирландии.

Пример

Штат Мэриленд и штат Флорида + Россия. Место деятельности продавца в Мэриленде. Договор заключен во Флориде. Договор заключен с российским покупателем. Представим, что правила подсудности позволили подать иск в российский суд. Наша российская коллизионная норма (ст. 1211) говорит, что применяем право по месту нахождения продавца — Мэриленд. Но и в Мэриленде и во Флориде действуют консервативные нормы, привязывающие к месту совершения сделки. Тогда с тчк зрения штатов к данному договору надо применять право Флориды.

На первый взгляд по ст. 1188 надо применить право места совершения сделки. Но в данном вопросе преобладает другой подход — подразделение этой ситуации на две группы — п. 8 ППВС 24:

«По смыслу статьи 1188 ГК РФ, если коллизионная норма позволяет определить в качестве применимого права конкретную правовую систему страны с множественностью правовых систем, то отношение регулируется нормами такой правовой системы. Например, если в соответствующей стране действует несколько правовых систем в различных административно-территориальных образованиях и коллизионная норма законодательства Российской Федерации содержит отсылку к праву места жительства физического лица, то правоотношение регулируется правом административно-территориального образования, в котором указанное физическое лицо постоянно или преимущественно проживает. (1 группа случаев)

Если же коллизионная норма содержит коллизионную привязку, которая не позволяет определить применимое право конкретного административно-территориального образования страны с множественностью правовых систем, применяется правовая система, определяемая в соответствии с правом страны с множественностью правовых систем. Например, если коллизионная норма законодательства Российской Федерации содержит привязку к праву гражданства физического лица, подлежащее применению право конкретного административно-территориального образования определяется в соответствии с коллизионными нормами страны, гражданином которого является это физическое лицо. Если в этом случае применимое право невозможно определить в соответствии с нормами страны с множественностью правовых систем, подлежит применению правовая система, с которой отношение наиболее тесно связано». (2 группа случаев — отсылка к праву страны в целом, а не к административно-территориальной единицы. Тогда обращаемся к праву страны, к которой отсылает наша российская норма)

Множественность правовых систем может быть разной природы. Например, применимое право может зависеть от религии или касты. Это актуально для брачно-семейных отношений. Это тоже страна со множественностью правовых систем. Разграничение, как для АТ единиц, не получится сделать, отсылка будет только к праву страны в целом.

Проблема толкования (квалификации) юридических понятий

Ст. 1187: «1. При определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом.

2. Если при определении права, подлежащего применению, юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право».

Родимое пятно савинианского метода. Проблема в том, что коллизионная норма сама использует разные виды общественных отношений с довольно высокой степенью абстракции.

Условная аналогия с квалификацией в уголовном праве.

В МЧП м разбираемся с тем, куда отнести тот или иной случай. Проблемы:

1. Подвижность границ между частным и публичным правом (процессуальное). Если перед нами материально-правовой институт, то используем тот мех-м, который обсуждаем. Если публичные нормы, то суд обычно применяет именно свои публично-правовые нормы. В публичном праве нет взаимозаменяемости. Примеры: ИД — для большинства англосаксов это процессуальный институт. Англичанам пришлось принять закон, который разрешал применять иностранные нормы об ИД. Но он действует не везде по Великобритании.

2. Внутри частного права границы между отдельно взятыми институтами пролегают неодинаково. Одна и та же проблема, но решает по-разному. Пример с пережившим супругом — у нас это наследственное право, применяем коллизионную норму о наследовании. Но в некоторых странах данный вопрос относится к имущественным отношениям. Если такая квалификация, то и норма другая. Что с этим делать?

Проблема была осознана в XIX веке (Кан, Бартен). Они предложили некий выход.

1. Проблему квалификации надо решать по лекс фория. Когда зак-ль формулирует коллизионные нормы, он имеет в виду то, что описано в национальном материальном праве.

27. Нет другого варианта, так ка любой иной подход породит порочный логический круг

Критика:

1. Ученый Мартин Вольф — есть же постулат, что мы должны попытаться, разрешая спор, поставить себя на место судьи. Тут мы отходим от этого, потому что квалифицируем через право суда.

28. Можем столкнуться с институтом, который отечественному праву не известен — тот же английский траст. У нас нет правил про траст. Возникают сложности. Если смотреть чисто формально, что траст это фидуциарная, доверительная собственность, то мы ошибемся.

Собственно и второй подход — квалификация по лекс кауза. Вроде устранили они недостатки, но есть другие — прежде всего, проблема порочного логического круга. У нас есть несколько иностранных элементов, нельзя сказать, какое право будет применимо, но мы должны сделать это уже на первом этапе. То есть чтобы дать квалификацию — ищем лекс кауза, а чтобы найти лекс кауза — надо дать квалификацию.

Третья теория (Эрнест Рабель + его придерживался Унц) — теория автономной квалификации. Идея: с помощью науки сравнительного правоведения надо попытаться обобщить подходы разных стран и привести это в одному знаменателю. И говорить, что по традиции это мы относим к вещному, это к договорному и так далее. Всемирный каталог категорий.

Идея увлекательная, но сложно ее практически реализовать.

По сути именно эта методология используется при разработке международных договоров. Например, ВК 1980 ст. 79: касается того, что у нас называется непреодолимой силы (форс-мажор). Разработчики выдумывают свой термин «препятствия вне контроля». Идея та же, но через другую категорию. И разработчики ориентируют на понимание этой категории именно в том смысле, в котором писали разработчики.

Вывод: в теории более предпочтительна последняя концепция. Но на практике ее сложно использовать где-то, кроме международных договоров. Балансируем между 1 и 2 теорий. Мы говорим о том, что исходная точка — это первая теория (лекс фория), об этом п. 1 ст. 1187. Однако дальше мы делаем 2 исключения в пользу второй теории (п. 2 ст. 1187):

1. Использует ее, если это прямо предусмотрено законом. Классический пример — ст. 1205.1 ГК: «Если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, правом, подлежащим применению к вещным правам, определяются, в частности:

1) виды объектов вещных прав, в том числе принадлежность имущества к недвижимым или движимым вещам;

2) оборотоспособность объектов вещных прав;

3) виды вещных прав;

4) содержание вещных прав;

5) возникновение и прекращение вещных прав, в том числе переход права собственности;

6) осуществление вещных прав;

7) защита вещных прав».

2. Если сталкиваемся с понятиями, неизвестными лекс фория, то тоже применяем иностранное право при квалификации. Классический пример — траст. Тут нужно использовать функциональную квалификацию. Столкнувшись с неизвестный правовым институтом, надо посмотреть, как это работает в иностранном праве. Определить, какую роль институт играет за рубежом и исходя из роли подобрать российский институт. Траст ближе к вещным правам.

+ понимаем, что коллизионная норма о вещных правах применяется не только к тому, что по российскому праву является вещными правами, а ко всем вещны правам.

++ разное понимание привязок, например, место совершения сделки: 1. Место, откуда направлен акцепт, 2. Где он принят. То же самое со статусом ФЛ. Здесь уже толковать привязки должны исключительно по лекс фория. А если получается так, что мы истолковали место совершения сделки по российскому праву, а английское право понимает это по-другому — это уже проблема отсылки.

Побочный вопрос

Ситуация, когда в соответсвии с коллизионными нормами отдельные элементы отношения регулируются коллизионными нормами. Их много у договорного статута.

Например, по вопросам формы сделки есть специальные коллизионные нормы, относительно доверенности, представительства (ст. 1217.1) и пр.

Результатом введения побочного вопроса является расщепление права.

Предварительный вопрос

Ему не очень повело — нет специальной статьи в ГК. Это спровоцировало не очень пристальное внимание к данной статье. Многие учебники МЧП это не упоминают вовсе.

Есть немного примеров стран, где эти проблемы решены в законе. Обычно в практике.

2 ситуации:

1. Вопрос возникает в том случае, когда есть некая отечественная коллизионная норма, но для ее применения необходимо проверить, существует ли право или правоотношение, которые посвящены этой норме. Имущественные и ЛНП супругов определяются по праву страны совместного места жительства. Чтобы этот вопрос решить, надо решить предварительный вопрос — а они супруги? Как мы будет определять факт наличия брака.

1. Именно эта ситуация называется предварительным вопросом. Когда есть некий основной вопрос и по нему коллизионная норма отсылает к иностранному праву. Но для того, чтобы применять иностранные нормы, надо сначала установить существует ли некое право или правоотношение. Например, есть гр-н из арабской страны, который на территории России в мечети по рлиги оным обрядам заключает брак. При этом в ЗАГСе он не регистрируется. Потом муж уезжает на родин и там умирает без завещания. Моно ли его «вдову» спить наследницей? Смотрим на норму, посвященную коллизионному наследованию (ст. 1224). Нужно применять право последнего места жительства наследодателя. Оно в мусульманской иностранной стране. Когда смотрим на иностранное право — там жена является наследницей. Но предварительный вопрос — можно ли нашу гр-ку считать женой скончавшегося наследодателя. Если мы оценившем эту ситуацию отдельно, то у нас есть ст. 156 СК, посвященная заключению брака: на территории РФ признается заключенным, если соблюдены требования российского права. Тут они не соблюдены. Если бы мы отталкивались от иностранного права, то там, например, есть норма «вопрос решается по праву гражданства мужа». Значит, тут религиозные браки признаются независимо от места, где брак заключен. Таким образом, условия существования вопроса:

   1. Российская норма отсылает к иностранному праву

   2. Коллизионные нормы российского права и иностранные коллизионные нормы не совпадают

   3. Применение разного материального права дает разный рез-т

1 подход — использование для решения предварителнього вопроса самостоятельной коллизионной нормы из права суда. На нашем примере: суд скажет, что по основному вопросу применяем право иностранного государства, но по предварительному — нашу специальную коллизионную норму. То есть на предварительный вопрос отвечаем отрицательно. Тога и на основной вопрос ответ отрицательный, несмотря на то, что к основному вопросу применяется иностранное право.

Российская доктрина симпатизирует именно этому подходу. обоснование:

Плюсы:

• Для нас в рамках разнонаправленного подхода важны прежде всего ценности, заложенные в коллизионных нормах

• Тот вопрос, который в нашем случае возникает как предварительный, в других ситуация может возникнуть как основной. Тогда не было бы сомнений в применении российского права. Решение не должно меняться в зависимости от того, с предварительным или с основным вопросом мы имеем дело

Минусы:

• Отдаляемся от международного единообразия решений. Если бы наш казус решался в иностранной мусульманской стране, то решение было бы противоположным

2 подход — несамостоятельная привязка: для предварительного вопроса нужно использовать не коллизионные нормы права суда, а коллизионные нормы лекс пауза (то есть того, права, которым регулируется основное правоотношение).

Плюсы:

• Добиваемся международного единообразия решений

Минусы:

• Одна и та же проблема решается по-разному в зависимости от того, основным вопросом она является или предварительным

• Отечественный суд применяет чужие нормы

• Близость к унилатеральному подходу

Субституция

Ситуация, когда подлежит применению отечественная материально-правовая норма, но фактический став локализован за рубежом. Поэтому надо определить то или иное иностранное действие/событие, которые является надлежащим по российскому праву.

Соблюдение нотариальной формы сделки. Вопрос о форме сделки регулируется российским правом. Например, продажа доли ООО. Что если сделка удостоверена не российским, а иностранным нотариусом или лицом, выполняющим аналогичные функции за рубежом. Может это «засчитать» как надлежащую форму.

Иностранный опыт. Такая субституция возможна. Надо провести функциональное сравнение соответствующих категорий и институтов.

Англо-американский и латинский нотариат различается. В Европе — юр. образование, функции по проверкам и пр. В англо-американском — обычный клерк, что-тот подтверждающий. Не требуется юр. образование.

Решение: нотариальное удостоверение мб в другой стране, если это стана латинского нотариата.

У нас так не работает. Мало того, что нотариус откажет. Так и еще и в суде едва ли что-то докажешь.

Сама постановка вопрос для многих юристов будет казаться странной. Но и для иностранцев наши правила странны. Короче трудно.

Еще пример с проблемой субституции. Например, исковая давность не вечен при предъявлении иска в суд. Но иск предъявлен в иностранном государстве Ита применяется упущенная судебная процедура, не известная российскому процессу. Сможем ли мы подачу такого иска в иностранный орган приравнять к предъявлению иска в наш суд по ГК.

Опять функциональное сравнение. Если функционально они схожи, то да, можно. Если есть принципиальные различия, то нельзя. Ориентируемся не на название, а на принципы работы.

Проблема адаптации

Разрешение спора приводит к неприемлемому материально-правовой результату.

Пример с пережившим супругом с прошлых лекций.

Разные мех-мы корректировки:

1. Можно проблему решать на коллизионном уровне. Суд в порядке исключения всю совокупность отношений будет решать по праву одной и той же страны.

29. Материально-правовое решение. Решаем вопрос на материально-правовом уровне. Пережившей супруге присуждаем наименьшую возможную сумму.

сложно, потому что решение ищем ad hoc, к каждому конкретному случаю. Поэтому доктрина предпочитает ее не видеть. Суды, соответственно, тоже.

Мобильный конфликт

Что-то меняется во времени и из-за этого проблемы. Во времени могут менять сами коллизионные нормы. У нас в МЧП реформа 2013 года. В чем отличие от действия норм про времени? Обращаем внимание на специфический подход законодателя. У нас правило: новые нормы применяем к новым правоотношениям, но и к старым правоотношениям, если возникли новые права и обязанности. Зак-ль при изменении коллизионных норм сохраняет только первое правило: новые номы применяются к новым отношениям. Почему?

Пример с лицензией. До реформы — право лицензиара.

Специфика МЧП: меняются обстоятельства, к которым приурочена коллизионная норма.

Имущественные и ЛНП супругов регулируются правом последнего места жительства. Пара прожила 5 лет в России, потом 5 лет на Кипре, еще через 5 — Британия. Вопрос: чо делать? Возможно 2 решения:

1. Давайте будет смотреть, какое имущество когда приобретено. И к разному имуществу применять разный правовой режим. Сложно. К каждой имущественной массе применять разные правовые режимы. Плюс сложно понять, когда конкретно имущество приобретено, например, алмазное колье.

3. Можно сказать, что применяется право той страны, где супруги сейчас находятся. Может спровоцировать несправедливый результат. Супруги могли не видать переезда и того, что их имущество будет делиться по иному, кроме российского, праву.

Есть российский ученый (Медведев что ли), он считает, что первый вариант надо применять.

Проблема взаимности

Ст. 1189 ГК: «1. Иностранное право подлежит применению в Российской Федерации независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом.

2. В случае, когда применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, если не доказано иное».

Если наш суд в определенных ситуациях применяет иностранное право (уступаем иностранному праву), то мы хотели бы ждать аналогичного от иностранного суда. Типа и ты мне, и я тебе.

Считается маргинальным подходом.

В сфере коллизионного права это все работать не должно. От взаимности надо отказаться:

Мы допускаем применение иностранного права в России не из уступки. Это объективная потребность для международного оборота.

В ст. 1189 мы отказались от взаимности.

В плоскости процесса взаимность есть. Смотрим международный договор о взаимном исполнении судебных решений, о правовой помощи. У нас такие договоры есть далеко не со всеми странами. Только с бывшими советскими республиками. Причем это относится только к арбитражным судам. СОЮ не применяем иностранное решение.

Если договори о правовой помощи отсутствует модно принять и реализовать иностранное решение из международной вежливости. Ссылка на ст. 15 КРФ. Тут предлагается объявить принцип вежливости и взаимности общепризнанным принципом международного права.

Но это не общепризнанный принцип. Хотя он широко применяется. так, мы исполняем английские решения, потому что они исполняют наши. Это толкование против закона даже. Никакой взаимности нас нет.

Иммунитет

Допустимо ли, напримр, предъявление иска по иместву иностранного государства в России.

Если иммунитет РФ ущемляется в иностранных государствах, то и РФ может такой иммунитет не признавать. Пагубная практика.

Реторсии

Ст. 1194 ГК

Определение: правомерные с тчк зрения международного права ограничения прав иностранных лиц в ответ на дискриминационные акты иностранного государства, затрагивающие права и законные интересы наших граждан.

Есть Указ Президента №592 — Постановление Правительство: вводят ограничения для гр-н и ЮЛ Украины. Ограничения касаются в том числе частно-правовой сферы. Запрещаются какие-либо действия со средствами на счетах в РФ.

Юридико-технически эти нормы базируются не на ст. 1194, а на законе о специальных экономических мерах и на законе о мерах воздействия на недружественные акты США (и других иностранных государств). Юридически корректно это все назвать термином «специальные экономические меры».

Установление содержания иностранного права

МЧП немыслимо без применения права иностранных юрисдикций.

В разных странах исторически сложилось разное понимание того, какую роль играет суд в установлении применяемого права:

• Смотрим как на вопрос права

• Смотрим как на вопрос факта

Если смотрим на вопрос о применимом праве (чем суд всегда и занимается) как на вопрос права, то мы исходим из того, что суд знает право. Если относимся к иностранному праву как к вопросу факта, то мы возлагаем на стороны бремя доказывания того, как выглядит иностранное право. В Англии есть расхожее выражение «лежит на стороне обязанность заявить о праве и сказать какое право применяется. И пока сторона не доказала, чем отличается иностранное право, суд смотрит на него как на английское. Применяет свое.

Должен ли суд применять иностранное право ex officio. Континент: суд сам разбирается с тем, какое право применимо. Из английской логики — суд сам не может применять иностранное право за редкими исключениями.

Последствия неправильного применения иностранного права — моно ли в кассации пересмотреть? Если вопрос прав — и в апелляции, и в кассации модно исправить. Если вопрос факта — в кассации не обжалуем это.

Вроде первый подход (континентальный) предпочтительнее. В теории да. Но тут все упирается в практические сложности. Как наш суд будет применять иностранное право? Как понял? Как погуглил? Нет. Нашему судье надо применить так же, как применил бы иностранный судья.

Европейская конвенция Об информации относительно иностранного законодательства. Каждое государство назначает поучающее и препровождающее учреждение. Туда направляются запросы. Через эти органы предоставляются сведения о содержании иностранного права. + Минская конвенция

Все конвенции предусматривают, что информация предоставляется бесплатно. Но для того, чтобы дождаться ответа на самый простой запрос уходит не менее года (процедура сложная и долгая). Если все бесплатно, то чиновники буду заниматься этим несильно охотно. По сути, будет просто копипаст норм.

В некоторых странах есть эффективный мех-м, где он срабатывает. Германия (как эталон) — институт Макса Планка по сравнительному правоведению (что-то такое). Институт занимается всеми правовыми системами. Это квалифицированный и высокооплачиваемый персонал. Огромная библиотека. Немецкий суд, если не понимает, как применять иностранное право, пишет в этот институт запрос, и работник выдает ответ на немецком языке в понятном для судьи ключе. Объясняется, как это все применять. Это очень удобно.

Проблема: огромные расходы. Кто содержит этот институт?

У нас такого аналога в РФ нет. Наш зак-ль и суды это понимают. Они не прячутся от нее. И мы шагаем навстречу английскому подходу — чтобы стороны помогали суду.

По российскому праву (ст. 1191 ГК) ЛУД могут, но не обязаны предоставлять суду материалы в процессе. НО 3 абзац: «По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, обязанность по предоставлению сведений о содержании норм иностранного права может быть возложена судом на стороны». Шаг навстречу.

+см. ППВС №23,п. 44: «Исходя из смысла части 2 статьи 14 АПК РФ и пункта 2 статьи 1191 ГК РФ, арбитражный суд вправе возложить на стороны обязанность представить сведения о содержании норм иностранного права, о чем выносит соответствующее определение.

Обязанность представления сведений о содержании норм иностранного права не может считаться возложенной на стороны автоматически. Возложение данной обязанности на стороны не означает освобождения суда от обязанности по установлению содержания норм иностранного права.

К таким сведениям о содержании норм иностранного права могут относиться: тексты иностранных правовых актов, ссылки на источники опубликования иностранных правовых актов, заключения о содержании норм иностранного права, подготовленные лицами, обладающими специальными познаниями в данной области.

При этом заключение о норм содержании иностранного права, подготовленное лицом, обладающим специальными познаниями в данной области, не является экспертным заключением по смыслу статей 55, 82, 83, 86 АПК РФ, и правила о назначении экспертизы не распространяются на подобного рода заключения о содержании норм иностранного права.

Сторона, не исполнявшая возложенную на нее судом обязанность по представлению сведений о содержании норм иностранного права, не вправе впоследствии ссылаться на неустановление арбитражным судом содержания норм иностранного права, если арбитражный суд предпринял достаточные меры для его установления…».

Как доказывается применение иностранного права? Каждая из сторон сам в инициативном порядке находит специалиста-эксперта, который готов написать отчет по содержанию иностранного права. Эксперт все это пишет и делает вывод о том, как это имеет отношение к обстоятельствам дела. Как правило, каждая из сторон наймет такого эксперта и подготовит заключение. Но ответы экспертов мб разными и соответствовать интересам сторон. По английской процедуре эксперты встречаются и составляют заключение, в котором отражают положения, которые совпали в их понимании и которые не совпали. Далее по английской процедуре эксперты вызываются в суд и подвергаются перекрестному допросу. И цель, конечно, не в выяснении правовых нюансов, а в дискредитации эксперта. Судья решает, кто его убедил из экспертов, принимает сторону этого эксперта, что и отражает в решении. Проблема в том, что это все финансируют стороны.

Российские суды сказали, что и у нас такая процедура допустима. Хотя были и моменты, когда суды отказывались принимать такого рода заключения. непонятно, что это за доказательства. Это не экспертиза (нюансы с ответственностью за заведомо ложное). Потом появились разъяснения у ВАС (Обзор №158 2013), а потом и в ППВС №23. Во-первых, такого рода доказательства признали допустимыми. Эти доказательства не имеют статус экспертного заключения, и нормы об экспертизе здесь не применяются. Последний абзац п. 44: «Арбитражный суд Российской Федерации вправе считать содержание норм иностранного права установленным, если представленное одной из сторон заключение по вопросам содержания норм иностранного права содержит необходимые и достаточные сведения и не опровергнуто при этом другой стороной путем представления сведений, свидетельствующих об ином содержании норм иностранного права». То есть если истец принес заключение по английскому праву, а ответчик говорит, что просто с этим не согласен, не представляя подтверждений, то российский суд может ориентироваться на заключение, которое принес истец. Тут нарушения нет.

Когда обе стороны приносят заключения, то тут сложнее. Ограниченность во времени, отсутствие перекрестного допроса и пр. Российский суд скорее будет склонен сам назначить экспертизу, который выскажет свое мнение. Экспертиза мб не толко по техническим вопросам.

П. 46: «Заключение эксперта не признается относимым и допустимым доказательством, если оно представляет собой анализ отношений сторон и представленных по делу доказательств (статьи 67, 68 АПК РФ)». Отличие от английского подхода. В Англии принято, что заключения дб сфокусированы на имеющемся правоотношении. А наши ориентируют на то, что надо от оценки конкретной ситуации абстрагироваться. Английскому суду проще, он понимает, как абстрактные нормы работают в конкретном деле.

Ситуация: когда английский барристер разъяснил по английским меркам российскому суду. Тут суд его стопанет.

Как бытье если суд предпринял все необходимые усилия, попытался воспользоваться мех-мами 1191, но ничего не вышло?

1. Отказ в иске со ссылкой на недоказанность основания иска. Не особо удачно. Он противоречит процессуальным постулатам, принятым в суде. В английском праве спокойно бы отказали и все. Наш суд скажет, что может и сам подыскать основание иска.

2. Тогда остается другое решение. Не самое хорошее, но другого нет. Решение — применять право суда. Об этом и говорит п. 3 ст. 1191: «Если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые в соответствии с настоящей статьей меры, в разумные сроки не установлено, применяется российское право».

Важно, чтобы это не применялось в каждом деле. Есть случаи, когда вышестоящие инстанции уверенно отменяют решения первый инстанции на этом основании.

Институты, ограничивающие применение иностранного права

Теория обхода закона в МЧП

Есть коллизионные нормы, которые достаточно четко указывают на применимое право. Напр, если место совершения сделки — за рубежом, то и право применяем зарубежное.

Дело в том, что участники правоотношений могут сами подводить отношения под более удобное право.

Бофремон (Bofremont)

Она оказалась в неудачном браке. А развестись трудно. Она приобретает подданство немецкой земли и в ее суде добивается развода. И тут же заключает новый брак.

Признает ли французский суд юридическую силу за этим новым браком?

Тут суд и применяет теорию обхода закона. Он говорит, что имел место обход закона, и признавать суд это не будет. А если не признал развод, не признает и второй брак.

Это все из серии форум-шоппинг.

Если руководствоваться такой теорией кажд раз, можно слишком далеко зайти. Можно поставить под сомнение существование гражданского оборота. И автономия воли еще: нельзя ходить от императивных норм, предусмотренных в объективном статуте.

Надо сводить к минимуму, если не отказывать. Теория обхода закона себя изжила. Недостатки:

1. Слишком большая доля субъективизма. Суд должен сделать вывод о неком умысле.

30. Границы применения данной теории. Ставим под сомнение существование многих институтом МЧП (автономия воли).

31. Опасность злоупотребления этой теорией.

Плюс появляется институт сверхоперативных норм, которые поваляют бороться с теми злоупотреблениями, которые раньше решала теория обхода закона.

В ГК ничего об обходе закона нет. Она есть в Модельном ГК для СНГ. Но там ошибка: авторы номы говорят о том, что обход состоит в обходе коллизионной нормы. Но это не так. Речь о том, что стороны обходят неудобные для них материально-правовые нормы. Коллизионная норма та же.

После реформы у нас еще появилось «обход закона с противоправной целью» в ст. 10: нельзя ли ее вытащить для МЧП из ст. 10? Российская доктрина категорически против.

Публичный порядок

Ст. 1193

Проблема присуща савинианскому методу. С тчк зрения Савиньи нам нет особого дела до итогового разрешения спора. Мы просто объясняем, как локализуется правоотношение.

Суть оговорки о публичном порядке: в исключительных случаях государство может заблокировать применение иностранных норм, которые противоречат лекс фория.

Наверно нет ни оной страны, которая эту оговорку предусматривала. Но ни один правопорядок не дал ответ на вопрос о том, что есть публичный порядок. Это каучуковое понятие, которое по своей природе не может иметь жестко ограниченных пределов. Оно должно приспосабливаться к изменяющейся действительности.

Суду сложно с такими аморфными категориями. Самое удачное изложение того, что такое публичный порядок было у ВС (дело Омегатех).

Возобладала формула ВАС (Обзор №156), она теперь и в ППВС по вопросам третейского разбирательства: под публичным порядком в целях применения названных норм понимаются фундаментальные правовые начала (принципы), которые обладают высшей императивностью, универсальностью, особой общественной и публичной значимостью, составляют основу построения экономической, политической, правовой системы государства.

Что делают за рубежом?

Рекомендации ассоциации международного права 2002 по применению пуличного порядка в качестве основания для отказа в применении решения (примерно так)

Предлагается считать, что надо различать внутренний и международный публичный порядок. В одну группу относим транграничные отношения, в другую — ситуации, где МЧП не применяется. Если пытаемся использовать категорию публичного порядка и там, и там, нужны правила свои и там, и там. Если речь о внутреннем праве, то публичный порядок может трактоваться максимально хорошо. В МЧП дб более узкое понятие. Например, ст. 333 — это внутренний публичный порядок, но вряд ли она дб в международном. В то же время суды применяют ее и там, и там.

В теории специалистами было сформулировано еще понятие транснационального (действительного) публичного порядка (Лалив). По некоторому ряду вопросов сложилось понимание о том, что это недопустимо. Например, недопустимо давать взятки и в целом коррупция, легализация, распространять оружие и пр. Во всех этих случаях модно констатировать некий международный консенсус. И есть предложение заменять нормы национального на нормы транснационального происхождения.

Н сложно пока говорить о том, что сложилось единое мнение, что есть действительно консенсус по поводу того, что можно, а что нельзя.

Ст. 1193 ГК после реформы: здесь добавили слова:

«Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации с учетом характера отношений, осложненных иностранным элементом. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права». Идея в том, что публичный порядок понимается особым образом применительно к транграничным отношениям. Круг норм, принципов, входящих в этот порядок значительно уже.

ППВС №24, п. 12: «Отсутствие в российском праве норм или правовых институтов, аналогичных нормам или правовым институтам применимого иностранного права, само по себе не является основанием для применения оговорки о публичном порядке».

На предмет соответствия публичному порядку не пытаемся абстрактно применения иностранной нормы. Мы анализируем именно результат применения этой нормы. Где-то в мусульманской стране заключен второй брак. Там это разрешено. Вторая жена после заключения брака переехала в Россию. Предъявляет иск на собственное содержание (нетрудоспособная). Российский суд должен сказать, что она не жена, или что? Лунц: смотрим на материально-правовой результат. Результат: дает нетрудоспособной истице взыскать алименты с супруга. И в этом нет ничего противоречащего российской правовой системе. Тогда иск надо удовлетворить, препятствий нет.

У немцев есть «относительность публичного порядка»: надо смотреть на связь спорного правоотношения с правом суда. Когда связь с территорией возрастает, появляется основание у судов продемонстрировать более высокую степень вмешательства.

Применение оговорки о публичном порядке:

1. Позитивное понимание. Франко-итальянский подход (Манчини). Мы выделяем совокупность норм, входящих в публичный порядок, подлежащих обязательному применению, несмотря ни на что. Применение оговорки возомни независимо о результате. Тут возрастает соблазн применения оговорки.

2. Негативное понимание. Истоки в Германии. Акцент на последствиях применил иностранной нормы, который сравнивается с основами нашего правопорядка. Тут надо проделать ряд шагов, прежде чем использовать оговорку. 1. Находим применимую коллизионную норму. 2. Смотрим, какое право применять. 3. Сравниваем результат применения с основами отечественного правопорядка. Если есть противоречие, то задействуем оговорку о публичном порядке. В идеале случаев применил оговорки дб невелико.

Тенденция — переход на негативный подход по многих странах, в том числе Италия и Франция. Указывают, что позитивный подход деформирует порядок. Это негативно воздействует на МЧП.

Но важно и то, что во второй ½ XX века появляется концепция сверхоперативных норм, которая заполнен нишу публичного порядка и делает его излишним.

Если иностранная норма противоречит публичному порядку, то ищем выход.

1. Лекс фория. Не самый удачный вариант.

32. Лекс кауза. Вместо заблокированного правила применить правило общего хаоаактера. Пример из ВС Германии. Применимо было швейцарское право. Оно освобождало от ИД. ВС Германии посчитал, что полное освобождение от ИД денежных требований противоречит публичному порядку Германии. Суд Германии заполнил пробел: я вместо этого применю общий срок ИД по договорному праву в Швейцарии. Сработает не везде. Но иногда выглядит любопытно.

Что имеет в виду наш зак-ль в ст. 1193? В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права. Что за ситуации, когда эта необходимость возникает? Без необходимости остаемся в лекс кауза.

Тематика публичного порядка важна для исполнения иностранных решений. Практически все основания обжалования лежат в процессуальной плоскости. В материально плоскости можно идти через публичный порядок, что чаще всего и используется.

Разъяснения ППВС правильные, но суды трактуют плохо (например, ссылаются на принцип законности, что неверно).

Однонаправленный подход

Используется в концепции сверхоперативных норм (нормы непосредственного применени). У нас — ст. 1192.

Основная идея в том, что существует некая группа особо важных для государство материально-правовых норм. И гос-ву не нравится, что их применение зависит от того, коллизионные они или нет, от того, какие нормы выбрали стороны, от принципа автономии воли.

В качестве примера можно привести станционные нормы. Те же США не готовы к тому, что их санкционные нормы будут работать только тогда, когда суд скажет, что по правилам коллизионного права применяются именно они.

В качестве основополагающего критерия предлагают взять то, как страна сама определила действие этой нормы, то есть как страна определила пространственно-персональный критерий применения нормы.

Это переход от савинианского подхода к однонаправленному. В качестве исходной точки берем саму норму и определяем ее действие.

Если мы с этой концепцией соглашаемся (а концепция неплохо так развилась в МЧП), то мы постулируем, что есть определенный массив норм, которые изымаются из действия привычного механизма и регулируют наши отношения.

ППВС 24, п. 10: Суд применяет к спорным правоотношениям российские нормы непосредственного применения независимо от того, каким правом регулируется это отношение в силу соглашения сторон о выборе применимого права или коллизионных норм (статья 1192 ГК РФ).

Устраняем действие привычного коллизионного мех-ма и выдвигаем сверхоперативные нормы на первый план.

Как определить круг этих норм? Везде ли они есть? Как они определяются в разных странах? Именно тот ключевой вопрос и вызывает затруднения и у нас, и за рубежом.

К сверхиперативным (СИ) нормам относятся однозначно не все нормы. Здесь наши законодательные нормы были неудачно сформулированы юридико-технически. Раньше это называлось императивные нормы. Был риск смешения с императивными нормами во внутренних отношениях. Это неправильно. Их тогда было бы слишком много.

Зак-ль это понял. В ходе реформы 2013 поменяли название. Рабочая группа предлагала уже устоявшийся в доктрине и практике термин — СИ нормы. Но так вышло, что в ходе согласований выяснилось: термин СИ нормы вызывают критику у властей («вы считаете, что одна норма императиве другой?»). тогда и приняли решение название поменять. Во Франции написали нормы непосредственного применения. Уи мы так же написали. Тут нет какой-то глубокой идеи: СИ нормы и нормы непосредственного действия — это одно и то же.

Но теперь все понимают, что это особая группа норм, не связанная с внутренним правом. ППВС 24: Судам следует учитывать, что не любая императивная норма в значении статьи 422 ГК РФ является нормой непосредственного применения.

Какие дополнительные критерии надо сформулировать, чтобы обозначить, что перед нами норма непосредственного применения?

В законе они есть, но не то чтобы они сильно ориентировали.

Ст. 1192.

1. Правила настоящего раздела не затрагивают действие тех императивных норм законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права (нормы непосредственного применения).

Написано красиво, но ничего непонятно.

Исторически сложилось 2 концепции понимания СИ норм и их отграничения от обычных норм.

I. Концепция, свойственная романской правой системе (Франция, например, в лице Кассационного суда). Кассационный суд Франции сказал, что мы единый критерий вывести не модем, надо каждую норму оценивать и решать, обладает ли она свойством сверхимпераивности.

Для примера возьмем решение Европейского суда в Люксембурге (не ЕСПЧ!)

Ingmar

Договор агентский между калифорнийским принципалом и английским агентом. Условие о применении права штата Калифорния. Потом договор был немотивированно расторгнут по инициативе принципала. Проблема: в Европе есть Директива, которая устанавливает императивную норму: для защиты агентов в таких случаях агент может рассчитывать на дополнительное вознаграждение (годовое).

Наш агент пошел в английский суд, чтобы это самое вознаграждение истребовать. Ответчик сказал, что по применимому праву Калифорнии такая штука не работает.

Европейский суд принял сторону истцу. Это положение Директивы можно рассматривать как СИ норму, тогда она применяется непосредственно в приоритетном порядке.

Какую направленность имеет эта норма из Директивы? — Она защищает интересы слабой стороны. Предлагается даже такие нормы считать СИ.

Это противоречит конкурирующей теории.

II. Немецкая концепция: французский подход слишком опасный, потому что суд никогда не нащупает ощутимый критерий. Есть страх того, что она и та же норма будет в одном случае квалифицироваться как СИ, а в другом нет. Верховный суд Германии предложил критерий — при толковании спорной нормы нужно установить, что целью первого уровня (основной целью) является защита публичного интереса (г-ва и общества). Если брать частные отношения (защита слабой стороны, например), то такая норма не может считаться СИ.

ВС Германии последовательно приводил эту позиции в практике. В частности сказал, что ЗПП — не СИ нормы.

Исходя из этой концепции, типичные примеры: санкционный номы, антимонопольное законодательство, валютное законодательство, зак-во о защите культурных ценностей, некоторые нормы экологического законодательства. СМОТРИМ ОСНОВНОЙ ИНТЕРЕС — Г-ВА И ОБЩЕСТВА В ЦЕЛОМ.

В Евросоюзе побеждает германский подход — регламент 2008 года о применимом праве. Там в ст. 9 есть дефиниция, навеянная германским подходом: положения, учет которых имеет особо важное значение для обеспечения публично интереса государства.

Это дискуссия транслировалась и нашу российскую доктрину. Итог в ППВС 24: Императивная норма права имеет особое значение и относится к нормам непосредственного применения, если она имеет своей основной целью защиту публичного интереса, связанного с основами построения экономической, политической или правовой системы государства. Стянули текст с регламента и признали германский подход.

Потом ППВС приводит парочку примеров.

Например, к числу норм непосредственного применения относятся положения российского законодательства, устанавливающие ограничения оборотоспособности определенных объектов гражданских прав (в частности, на приобретение иностранными лицами в предусмотренных законом случаях земельных участков, акций и долей в уставных капиталах определенных хозяйственных обществ и др.), определяющие обстоятельства, препятствующие заключению брака иностранным гражданином на территории Российской Федерации (статья 14, пункт 2 статьи 156 СК РФ).

В силу прямого указания закона к числу норм непосредственного применения относятся положения пункта 2 статьи 414 КТМ РФ, согласно которым наличие соглашения сторон о выборе применимого права не может повлечь устранение или уменьшение ответственности, которую в соответствии с КТМ РФ перевозчик должен нести за вред, причиненный жизни или здоровью пассажира, утрату или повреждение груза и багажа либо просрочку их доставки.

Жильцов об этом писал: диссертация + статьи

Как отличать СИ нормы от публичного порядка

Три основных отличия:

1. Механизм действия.

Публичный порядок в последнее время понимается негативно. Механизм: сначала применяем обычные коллизионные нормы, смотрим, какое иностранное право они указывают, смотрим на материальные нормы и на последствия их применениями толко потом этот материально-правовой результат сравниваем с основами понимания российского правопорядка.

СИ действуют не так. Мы заранее постулируем особую группа СИ норм. Как только сталкивался с ситуацией, где работает эта норма, мы сразу начинаем ее применять. Мы не сострим на иностранное право, ничего не сравниваем. Сразу применяем СИ норму.

2. Публичный порядок: гос-во защищает только свой публичный порядок (лекс фория).

Концепция СИ норм более универсальна. Мы выделяем СИ нормы лекс фория и СИ нормы другой страны. Суд вполне может применять и иностранные СИ нормы.

3. Круг норм

Публичный порядок — основополагающие положения российского права.

СИ нормы — для признания нормы СИ не нужно доказывать их фундаментальный сакральный смысл и говорить, что без них правопорядок не существует. Пример с теми же санкционными номами. Они же не необходимы нам. Или нормы, ограничивающие приобретение иностранцами каких-то объектов (стратегических, в частности).

Как работают СИ нормы. Условия и критерии применения СИ норм

Теория специальной связи (немецкие и французские ученые: Венглер, Цвайгер, Францискакис)

Формулирование теории относится в периоду II МВ. Нацисты попросили разработать механизм применения важных для них норм в ситуациях, где применяться может любое право (в контрактном праве). То есть надо было как-то изъять эти нормы из привычного механизма применения коалиционны норм.

Тогда значения особо это не имело. Но к теории вернулись, и сейчас активно разрабатывают и применяют.

Условия:

1. Определить пространственно-персональную сферу действия норм. Если право суда, то это первый и единственный критерий. Если иностранная норма — появляются другие критерии. Они перечислены в п. 2 ст. 1192 ГК: «При применении права какой-либо страны согласно правилам настоящего раздела суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы являются нормами непосредственного применения. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения».

+ дополнительные критерии для иностранных СИ норм:

33. Наличие тесной связи между обстоятельствами дела и той правовой системой, к которой относится СИ норма

Пример из голландской судебной практики

Существовала материнская американская корпорация по отношению к голландской корпорации. А у этой голландской была еще дочка (внучка). Внучка заключает договор на поставку труб широко диаметра для газопровода. Трубы закупались для советского газопровода (советский покупатель).

Рейган тут вводит санкции против СССР. Внучка находилась под американской компанией и американские санкции распространялись на нее. Внучка оказалась исполнять обязательство ввиду такого вот форс-мажора.

Покупатель обратился в голландский суд с требованием исполнить обязательство в натуре. Голландский суд по первому критерию сказал, что американцы хотят распространить эту норму на эти гноения как СИ. Потом суд решил проверить тесную связь. И голландский суд не увидел этой тесной связи: покупатель — только третья звено в этой адской цепочке + трубы производились не в США. Короче нет тесной связи с американским правом. Требование советского покупателя удовлетворили.

Регламент: СИ может применятся, если только это норма страны, из которой происходит непосредственно участник правоотношений.

34. Цель, которую преследовал иностранный законодатель. Проверяем эти цели на соответствие нашим ценностям и ценностям, признанным в большинстве стран. Предлагается различать: 1. СИ, заслуживающие поддержки и 2. Эгоистические СИ, которые не разделяются другими странами. Нормы экологического права, касающиеся ценностей, санкции, введенные на основании речения ООН — это первая группа. Тут можно понять. А те же санкционные нормы, введенные в одностороннем порядке и без санкции ООН — они вряд ли заслуживают поддержки.

В качестве примера приводит дело Сименс. Тут российский суд сказал, что санкционные нормы в отношении Крыма не будут рассматриваться как СИ.

35. Последствия применения/неприменения СИ норм.

Казус из практики Вс Германии. Вывоз ценностей

В африканских странах запрещено вывозить маски большие черные как ценности за территорию страны.

Был немецким челиком заключен договори страхования на сохранность эти масок при перевозке. Маски погибли. Немец обратился к страховой компании. Тут и всплыло, что вывоз масок — это грубое нарушение и ничего страховая компания платить не будет.

Иной случай: если бы маски попали в Европу, могут и африканские страны их виндиировать.

1. Насколько важное значение они имеют для государства

4. Приняло ли государство достаточные меры для сохранности этих ценностей на территории

5. Был ли ответчик добросовестным

6. Если владелец ценности добросовестный, то получит ли он возмещение с продавца

7. Насколько быстро государство предъявило требование

Итого — 2 группы норм:

1. СИ нормы лекс фория. Единственный критерий — пространственно-персональная сфера действия. Если устанавливаем это, то сразу применяем норму.

36. Иностранные СИ нормы. К ним относимся более бдительно. К первому критерию добавляется еще 3. Тут у суда широкая дискреция по поводу применения/неприменения СИ нормы.

Это ведет к тому, что существование СИ норм уводит нас все дальше от цели МЧП, которую видел Савиньи, — от международного единообразия решений. Провокация форум-шоппинга.

Теория автоматического применения СИ норм договорного статута

Суд обязан применять не только СИ нормы лекс фория, но и СИ нормы лекс кауза (то есть право, которое регулирует существо правоотношений).

Если у нас к-п российского покупателя и казахского провала и применимое право стороны установили английское, то предлагается учитывать СИ нормы английского права.

Асосков считает, что это неправильная теория, так как смешивают разные мех-мы, существующие в МЧП. Если СИ нормы выносятся за рамки разнонаправленного метода как проявление однонаправленного подхода, то сторонники пытаются в этой теории вернуться к это разнонаправленному методу и сделать микс. Нельзя оперируя СИ нормами работать с правилами, которые сложились для коллизионных норм, автономии воли и пр. СИ нормы выводятся за скобки.

Однако данная концепция имеет широкое распространение в том числе на практике.

Это все заставляет задуматься не только о места рассмотрения спора, но и материальном праве страны, чье право хотим применить.

Теория учета СИ норм в качестве фактических обстоятельств дела

Не рассматриваем СИ номы как нормы, подлежащие применению. Может применяться российское право, но если продавец ввиду СИ нормы не мог поставить товар, то надо в рамках российского права концепцию, которая учитывает такую ситуацию как фактическое обстоятельства. Например, форс-мажор.

Возвращаемся к кейсу с африканскими масками

ВС сказал, что не будет заменять немецкое право африканскими нормами. Но я учту существование африканских правил в качестве фактических обстоятельств дела. Есть у них раздел о сделках, противоречащих добрым нравам. Немецкий суд его и применил. Когда стороны нарушают имеющийся запрет, зная о запрете, она нарушают добрые нравы.

Если кейс. Немецкая пивоварня и иранский покупатель на долгосрочную поставку пива

В Иране ввели жесткие ограничения по ввозу алкоголя любого. Немецкая пивоварня сказала, что не может больше поставлять пиво. Немецкий суд: в рамках использования немецкого права учтем существование иранского запрею в качестве фактически обстоятельств. Отличие от первого кейса — запрет ввели после заключения сделки. Прекратили обязательство невозможностью исполнения.

Теория двухуровневого применения СИ норм (Цвайгер)

Глядя на СИ норму оцениваем ее с тчк зрения специальной связи. Можем ли мы ей заменить право, применимое в данном случае? Даже если критерии применения СИ нормы не срабатывают, применение нормы блокируется, то на втором этапе можно воспользоваться теорией учета СИ норм в качестве фактических обстоятельств дела. Таким образом, учесть существование той или иной СИ нормы.

Спорно то, насколько теория учета может применяться. Около 2 лет назад было решение суда ЕС, в котором было сказано, что применение немецким судов теории учета в качестве фактических обстоятельств никак не противоречит существующим актам. Запретить такую практику суд ЕС не увидел, он не может запрещать немецкому суду толковать свое же право.

Материально-правовой способ разрешения материальной проблемы

Иерархия применимых источников:

1. Унифицированные материально-правовые акты. Если они есть, то нет необходимости идти дальше — коллизионная проблема решена.

37. Если унифицированных актов нет, то применяем коллизионные нормы национального законодательства.

Как мы обращаемся с международными договорами в сфере МЧП?

Нужно учесть 3 группы факторов в таком случае:

I. Проверяем, вступил ли договор в силу на международном уровне + проверка условий вступления акта в сиу на международном уровне

• временное применение

II. Действует ли международный договори в рамках российской правовой ситемы (требование об официальном опубликовании, принцип иерархии [как быть если согласие на обязательность м/днар-го договора было выражено не законом, а актом минстерства/ведомства — если эти акты противоречат законам, кому отдаем приоритет? — ВС говорит, что надо смотреть на правила иерархии актов; тогда м/днар-й д-р «ратифицированный» правительством имеет меньшую силу, чем закон])

III. Распространяется ли конкретный международный д-р на конкретное частно-правовое отношение — проверяем несколько условий-критериев (на примере ВК о м/днар-й к-п 1980):

1. Предметная сфера действия международнго договора (ratione materae) — какой круг отношений регулируется данным м/днар-м д-ром.

С тчк зрения ВК 1980: договоры международной купли-продажи. В ВК особое понимание того, что есть к-п. Иногда ее положения отличаются от российского (и другого национального) права.

В первую очередь вопрос отграничения к-п от подряда. ВК предлагает такой критерий отграничения: договор не будет считаться к-п, только если сторона, заказывающая товары, предоставляет существенную часть материалов для производства товара. Если все изготавливается из материалов продавца, то к-п.

ВК о смешанных д-рах: либо применяем ее целиком, либо не применяем вообще. Сравниваем стоимость товара и дополнительных работ/услуг. Если основаная стоимость приходится на товар, то применяем ВК, это к-п. Если на работы/услуги, то не применяем ВК вообще.

Об этом говорится в ст. 3 ВК.

Ст. 7 п. 1 ВК — требование о единообразии толкования положений ВК 1980. Так что надо посмотреть, как ВК применяется в других странах.

Консультативный совет по ВК — разъяснения. Они не строго обязательны, но это была инициатива специалистов разных стран, они периодически собираются, обсуждают сложные опросы ВК и издают рекомендации. + CLOUT (подборка решений вроде).

Смотрим, чтобы товар соответствовал условиям ВК. Не применяется к продаже имущественных прав, прав на результаты интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, корпоративные права + других ЦБ, воздушного/водного транспорта, электроэнергии.

ВК регулирует договоры МЕЖДУНАРОДНОЙ к-п. Что придает договору трансграничный хар-к по ВК (отличается от российского понимания)? — Место нахождения коммерческих предприятий сторон в разных странах. Что есть коммерческое предприятие? — Place of Business. Имеется в виду фактическое место ведения деловых операций, которое имеет стабильный хар-р и автономию.

2. Персональная сфера действия (ratione personae) — на какой круг лиц распространяется д-р?

ВК использует 2 альтернативных критерия:

1. Если государства, в которых находятся place of Business сторон, являются участниками конвенции.

8. ВК применяется, если согласно нормам МЧП применимо право договаривающегося государства. это значит: 1. Воспользовались ли стороны принципом автономии воли сторон. 2. Если выбранная страна — участница ВК, то применяем.

3. Временная сфера действия (ratione temporis)

Для СССР ВК применяется с 1991 года. Сопоставляем дату заключения контракта в датой вступления в силу конвенция.

• ст. 6 ВК. Стороны сами могут полностью или в части исключить применение ВК. Российский продавец и немецкий покупатель. Применимое право выбрали английские. Если стороны выбрали право страны-не участницы ВК, то они исключили применение ВК, это не охватывалось их намерениями.

Казус Розенберга

Важно, какое слово используется в оговорке о применимом праве. Если говорится, что применяется российск право, то можно применить ВК. А если пишут Ё»российское законодательство», то тут мы понимаем только внутринациональные акты без международных договоров. значит, стороны, включившие такое условие в договор, скорее всего имели в виду исключение применения ВК.

АСОС ПРОТИВ. В разделе МЧП в ГК везде используется слово «право». А в СК везде написано «законодательство». А в КТМ — «закон». Таким образом, если наш зак-ль не видит разницы между «право», «законодательство», «закон», то что мы требуем от коммерсантов. Но на практике надо иметь в виду.

Возможен частичный отказ от применения ВК (исключение действия каких-то глав, например). Часто стороны сами формулируют условие, отличающееся от положений ВК. Такое условие имеет приоритет. Или пишут, что здесь применяется ИНКОТЕРМС. Окей, применяется оно, не ВК.

Обычно м/д договоры самоисполнимы. Но можно встретить примеры, где они не самоисполнимы. Гаагская конвенция о получении доказательств за рубежом, например. Тут условие об обозначении получающего учреждения. Пока г-во не назначило получающее учреждение, то применение конвенции невозможно.

Разновидной международной унификации — Типовые какое-то законы. Это не международные договоры, то есть они не обязательны. Идея в том, чтобы составить какой-то рекомендательный текст, который зак-ли стран могут использовать при формулировании национальных правил. Например, Типовой закон ЮНСЕТРАЛ, Типовой закон о трансграничном банкротстве ЮНСЕТРАЛ или Принципы УНИДРУА.

Если оценивать статус таких документов. Они нужны для того, чтобы по вопросам, особо чувствительным для государств, не принимать конвенции, которые скорее будут обречены на неудачу. Но тем не менее стараются обеспечить какое-то единообразие. Гибкость — преимущество данного вида документов. Гибкость — одноименно и недостаток, если нет обязанности соблюдать, то государство может отказаться следовать этому акту как на стадии заключения, так и потом.

Lex mercatoria, будь он неладен

Еще несколько 10-летий назад мы ориентировались на нормы конкретных государств. В последнее время больше внимания уделяется лекс меркатория, согласно которому инициативу перехватывают участники оборота. Сами участники отношений могут сами сформировать систему органов, с помощью которых будут разрешаться споры между ними (МКАС), эта систем органов будет применять нормы, разработанные так же сторонами.

В средние века тоже был некий лекс меркатория, которым пользовались все купцы. Он был разрушен, так как государство почувствовало свою силу в принятии законов в данной сфере. итог: разрозненное регулирование в данных странах.

Конец XIX - первая ½ XX века — попытка преодолеть эту раздробленность. Хотели принять побольше международных договоров, чтобы вернуться к единообразному применению международных договоров. Не вышло. Многие г-ва были к этому не готовы. Какие-то области частного права не поддавались унификации.

Ввернулись к идее реинкарнации права торговцев толко в его современном звучании. Пусть участники оборота сами скоординируют свои действия по подготовке правил договорного права. Некоторые мероприятия оказались очень успешными — УНИДРУА, принципы Ландо и пр.

Итог:

• Освободили МКАс от обязанности применения национального права (права страны, где он проводится)

• На место национальных правил ставим некий свод трансграничных положений

Где в законе о МКАС говорится о вненациональных источниках?

Закон о МКАС

Статья 28. Нормы, применимые к существу спора

1. Третейский суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам.

2. При отсутствии какого-либо указания сторон третейский суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми.

Норма права и право — термины, имеющие разное наполнение. Под правом мы понимаем либо нормы национального права, либо иностранного права. Под нормами права понимаем и правовые нормы, и социальные нормы, и вненациональные источники.

Какие организации это все разрабатывают:

• Гаагская конференция по МЧП УНИДРУА

• ЮНСЕТРАЛ

• ВОИС

• МТП