10. Взаимность в мчп.

Сущность взаимности состоит в предоставлении юридическим и физическим лицам иностранного государства определенного количества прав или правового режима при условии, что физические и юридические лица страны, их предоставляющей, будут пользоваться аналогичными правами или правовым режимом в данном иностранном государстве.

Взаимность не является принципом права. Это не международный обычай. Но оговорки о взаимности, что каждая сторона может обратить на взаимность, есть в НПА почти в каждой стране. Ст. 1189 ГК. Так что вопрос взаимности – вопрос каждого отдельного государства, а не общепризнанный обычай. Государство самостоятельно решает, так как этот вопрос – вопрос национальный.

Взаимность рассматриваем в 3 аспектах:

• в аспекте коллизионного права;

Если в коллизионных вопросах требовать взаимность, это фактически требование унификации коллизионных норм. Иначе всегда будут заявления об отсутствии взаимности. Ст. 1189 ГК закладывает возможность ссылку на взаимность. Но, правда, ни одного ФЗ нет, который говорил бы про взаимность в коллизионных нормах (мол, не отсылаете к нам, ну и мы к вам). Многие государства вообще такого потенциала не закладывают, в отличие от нашего ГК, потому что относятся отрицательно к ней. Ещё 1 посылка в ст. 1189 ГК. Если взаимность требуется (если ФЗ будет такой принят), то она будет предполагаться, если не будет установлено другое. Доказывание вежливости производится по общим правилам доказывания, т.е. это обязанность стороны, в отличие от обязанности суда установить содержание иностранного права.

• Взаимность в аспекте материального права.

Заключается в предоставлении иностранным физическим и юридическим лицам такого же набора прав, которым пользуются в, данном иностранном государстве отечественные граждане и предприятия. В качестве примера проявления такого вид взаимности можно привести, в частности, зафиксированное в некоторых международных договорах право инвестора на выплату иностранным государством компенсации в случае принудительного изъятия его капиталовложения или право иностранца на не обложение налогом его доходов от авторских прав и лицензий в государственных их возникновения.

2 Подхода. Материальный и формальный.

Вместе с тем количество случаев закрепления в национальном законодательстве или в международно-правовых документах норм о материальной взаимности сравнительно невелико. Это объясняется существующими различиями в правовых системах современных государств, наличие которых исключает возможность предоставления физическими юридическим лицам одинакового набора прав в разных странах. Поэтому сегодня гораздо более распространенной является практика закрепления в национальном законодательстве и международных договорах положений о формальной взаимности. В данном случае речь идет не об уравнении набора прав частных субъектов, а о тождественности предоставляемых им правовых режимов. Конкретный перечень правомочий иностранных физических и юридических лиц в рамках таких режимов определяется внутренним правом соответствующего государства.

Еще одним проявлением формальной взаимности является практика закрепления в международных соглашениях режима наибольшего благоприятствования для частных субъектов различных государств в определенных областях международного сотрудничества. Здесь в качестве примера можно привести, в частности, положения п.2ст. III Соглашения между Правительством Канады и Правительством СССР о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 20 ноября 1980 г.

Характерной особенностью формальной взаимности является то, что иностранным гражданам в другом государстве предоставляются права, которым обладают отечественные граждане, в том числе и те права, которыми они не пользуются в своей стране. В то же время иностранцы не могут требовать предоставления им тех прав, которыми они обладают в своей стране, если предоставление таких прав не предусмотрено законодательством другого государства.

Сложность применения взаимности породило институт реторсии. В тех случаях, когда государство совершает действия, направленные на необоснованное дискриминационное ограничение прав и законных интересов граждан и юридических лиц другой страны, последняя может принять ответные ограничительные меры, которые в международном праве принято именовать реторсия – то есть правомерные принудительные действия государства, совершаемые в ответ на недружественный акт другого государства, поставившего в дискриминационные условия физические или юридические лица первого государства.

Целью применения реторсии является восстановление принципа взаимности в отношениях соответствующих государств. Поэтому меры, используемые в качестве реторсии, должны быть пропорциональны вызвавшему их акту и прекращаться с момента восстановления прежнего положения. В соответствии с нормами международного права применение реторсии в отношении определенного иностранного государства не может рассматриваться как нарушение принципа недискриминации. В законодательстве Российской Федерации возможность применения реторсии зафиксирована в ст. 1194 «Правительством РФ могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) в отношении имущественных и неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и неимущественных прав российских граждан и юридических лиц».

• международного процесса гражданского и арбитражного.

Используется ещё более часто, чем в материальном праве. Причина: процесс регулируется публичными нормами, а они чаще изменяются, больше отличаются друг от друга. В свою очередь, ч. 1 ст. 433 ныне действующего ГПК РСФСР от 11 июня 1964 г. определяет, граждане имеют право обращаться в суды РСФСР и пользуются гражданско-процессуальными правам» наравне в советскими гражданами». А ч. 2 этой же статей предоставляет аналогичные права иностранным предприятиям и организациям. В указанных случаях речь идет о предоставлении иностранным субъектам национального режима на территории другого государства в процессуальной сфере.

Условия взаимности:

-Признание процессуальной дееспособности за ин. гражданами. Т.е. пускаешь ин. граждан в судебный процесс, если наших пускают в их суды. В ГПК, АПК такого требования нет.

-Если признают юр. силу похожих документов, признаём и мы.

-Выполнение судебных поручений (могу выполнять ваши поручения, если выполняете вы мои).

-Иммунитет государства.

Наиболее активно (в т.ч. в РФ) – вопросы признания и приведения в исполнение решений ин. судов и арбитражей. Взаимность требуется в большинстве стран. Англия – закон 1933 г.

Нью-Йоркская конвенция о признании… 1958 г. Участников очень много. СССР присоединился, но оговорку сделал: но на основании принципа взаимности. ФЗ о М коммерческом арбитраже, ст. 35: в абсолютном режиме признавать и приводить в исполнение решения ин. Арбитражей - фактически оговорку отменили. Конвенция очень активно используется. Так что привести в исполнение решение арбитража на территории РФ труда составлять не должно. Есть условия, когда РФ может отказать, среди них процессуальные основании (не сообщил др. стороне), а также если решение арбитража будет противоречить публичному порядку в РФ.

В процессуальном праве также могут быть реторсии. Ст. 389 ГПК, ст. 254 АПК. В случае, если рос. гражданам отказывают в правах, то мы тоже может отказать в процессе реторсии.