Однонаправленный подход Сверхимперативные нормы
Это очень важная категория для МЧП, по ней много практических вопросов, она сложна для понимания. Это специфическая концепция только для МЧП.
Откуда берутся сами истоки? Почему теория возникла? Она недавнего происхождения. Первые зачатки появились в 40-ые годы 20 века. Государства могут издавать особо важные нормы и правила, которые влияют на частноправовые отношения. Их не устраивает такая ситуация, когда вследствие использования принципа автономии воли сторон действие норм блокируются. Государства хотят настоять на том, чтобы эти особенно важные нормы применялись в определенных ситуациях.
Основные примеры сверхимперативных норм: есть очень наглядный пример в санкционных правилах (специальные экономические меры, сейчас на хайпе). Государства, издавая соответствующие нормы, рассчитывают на их непосредственное применение. ПП ВС РФ 2019 года №24:
Эти нормы претендуют на приоритетное применение, вытесняет применение права, которое выбрали стороны или на которое указывают обычные коллизионные нормы.
История сверхимперативных норм: трудно поверить, но первые фундаментальные работы появились в фашистской Германии в разгар Второй Мировой. Wengler, Zweigert – авторы. Нацистскому режиму предшествовала Веймарская республика с гиперинфляцией. Нацисты пришли ко власти благодаря этим проблемам, и они решили их путем принятия жестких мер по регулированию экономики. Например, жесткие правила валютного регулирования и контроля. Всегда при внешнеторговых расчетах все конвертировали в марку. Основные доктринальные идеи в работах германских юристов были воспроизведены и приспособлены к новым реалиям. «когда б вы знали, из какого сора…» Так что механизм оказался на следующем историческом этапе востребован и активно использовался.
Статья 1192 ГК – обратим внимание на изменения в 2013 году после реформы. Заголовок поменялся, новый термин появился. Старая редакция использовала термин «Императивная норма» и провоцировала неправильное представление о том, что любая императивная норма может иметь привилегированное действие. Приходилось доказывать разницу императивной нормой и сверхимперативной нормой.
Некоторые высокие начальники плохо учили МЧП и сказали, что не понимают, как одна норма может быть императивнее другой. Надо было либо объяснять начальнику, что он плохо изучал МЧП, либо менять название.
Регламент Рим-I: 9 статья посвящена сверхимперативным нормам. Overriding mandatory provisions. ИМЕННО ТАК НАДО ПИСАТЬ, ИНАЧЕ ИНОСТРАННЫЕ КОЛЛЕГИ НЕ ПОЙМУТ.
Статья 414 КТМ:
Классические примеры сверхимперативных норм: антимонопольное законодательство (запрещает некоторые виды договоров и условий в них, если они направлены на ограничение конкуренции) + нормы валютного и таможенного законодательства + экологическое законодательство + защита культурных ценностей (в интересах общества и государства) + ограничения экспорта и импорта, эмбарго, лицензии.
Здесь есть публичный интерес в качестве цели первого уровня. Так что норм таких довольно много.
Мы по-разному относимся к своим и чужим сверхимперативным нормам. Как это наглядно прослеживается в статье 1192? Она разделена на два пункта. Первый говорит об отечественных сверхимперативных нормах:
Как только мы это установили, данная норма обязательна для отечественного суда.
Был казахстанский банк, выдал кредиты на крупные суммы российским заемщикам, они вовремя не возвратили кредиты, банк идет в российский суд за взысканием сумм и штрафных санкций. Но какую линию защиты выстроили ответчики? Они сказали: выдача кредита – с точки зрения нашего закона О банках и банковской деятельности это банковская операция. Кто их может осуществлять на территории России? Только банки с лицензией ЦБ. Была такая лицензия у казахстанского банка? Нет. так что речь идет о нарушении российской сверхимперативной нормы, требующей лицензирования. Раз эта норма не соблюдена, мы должны в приоритетном порядке признать эти договоры недействительными. Ответчики освобождались бы от обязанности выплачивать штрафные санкции. Нижестоящие суды шли у них на поводу и признавали договоры недействительными. Потребовалось вмешательство ВС РФ.
Если разобраться, то понятно, что российский законодатель не хотел распространять эту норму на данную ситуацию. Когда мы определяем пространственно-персональное действие, видим, что этот казус не подходит. Когда иностранный банк предоставляет кредит российскому заемщику, это обычная внешнеторговая операция по предоставлению финансирования.
Иностранные сверхимперативные нормы:
Суд не обязан применять эти нормы. Надо учесть несколько критериев: тесная связь с правом иностранного государства, последствия применения, назначение и характер норм.
Принципиально важным становится то, суд какой страны рассматривает спор. Так что опять лексфоризм)))
7.03 (из пересылов)
2 указывается, что такое соглашение может не только прямо выражаться, но и «определённо вытекать» из условий договора либо совокупности обстоятельств дела. ППВС 24 вводит специальный термин — подразумеваемое соглашение о применимом праве. Какие примеры. Если ссылаются в договоре на гражданско-правовые нормы какого-то правопорядка, если обосновывают свои требования и возражения г-п нормами одного правопорядка. Подойдёт также тесная связь между двумя договорами с участием одних и тех же лиц, когда один такой договор содержит оговорку, а другой — нет. Выбор суда или арбитража конкретной страны само по себе не означает выбор права этой страны. Следующий тип — последующие соглашения. Распространяется на него с момента заключения за исключением случаев ущемления третьих лиц или случаев, когда это приводит к недействительности договора. Также можно выбрать отдельное право для каждой части договора. Опять же, нельзя выбрать право, которое приведёт к его недействительности или незаключённости, в т.ч. частичной. Это право совсем не всегда должно иметь объективную связь. Вполне возможен выбор права третьей страны — ППВС 24. Россия + Франция = Швейцария. Хотя никакой связи с ней нет. Есть иностранный элемент — выбирай любую систему. Ещё бывают альтернативные соглашения. Применимо, например, право А или Б по выбору истца. Или если иск предъявляет А, то право А, а если Б, то право Б. На момент заключения такого соглашения неясно, какое право будет применимо. Такие соглашения делятся на паритетные и диспаритетные. Первые не устанавливают преимуществ для одной из сторон, вот вышеприведённые примеры это они. Такие соглашения допустимы. Диспаритетные — когда зависит только от воли одной стороны — недопустимы. Если право может выбрать только продавец, но никогда покупатель, то так нельзя. Обращаемся к коллизионным нормам, а оговорка ничтожна.
9.03.
Регулирование договоров
Для любого ли договора существует возможность выбрать применимое право? Надо обратиться к статье 1210 (пункт 5). Чтобы стороны контракта имели возможность выбирать применимое право, нужен объективный иностранный элемент. Государство не готово чисто для внутренних договоров разрешить выбор применимого права. Иначе в любом чисто внутреннем договоре можно было бы парализовать применение обычных императивных норм права. Произрастает идея, в соответствии с которой подобный принцип автономии воли существует только для отношений с иностранным элементом. В момент выбора сторонами подлежащего применению права, надо выяснить, не все ли обстоятельства связаны только с одной страной.
Почему пункт 5 статьи 1210 написан таким немного странным языком с точки зрения юридической техники? Можно было бы написать проще, используя юридический термин «все элементы договора». Но выбраны понятия «обстоятельства», которые не имеют однозначного юридического толкования. Используется идея из Регламента Рим-I «О праве, применимом к договорным обязательствам». Там тоже вместо упоминания элементов договора указаны «элементы, относящиеся к ситуации». Для чего это сделано? Деление договоров на чисто внутренние и имеющие иностранный элемент не такое и простое. Чтобы пограничные ситуации переместить в группу договоров с иностранным элементом и разрешить выбор применимого права, используется словесная формула из пункта 5 статьи 1210.
ПП ВС РФ №24 дает нам несколько хороших иллюстраций (пункт 31):
Если заключен договор займа между российским банком и кипрской компанией. Нет сомнений, что есть иностранный элемент. Но если за кипрской компанией стоит конечный бенефициар – российский гражданин. В целях обеспечения обязательств данный гражданин заключает договор поручительства с российским банком. Изолированно от основного обязательства мы в этом поручительстве не увидели бы иностранного элемента. Но это был бы странный вывод – для кредитного договора легко можно было бы выбрать применимое право, а для обеспечительной сделки такого бы не получилось. Поэтому мы выходим за рамки анализа строго конкретного договора и рассматриваем его взаимосвязь с основным обязательством.
Второй же пример – субподряд.
Может возникнуть ситуация, когда иностранный элемент присутствовал при заключении договора, но впоследствии он был утрачен. Часто это происходит при цессии: был кипрский банк и российский заемщик, но спустя какое-то время банк заключает договор с российским цессионарием и уступает все ПиО по договору займа. Иностранного элемента вроде бы уже нет. Пункт 5 статьи 1210 говорит о моменте выбора сторонами подлежащего применению права, исходя из этого мы применяем положения данной статьи. Так что в приведенном казусе если соглашение о применимом праве было заключено изначально, все в порядке и изменений в связи с утратой иностранного элемента не будет.
Но далеко не всегда будет такое толкование: не всегда просто бывает перевести контракт из разряда чисто внутреннего в международный. С точки зрения коллизионности Пленум поясняет, что иностранный элемент не возникает.
Если стороны не определили применимое право – ст. 1211. В основе лежит теория характерного исполнения, так и переводится термин - characteristic performance. Он не употребляется в тексте ГК. Но он активно употребляется в ПП ВС РФ №24. Изначально акцент для договора делался на месте его заключения. Но довольно быстро стало понятно, что привязка эта не очень удачная, так как место заключения договора может носить случайный характер. В большинстве гражданско-правовых договоров предусматривается возникновение двусторонних обязательств. Каждая сторона несет обязанности. Schnitzer и Vischer (Швейцария)– именно они создали теорию характерного исполнения. Вишер был ярым сторонником идей Шнитцера и перевел его работу, занимался популяризацией этой теории.
Когда мы смотрим на неденежное исполнение, оно выступает характерным исполнением, квалифицирующим договор вообще – именно действия подрядчика, исполнителя, арендодателя, продавца позволяют нам четко отделить один вид гражданско-правового договора от другого. Поэтому мы и определяем применимое право исходя из их действий!
Но как быть с договорами, когда оба исполнения – денежные? Например, договор займа или страхования!
Необязательно запоминать наизусть огромный второй пункт статьи 1211, зная о теории характерного исполнения!
Место жительства и основное место деятельности стороны – что это такое? Место жительства – применимо только к физическим лицам (ст. 20 ГК). Место, где физическое лицо постоянно или преимущественно проживает. Для юридических лиц остается второй критерий – основное место деятельности стороны. Тут часто бывают ошибки: проводят параллели между местом деятельности и местом регистрации ЮЛ. Статья 1202 использует другую привязку: право страны учреждения юридического лица. А мы видим, что статья 1211 другой термин использует – основное место деятельности! В чем же разница? Пленум подчеркивает – что это место ведения экономической деятельности, откуда происходит управление делами, оно может не совпадать с местом регистрации (principal place of business). Формально ЮЛ может быть инкорпорировано в каком-нибудь офшоре, но если управление делами ведется с территории другой страны и там ведется коммерческая деятельность, мы не обращаемся к праву офшора (БВО, например).
Сложность заключается в том, что теория характерного исполнения снискала удивительно быстро успех и признание в большинстве европейских стран! Удивительный факт заключается в том, что когда страны ЕС приступили в унификации правового регулирования и создавали проект Римской конвенции (которую заменили на Регламент Рим-I) на тот момент еще ни в одной стране ЕС эта теория характерного исполнения не была зафиксирована на уровне закона. Она только-только начала проникать в судебную практику разных стран (Нидерланды, Италия). Когда разработчики задумались, какую теорию им выбрать, они выбрали именно эту теорию. История показала, что это было правильное решение. Каких-то нареканий в применении этой теории не было. Это стандарт большинства стран.
В статье 1211 есть блок правил (6-8 пункты) про распоряжение исключительными правами на РИД. Если мы берем лицензионный договор, для него теория характерного исполнения должна нормально работать – есть неденежное исполнение от лицензиара. Напротив, лицензиат будет выплачивать денежное вознаграждение под предоставленную лицензию. Любопытно, что по старой редакции статьи 1211 (до 2013 года) к лицензионному договору как раз и применялась теория характерного исполнения, но рабочая группа внимательное изучила зарубежный опыт и доктрину, пришла к выводу о том, что более удачным коллизионным решением будет использование права той страны, на территории которой предоставляется правовая охрана объекта и где он по условиям договора будет использоваться.
Пример: ТЗ зарегистрирован и имеет правовую охрану только в РФ, правообладатель – кипрская компания, она заключает с российским пользователем договор на использование ТЗ. До изменения ГК мы предусматривали в этой ситуации выбор кипрского права, что очень странно, ведь он не охраняется на Кипре и вообще не будет там использоваться. Российское право гораздо предпочтительнее в этой ситуации.
Такие договоры привязали к территории, чтобы регистраторы спокойно применяли российское право. Что это за договоры в отношении? Входят ли в них договоры аренды или поручения? Пункт 39 ПП ВС РФ №24:
Получается, что норма распространяется на договоры аренды на срок год и более, но не должна применяться, если срок этого договора менее года и он не подлежит регистрации в ЕГРН.
Статья 1214 устанавливает специальные правила для корпоративных договоров и договоров о создании ЮЛ. Они регулируют корпоративные вопросы, завязанные на применении личного закона юридического лица. Мы предполагаем, что надо применять личный закон юридического лица.
Но есть все же и escape clause: любая теория в условиях многообразия договоров рискует тем, что она не даст хорошего практического результата. Так что все правила являются опровержимой презумпцией и дают возможность суду в каждом конкретном случае выяснить, практичны ли они. Суд может в порядке исключения перейти к применению права другой страны (пункт 9 статьи 1211):
Примеры дает и ПП ВС РФ №24 (пункт 36):
Пленум делает акцент на исключительности таких случаев. Указаны причины, по которым договор считается наиболее тесно связанным с правом другой страны. Учитывается предсказуемость и определенность:
Часто в связи с цессией возникают сложные вопросы о применимом праве. В чем здесь основная идея статьи 1216? Идея в том, что мы не можем весь круг отношений с участием всех вовлеченных лиц (минимум 3 заинтересованных лица – должник, цедент и цессионарий) не получается подчинить какому-то одному применимому праву. Мы должны разделять эти отношения на несколько групп и для каждой из них фиксировать применимое право.
Внутренние отношения между цедентом и цессионарием – как регулируются эти отношения? Особой специфики тут нет, есть отсылка к правилам, подлежащим применению к договорам (1210-1214 статьи) – так что либо это будет право по их соглашению, либо применяется теория характерного исполнения! Скорее всего, это будет право по месту нахождения цедента. НО: мы не можем это право, которое выбирают цедент и цессионарий, распространить на вопросы, затрагивающие интересы должника. По общему правилу его согласие на уступку права требования вообще не требуется. Было бы несправедливо заставить его руководствоваться правом, которое было выбрано вообще без его участия.
Отношения между должником и новым кредитором-цессионарием – все вопросы по статье 1216 (пункт 2) затрагивают интересы должника, поэтому будет применяться то право, которое было изначально указано в договоре между должником и цедентом.
Как регулировать распорядительный эффект уступки? Если есть недобросовестный цедент и он продает одно и то же требование нескольким лицам. Кому же это имущественное право перешло и кто может считаться его обладателем? Proprietary effect of assignment – распорядительный эффект цессии. Законодатель прямого ответа на вопрос не дает. Доктрина говорит об особом коллизионном решении: формируется третья группа вопросов, за рубежом все большее признание находит точка зрения, что эта группа должна регулироваться правом по месту нахождения цедента. Конвенция 2001 года об уступке дебиторской задолженности. Но РФ не присоединилась к ней.
Но решение должно было войти в ПП ВС РФ №24. Мы натолкнулись на возражения, что ВС РФ не готов себя вести как ВАС РФ, который спокойно вводил новые правила через судебную практику и постановления Пленума. Решили, что данные вопросы надо просто приспособить к одному из двух пунктов статьи 1216 ГК. расширили сферу действия п. 2 ст. 1216!
Так что мы закрепили для себя подход, который вряд ли является прогрессивным. Но все равно это шаг вперед, мы заполнили пробел и теперь понятно, как регулируется этот вопрос. Надо постепенно подводить законодателя к реформированию этого положения.
….