3. Международные договоры и практика разрешения

споров в МЦУИС

В современной практике регулирования иностранных инвестиций предпринимаются попытки рассматривать нормы двусторонних соглашений о взаимном поощрении и защите капиталовложений в части, касающейся порядка разрешения споров, рассматриваются как заранее данное государством согласие на передачу инвестиционных споров в Международный центр, созданный Вашингтонской конвенцией, т.е. как своеобразное арбитражное соглашение, достигнутое на межправительственном уровне и связывающее Договаривающееся Государство обязательством подчиниться компетенции Международного центра по урегулированию инвестиционных споров в случае обращения в МЦУИС инвестора <17>.

--------------------------------

<17> Antonio R. Parra. Applicable Substantive Law in ICSID Arbitration Initiated Under Investment Treaties // Foreign Investment Law Journal. 2001. V. 16. N 1. Pp. 20 - 24.

Например, в деле Ioannis Kardassopulos v. Georgia суд, решая вопрос о юрисдикции МЦУИС, указывал, что арбитражное соглашение между сторонами было достигнуто в результате подачи искового заявления в МЦУИС. Учитывая, что Грузия и Греция выразили свое согласие на арбитражное разбирательство в ст. 9(2) и 9(3)(a) двустороннего соглашения о защите инвестиций и в ст. 26(3) и 26(4) ДЭХ, суд счел это обстоятельство достаточным для того, чтобы признать, что арбитражное соглашение между сторонами в споре было достигнуто <18>. Такое толкование двустороннего соглашения о защите инвестиций приравнивает заключение международного соглашения к публичной оферте, сделанной государством будущему инвестору <19>. Наряду с таким толкованием существует и иное понимание роли двусторонних международных соглашений. Согласно этому толкованию согласие, данное государством на арбитражное разбирательство, не связывает государство до тех пор, пока инвестор не даст свое согласие в той или иной форме на рассмотрение спора в арбитраже МЦУИС.

--------------------------------

<18> N 118 of the Decision on Jurisdiction in the Matter of the Arbitration between Ioannis Kardassopulos and Georgia (ICSID Case No. ARB/05/18).

<19> Rodner J.O., Estevez J.M. BITs in Pieces: The Effectiveness of ICSID Jurisdiction after the ICSID Convention has been denounced // Journal of International Arbitration. 2012. V. 29. N 4.

Такая оценка во многом обязана положению ст. 26 Вашингтонской конвенции, в соответствии с которым согласие сторон о передаче Центру спора для разрешения методом арбитража означает, если не предусмотрено иного, обязательность такого согласия и отказ от использования других средств разрешения споров. Если ранее под другими способами разрешения инвестиционных споров понимали исключительно обращение к дипломатическим средствам, то теперь толкование этой статьи Вашингтонской конвенции сводится к тому, что исключаются любые иные способы разрешения инвестиционных споров, кроме механизма, предусмотренного в Вашингтонской конвенции.

С этой точкой зрения трудно согласиться, если исходить из частноправовой природы самого спора, договорных отношений, лежащих в его основании, а также самого арбитражного соглашения. Именно этот момент был подчеркнут в другом споре, ответчиком в котором выступала Россия. Согласно экспертному мнению в споре между Hulley Enterprises Limited (Cyprus) российское законодательство исходит из частноправовой природы арбитражного соглашения. Это требование "privity" не позволяет рассматривать положение о порядке разрешения инвестиционных споров в международном соглашении как согласие государства на арбитражное разбирательство в конкретном споре. Указанное положение является частью правового режима, предоставляемого по взаимной договоренности между государствами.

Как показывает практика заключения концессионных договоров, наиболее часто рассматриваемых в соответствии с процедурами МЦУИС, существует устойчивая тенденция вывода их за рамки национального права. Существование этой тенденции объясняется расширением международного экономического сотрудничества и усилением глобализации международных экономических отношений. "Экономические отношения выходят за рамки отдельного государства, происходит их эволюция от интернационализации товарообмена к его глобализации и переходу руководства мировыми экономическими процессами к Всемирной торговой организации, возрастанию роли и значения других экономических и финансовых международных организаций, применению ими собственных методов регулирования" <20>.

--------------------------------

<20> Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М.: Статут, 2004. С. 226.

Концессионные соглашения обладают спецификой, которая, хотя и позволяет отнести эти договоры к особому виду обязательств, но не лишает их частноправовой природы. Именно в этом соглашении, а не в международном соглашении может иметь место факт достижения арбитражного соглашения между инвестором и государством. Такая позиция является наиболее логичным решением проблемы, обсуждаемой в связи с выходом государства из двустороннего соглашения или из Вашингтонской конвенции, а также ситуации, связанной с судьбой инвестиций, осуществление которых имело место до заключения международного двустороннего соглашения о защите инвестиций. Как и в любом коммерческом споре, достижение арбитражного соглашения является основанием для передачи спора в арбитраж независимо от того, гарантировало ли государство инвестору право на судебное разбирательство в случае возникновения конфликта или нет.

Развитие института концессионных соглашений как одной из правовых форм арбитражного соглашения является одним из перспективных направлений в правовом регулировании инвестиций. Важное место этому виду договоров в системе гражданско-правовых обязательств отводится и в международных документах ЮНСИТРАЛ, в которых содержится унифицированный подход к законодательному регулированию отношений, возникающих из этого вида договоров <21>. Широкое распространение действия Вашингтонской конвенции и одновременно все более настойчивое выведение инвестиционных споров за рамки национально-правовой системы отдельного государства заставляют нас более внимательно изучить международно-правовой механизм разрешения споров, созданный на основании Вашингтонской конвенции.

--------------------------------

<21> Report of the Working Group on Privately Financed Infrastructure Projects on the work of its fifth session (Vienna, 9 - 13 September 2002) // UN Doc. A/CN.9/521 (UNCITRAL, 35-th Session Vienna, 30 June - 18 July 2003).

Из содержания ст. 25 Вашингтонской конвенции, например, вытекает также и то, что компетенция МЦУИС определяется с учетом обстоятельств, относящихся к предмету рассмотрения (ratione materiae), и обстоятельств, относящихся к участвующим в споре лицам (ratione personae). Только споры между государством и лицом другого государства подлежат рассмотрению в МЦУИС. Что касается предметной подсудности, то ее определение связано с определением инвестиций, которое содержится в национальном законодательстве государства - участника спора. Уже основываясь на этом положении Вашингтонской конвенции можно сделать вывод о том, что ключ к переводу спора в международную систему защиты инвестиций находится у национального законодателя. От того, как он определит понятие "инвестиция", зависит, будет ли применен международный механизм защиты прав инвестора. Для тех государств, которые не используют свою законодательную компетенцию в части определения инвестиций и, соответственно, сферы действия Вашингтонской конвенции, расширительное толкование других ее положений превращается в прямую угрозу суверенитета этого государства.

Статья 25 Вашингтонской конвенции содержит общую норму, определяющую компетенцию МЦУИС. В других статьях также решаются отдельные вопросы, связанные с определением компетенции МЦУИС. В ст. 26, например, предусматривается, что согласие сторон о передаче Центру спора для разрешения методом арбитража означает, если не предусмотрено иного, обязательность такого согласия и отказ от использования других средств разрешения спора. Отказ от обращения к другим средствам разрешения спора является также одним из условия для определения компетенции МЦУИС. К такому же условию признания компетенции МЦУИС относится и положение ст. 27 Вашингтонской конвенции, предусматривающей, что Договаривающееся Государство отказывается обеспечивать дипломатическую защиту или обращаться с исками международно-правового характера. В отличие от других положений Вашингтонской конвенции положения ст. 25 содержит "материально-правовую норму, определяющую компетенцию МЦУИС" <22>. Поэтому от того, как будет имплементирована эта норма в национальное законодательство, и будет зависеть, как часто и в каких соответственно условиях станет возможным обращение в МЦУИС для разрешения спора. Государство может оспорить действия инвестора, только если за сферу действия Вашингтонской конвенции будет выведен спор, "относящийся к той специальной категории спора, которая предусмотрена в Конвенции ИКСИД, а публичная оферта как инструмент международного публичного права не будет обладать преимуществом перед арбитражной оговоркой, содержащейся в инвестиционном контракте, являющемся предметом спора" <23>.

--------------------------------

<22> Schreurer C. Commentary on the ICSID Convention: Article 25 // ICSID Law Review Foreign Investment Law Journal. 1996. V. 11. Pp. 318 - 492.

<23> Crivellaro A. Consolidation of Arbitral and Court Proceedings in Investment Disputes // The Law and Practice of International Courts and Tribunals. 2005. Vol. 4. N 3. P. 384.

Статья 25 Вашингтонской конвенции связана с общим характером процедур, предусматриваемых Вашингтонской конвенцией. Применяемые процедуры разрешения спора (арбитражная, примирительная и процедура установления фактов) являются характерными для третейского разбирательства. Это обстоятельство позволяет сделать вывод о том, что арбитражное соглашение является гражданско-правовым обязательством по отношению к конкретному лицу - инвестору, с которым государство, принимающее инвестиции, связано конкретным правоотношением и обстоятельствами дела, возбужденного инвестором. В международном двустороннем соглашении о защите инвестиций предметом договоренности между государствами является правовой режим для любого из инвесторов Договаривающегося Государства.

Для определения компетенции МЦУИС, как вытекает из приведенных выше условий Вашингтонской конвенции, важно установить связь спора с инвестициями. Определение инвестиций не содержится в Вашингтонской конвенции. Чтобы эффективно защищать интересы государства в соответствии с процедурами, предусмотренными в Вашингтонской конвенции, необходимо руководствоваться определением инвестиций, содержащемся в национальном законодательстве. Отсутствие определения инвестиций в национальном законодательстве делает неограниченными возможности по расширительному толкованию компетенции МЦУИС, что не может не привести к нарушению суверенитета государства. При этом представляется недостаточным воспроизводство определения, содержащегося в двустороннем международном соглашении о защите инвестиций, в форме перечисления различного рода объектов гражданского права. Необходимо основываться в определении инвестиций на экономическом содержании гражданско-правового отношения, которое выражается в юридическом акте передачи имущества в денежном выражении с целью извлечения прибыли.

В интересах государства, участвующего в Вашингтонской конвенции, большое значение имеет не столько возможно более широкий круг отношений, подпадающих под действие международной гарантии, сколько точное определение круга лиц, попадающих в сферу защиты. Это можно обеспечить лишь двумя способами: либо предусмотрев точные критерии определения инвестиций, как, например, в Федеральном законе о порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое развитие, либо предусмотрев процедуру признания того или иного лица инвестором. Именно инвесторы как лица, связанные конкретным правоотношением, определяемым как инвестиционное или как инвестиция, осуществленная этим лицом, могут получить правовую защиту в соответствии с условиями Вашингтонской конвенции, если следовать норме ее ст. 25.