Техника применения коллизионных норм
Обратная отсылка и отсылка к праву третьей страны
Когда мы берем любую двустороннюю коллизионную норму, она говорит, что подлежит применению право такой-то страны. Логически мы двояким образом можем истолковать такую отсылку: либо отсылка указывает только на материальные нормы права указанного государства (например, деликт был в Германии, поэтому мы отсылаем на нормы о деликтах ГГУ), либо отсылка идет на право Германии в целом и мы принимаем во внимание также коллизионные нормы в Законе о введение в действие ГГУ (EGBGB); поэтому нам надо будет еще немецкие коллизионные нормы смотреть. А вдруг эта норма отсылает нас обратно, к российскому праву либо к праву вообще третьей страны?
Пример с обратной отсылкой. С чего вообще катавасия началась? Дело Форго 1870 года, его рассматривал французский суд. Кассационный суд Франции вообще много задач перед МЧП ставил. Был некий баварский подданный, фактически он последние годы жизни проживал во Франции. После своей смерти он оставил крупные суммы на счетах во французском банке. Они входили в наследственную массу. Ключевой вопрос – какое право применить для регулирования наследования? У наследодателя были родственники по линии отца, но он являлся внебрачным ребенком. Баварское право допускало наследование родственниками по линии отца в этой ситуации, а французское право не допускало такого. Французский суд столкнулся с этим вопросом и обратился к своей коллизионной норме. Норма о подсудности – lex fori, а дальше смотрим коллизионную норму, она была такова, что надо решать по праву гражданства или подданства наследодателя. Так что ссылка была на право Баварии. А в праве Баварии была коллизионная норма, которая говорила, что надо применять право последнего места жительства наследодателя. Так что если французский суд отсылку не применяет, то ему надо было руководствоваться баварским правом и отдать все деньги со счета умершего родственника по линии отца. Но если бы французский суд учел коллизионную норму права Баварии, получалось бы выморочное имущество, которое поступало бы в доход государства. Какое же решение выбрал французский суд? Ему захотелось пополнить казну, и он рассмотрел указания на баварское право в целом! Учел обратную отсылку, применил французское право и по ФГК обратил деньги в доход государства! Это один из первых примеров применения обратной отсылки. Ученые бьются над вопросом, правильно или неправильно поступил французский кассационный суд.
Еще казус: в итальянском суде рассматривается вопрос о наследовании. Допустим, был российский гражданин, последнее место жительства было в Италии, а недвижимость у него была в Лондоне. Итальянский суд рассматривает спор между наследниками. Для него отправная точка – итальянская коллизионная норма. Он решает, что надо применить право страны гражданства наследодателя. То есть право российское, а у нас в ГК статья 1224 говорит: если мы расщепляем наследственный статут (для движимого имущества – последнее место жительства, недвижимость – по праву страны нахождения недвижимости), так что российское право отсылает нас в право Англии. Поэтому итальянский суд допускает отсылку к праву третьей страны.
Renvoi – первой или второй степени. Английская норма может гипотетически отсылать к праву другого государства. Как же решать проблему? Получается, что французский суд открыл ящик Пандоры и надо его закрыть и никогда не использовать? Ученые много спорят об этом, но находят аргументы и за, и против.
В пользу отсылки:
Мы должны стремиться сохранять международное единообразие решений и не должны игнорировать коллизионные правила иностранного права;
Обратная отсылка удобна для суда, потому что возвращает его в применение отечественного права (утилитарный аргумент, лексфоризм)
Иностранное право надо применять как живой организм, не выхватывая из контекста разрозненные иностранные нормы
Против отсылки:
Отечественные коллизионные нормы законодатель сформулировал не просто так. Он стремился найти разрешить дилемму, с каким правом наиболее тесную связь имеет конкретное отношение. Почему мы должны отказываться от осознанного выбора нашего законодателя, потому что в другом государстве дилемму решили иначе?
Логическая проблема – почему с логической точки зрения французский суд остановился на втором этапе рассуждений? Если рассуждать логически, баварская коллизионная норма отослала к французскому праву в целом, значит, бесконечная отсылка будет…Как назвать все это безумие? Система поставленных напротив друг друга двух зеркал, международный пинг-понг.
Применяя такие отсылки, мы просто скрываем лексфоризм!
Спор ведется уже много лет. Интересные замечания у Лунца: логически возможно любое из двух решений вопроса, выбор диктуется не соображениями логики, а целесообразностью.
Смотрим решение проблемы по статье 1190:
Зачастую в договорах вы увидите оговорки о применимом праве: применяется право Англии с исключением применения коллизионных норм! Подчеркивается, что стороны выбирают нормы материального права, но не хотят экспериментировать с отсылками. Но это необязательно, если дело рассматривает российский суд, он и так по ГК не допускает обратные отсылки. Это перестраховка, скорее.
Закон об МКА: суд руководствуется правом, которые выбрали стороны, любой выбор должен толковаться как выбор только материального права!
Применение права страны с множественностью правовых систем
Проблема может быть связана с тем, что в федеративных государствах компетенция на принятие частно-правовых норм будет у отдельных административно-территориальных единиц. Например, в США, в Канаде так. В Великобритании тоже есть отдельное право Шотландии, Северной Ирландии или Уэльса. Поэтому обязательно надо писать право Англии в договоре! То же самое – с США. Надо указывать право конкретного штата.
Между американским продавцом из штата Мэриленд и российским покупателем в штате Флорида заключен договор купли-продажи. Презюмируем мы в качестве применимого право продавца по ГК. Мы должны сразу перейти к праву штата Мэриленд или надо смотреть коллизионные нормы обоих штатов?
Ответ: статья 1188 ГК
Норма эта должна работать несколько иначе. Разъяснения есть в ПП ВС РФ №24: предлагается различать две ситуации.
Когда сама наша коллизионная норма указывает на конкретную правовую систему из множества в другой стране. Коллизионная привязка указывает не на страну в целом, а на конкретную административно-территориальную единицу. Статья 1211 говорит, что надо применять право страны, где находится место ведения деятельности продавца (у него существенное исполнение), так что наша норма указывает на право штата Мэриленд (продавец из Мэриленда). Так что не надо смотреть американские коллизионные нормы.
Если наша привязка не позволяет определить конкретное административно-территориальное образование внутри страны например, коллизионная норма говорит о необходимости применения права страны гражданства ФЛ. Норма подводит нас к границам США, но дальше нет конкретизации, в каком штате?? Когда наша коллизионная норма не справляется с задачей, надо подключать коллизионные нормы иностранного права. Разъяснения ВС РФ серьезно уточняют смысл статьи!
Множественность правовых систем – не только ситуации с несколькими административно-территориальными единицами. До сих пор сохраняются в современном мире страны с разным массивом норм в зависимости от вероисповедания, от принадлежности к расе или племени. В мусульманских странах могут применяться разные нормы семейного права в зависимости от религии супругов.
9.02.2022
Проблема квалификации
Необходимо дать правовую квалификацию, чтобы понять, какую коллизионную норму применить. Это проблема савинианского подхода, потому что по нему надо выделить группу правоотношений и для каждой группы есть своя норма. Так что в самом начале нам надо понять, какие у нас правоотношения – деликтные, кондикционные или еще какие-то. Если бы границы между частно-правовыми институтами и между частным и публичным правом во всех правопорядках были одинаковы, проблемы квалификации не было бы. Но не являются одинаковыми границы между частным и публичным правом. В особенности это видно, когда мы смотрим, где заканчиваются материально-правовые нормы и начинается процессуальное (потому что процессуальное право – публичное, суд применяет свои нормы и не применяет иностранные). Пример – исковая давность. У нас это материально-правовой институт, есть специальные правила о сроках в ГК. такова континентальная традиция, но в англо-американских странах это институт процессуальный. В 1984 году в Англии приняли специальный закон, чтобы разрешить судам применять иностранные сроки исковой давности. Поэтому возникает вопрос, можем ли мы применять сроки исковой давности Англии или БВО.
Пример: француз и россиянка вступили в брак и совместно проживали в России. Но отношения ухудшились, француз вернулся на родину, но брак не расторгали. Последнее совместное место жительства было в России, но француз умер во Франции. Муж оставил завещание и указал, что имущество все оставляет детям от первого брака. А россиянка нетрудоспособна. Претендует ли она на какую-то часть имущества в наследственной массе? Российский суд должен понять, что за вид правоотношений был и какую коллизионную норму применять. Идеи бы сразу возникли, что это вопрос из области наследования про обязательную долю в наследстве. Нетрудоспособные супруги имеют обязательную долю. Тогда нас должна интересовать ст. 1224 ГК РФ. Там используется дуалистическая система. Привязка идет к праву Франции для движимого имущества. Если мы заглянем во французское право, то вопрос о правах пережившего супруга – это вопрос из области брачно-семейного права, у супруги должен быть узуфрукт в отношении определенной части имущества. Но тогда вроде правильно было бы применять коллизионную норму из статьи 161 СК РФ.
Возникает логическая проблема: если идем за квалификацией в российское право, то надо применять французское право; а по квалификации французского права, то надо было сразу идти в российское, но тогда зачем нам французское? Таких логических сложностей очень много в МЧП. Американские авторы, которые симпатизируют унилатеральному подходу, издеваются над европейскими авторами и говорят, что они в своих абстрактных ухищрениях по типу отсылок и квалификации погрязли как в болоте и выглядят жалко. Есть сказка Киплинга о глупом ягуаре: был маленький ягуар, которого учила мама. Она ему в теории объясняла: если найдешь ежа, брось в воду, он развернется, и ты сможешь его выцарапать. Если найдешь черепаху, то царапай ее из-под панциря. Но она учила сына без конкретных примеров!!! А дальше маленький ягуар пошел без мамы на прогулку, встретил многих героев, но черепаха его убедила, что она на самом деле еж, он ее бросил в воду и она уплыла. То же самое произошло с ежом. Американцы говорят, что континентальные авторы похожи на этого глупого ягуара. Авторы тыкаются и не могут понять, про что вообще отношения.
Два авторы впервые выявили проблему: Франц Канн и Этьен Бартен.
Три основных подхода:
Самый первый исторически (так решали ее Канн и Бартен) – lex fori. Аргументы за: формулируя коллизионные нормы, национальный законодатель ориентируется на те гражданско-правовые институты и категории, которые есть в его материальном праве. Так что логично опираться на квалификацию, используя нормы отечественные. Также выбраться из круга можно, только встав на твердую почву, а проблема квалификации возникает на самом первом этапе, то выглядит логичным обрести эту почти в виде права суда. Недостатки подхода: один из важных принципов МЧП – иностранное право нужно применять в том виде, в котором оно существует за рубежом. Мы ставим себя на место иностранного судьи и точно так же разрешаем спор, по идее. Но квалификация по праву суда нарушает данный принцип, потому что мы даем иностранным институтам и категориям совсем иное содержание. Мартин Вольф писал: исследовать подлежащее применению иностранное право без обращения к его квалификации – рассматривать право не таким, как оно есть. Это карикатура. Еще недостаток связан с ситуациями, когда какой-то иностранный правовой институт нам вообще неизвестен, например, траст. Он имеет огромное значение в англо-саксонском праве, но незнаком российскому праву.
Lex causae – Мартин Вольф был сторонником этого подхода. Эта теория вроде как справляется с недостатками первой. Но у нее есть фундаментальный недостаток, связанный с порочным логическим кругом – если представить себе, что спорное отношение имеет объективные связи с несколькими правопорядками, то непонятно, почему мы сразу ушли во французское право? Мы должны найти подходящую коллизионную норму и проверить, что она отправляет нас в иностранное право. Вначале решается вопрос о квалификации.
Эрнест Рабель «теория автономной квалификации», Лунц ей симпатизировал. Необходимо абстрагироваться от квалификаций, которые вытекают из национальных норм. Вместо этого с помощью науки сравнительного правоведении надо обобщить существующие институты и выработать универсальный всемирный справочник. С теоретической точки зрения теория красивая. Но на практике получилось так: хотя сравнительное правоведение продвинулось очень далеко в последние десятилетия, подобного рода амбициозные космополитные попытки создать рубрикатор частно-правовых институтов не возник. По многим вопросам исследователи останавливаются на констатации факта, что защита прав третьих лиц, чьи договорные требования претерпели негативное влияние – это вопрос договорного права в Германии и деликтного права во Франции. Так что недостаток практический. Практическое воплощение эти идеи нашли применительно к международным договорам, в них стараются предложить категории с автономным толкованием. Обратимся к Венской конвенции. Во всех странах форс-мажор имеет разное наполнение и разные последствия. Поэтому если бы разработчики Конвенции указали, что форс-мажор освобождает от ответственности, это никакой унификации бы не дало. Поэтому разработчики Конвенции вводят в ее текст совершенно новый и нейтральный технически термин impediment beyond the control – и формулируют специальные правила. Не надо приплетать сюда местные представления о форс-мажоре.
Наш законодатель по многим вопросам набрался смелости и написал нормы в ГК:
Указано, что квалификация будет по праву суда. Lex causae применяется в порядке исключения – когда законом не установлено иное; пример 1205.1 ГК РФ (вещный статут). Мы определяем принадлежность имущества к недвижимости по праву страны места нахождения вещи. Также исключения есть во втором пункте статьи 1187: если мы сталкиваемся с неизвестными понятиями, то может применяться иностранное право. Пример – траст. Если мы сталкиваемся с трастом в отношении имущества в Англии, надо понять, на какую коллизионную норму российскому суду нужно опираться. Надо посмотреть, как в английском праве понимают траст. Мы должны будем использовать функциональную квалификацию – смотрим не на название иностранного института, а на его функцию и цель в зарубежном праве, ищем аналоги в российском праве. Например, мы могли ошибиться, считая, что самый близкий институт к трасту – это ДДУ. Но он не имеет ничего общего с трастом! Цель траста – обеспечить использование имущества иным лицом, которое не является формальным собственником. Так что больше подходят институты ограниченных вещных прав.
ПП ВС РФ №24 от 2019:
Предварительный вопрос (incidental question)
Например, по мусульманским обрядам заключается брак, но в органах ЗАГСа не зарегистрирован. Муж умирает в другой стране. Может ли российская гражданка претендовать на наследство? Здесь статья 1224- право последнего местожительства наследодателя (допустим, Саудовской Аравии). Наверняка там ответ на вопрос будет зависеть, можно ли считать женой наследодателя? Это вопрос о форме и порядке заключения брака. Из семейного кодекса коллизионная норма: не считается браком, даже если право других стран признает.
Если бы мы не ходили в иностранное право, то сложностей с этим предварительным вопросом не возникло бы.
Могут быть несколько разных предварительных вопросов, которые будут в разном праве. Основной вопрос наследования, уже другая норма (ст. 1224 ГК). Нам не уйти от депессажа- расщепления применимого материального права.
Если дальше мы, имея в виду, что основной вопрос решается арабским судом, то этот брак признается, и она может претендовать на наследство. Если мы используем предварительный вопрос из российского, то претендовать на наследство не может. Если использовать несамостоятельную привязку (основной вопрос из наследования и ушли в иностранное для всех остальных предварительных), то решение будет другим. Дилемма между самостоятельной и несамостоятельной привязкой. В российской доктрине это Лунц разбирал, он выступает за самостоятельную привязку (то есть и основной, и предварительный вопрос решать по английскому). Он это объясняет так: этот предварительный вопрос в другом деле будет основным вопросом (например, разбирательство по поводу действительности брака). И тогда не было бы сомнения, что разрешали по ст. 156 СК РФ. То есть от того, что какой-то вопрос где-то основной, а где-то предварительный, мы не должны по-другому к нему относиться. Но есть иностранные авторы, что другой подход имеет тоже логическое обоснование: если несамостоятельная привязка, это дает большее международное единообразие решений, потому что суд Саудовской Аравии, по их коллизионному праву они пришли бы к местному, а она там оказалась бы супругой. Еще у Плеханова есть такая статья по Предварительному вопросу, с интересными примерами. Общая тенденция: авторы смирились, что надо балансировать между двумя вариантами. Поэтому отдается предпочтение интересам какого-то одного участника правоотношения, признав его например, слабой стороной. Статьи по поводу предварительного вопроса в ГК нет.
Проблема субституции
Возникает, когда отечественная правовая норма применяется, но иностранные юр факты. И могут ли эти юр факты приравниваться к нашим юр фактам? Например, сделка КПД доли в ООО (ст. 21) или договор ренты по ГК, которые требуют нотариальной формы. Их удостоверил иностранный нотариус, мы можем это засчитать для применения наших норм? Или статья 204, а что если иск был предъявлен в иностранный суд, да и еще и в незнакомом для упрощенном порядке, или необычная форма разрешения споров, которая нам незнакома. Это засчитывается?
Опять сложность в том, что российские суды эту проблему не артикулируют, но сталкиваются. Важно смотреть не на название. В мире есть две системы нотариата: латинская (нотариус- юрист с высшим образованием, в функциях у него в том числе юридическая экспертиза, что она соответствует законодательству), а есть другая система- англо-саксонская (нотариус не юрист, а человек с печатью, техническая функция (копия соответствует оригиналу) или что лицо к нему явилось то же самое). Юридической экспертизы он не осуществляет. Здесь не допустима субституция. То же самое с приостановлением СИД- надо смотреть с функциональной точки зрения, насколько она соответствует.
А если заявление немецкого нотариуса будет удостоверено и подано российским? Нет такой процедуры, когда иностранный нотариус обращает к нашему.
Мобильный конфликт - conflit mobile
Место жительства или основное место деятельности стороны, осуществляющий решающее исполнение, поменялись. То есть что будет, если обстоятельство, на основании которого мы формулируем привязку нормы, изменится? Мы поменяли ст. 1211 ГК, поэтому мы привязали право к моменту заключения договора! Главное, чтобы сторона, чье исполнение имеет решающее значение, на момент заключения договора была в какой-то стране.
Есть еще привязка в СК по ст. 161. Например, территория совместного места жительства супругов. Представьте себе, что у нас имеет место ситуация с долгим и счастливым браком, но проживают они в разных странах. У мужа работа связана с тем, что нужно перемещаться по странам. Первые 5 лет они жили в России, имущество было приобретено какое-то, потом еще 5 лет они жили на Кипре и что-то приобрели, потом переезжают в Сингапур и 10 лет живут там. И есть разные варианты определения права: будем применять только право той страны, где до места расторжения брака или до смерти супругов они вместе проживали. И можно тогда право Сингапура ретроспективно распространять на все их отношения и даже на имущество, которое они приобрели на Кипре и в России. Это самое простое и самое удобное решение для суда, но оно довольно странное и может быть крайне неудобным, нарушающим разумные ожидания супругов. Они даже не подозревали того, что жизнь их занесет на Сингапур и все имущество теперь будет оцениваться через призму норма семейного права Сингапура.
Может возникнуть тяжелый спор, когда приобретались конкретные объекты имущества. Недвижимость еще можно проверить, а вот бриллиантовое колье? Жена будет утверждать, что он подарил его, когда они были в России, а муж скажет, что это было уже на Кипре. Так что вы понимаете существо проблемы. Законодатель ее не решает в тексте законодательной нормы ст. 161 СК РФ. Какой-то устоявшейся судебной практики российских судов также нет. Лучшее, что можно прочитать – статья Игоря Ренца «Автоматическое изменение права, применимого к супружеской собственности».
Главное для юриста – уметь осуществлять квалификацию (предварительный вопрос это, субституция или проблема мобильного конфликта).
Проблема взаимности
Reciprocity. Когда мы формулируем двусторонние коллизионные нормы, которые отрывают возможность для применения иностранного права. Законодатель мог рассуждать следующим образом: когда российские суды применяют иностранное право, значит, я иду на уступки иностранным государствам, так что пусть иностранные супостаты тоже применяют наше право в своих судах. Возникает соблазн сформулировать коллизионную норму следующим образом: дееспособность у нас определяется по праву гражданства лица, а было бы так «Дееспособность определяется на основании права страны гражданства при условии, что для определения дееспособности российских граждан коллизионные нормы иностранного государства предусматривают применение российского права».
Любые подобного рода попытки поставить действие коллизионных норм под условие взаимности – анахронизм и недопустимый устаревший подход. Государства допускают применение иностранных правовых норм не в виде уступки или жеста доброй воли, это объективное требование современной жизни. Мы не можем допустить такого, что супруги-иностранцы сразу не будут признаны супругами в России.
Взаимность продолжает иметь важное значение в других сферах МЧП, прежде всего в сфере международного гражданского процесса. Когда речь заходит о признании и приведении в исполнение иностранных судебных решений, категория взаимности играет большую роль в российской судебной практике. Так что если толковать нормы процессуального кодекса contra legem, наши суды также прибегают к категории взаимности и говорят: если российские решения будут исполняться на территории иностранного государства, мы тоже будет исполнять их решения, даже если нет договора о правовой помощи. Есть устойчивая практика приведения в исполнение решений английских судов, хотя у России и Великобритании нет договоров о правовой помощи. История с иммунитетами государств такая же. Государство может стать участником частно-правовых отношений. И встает вопрос: защищено ли иммунитетом имущество иностранных государств за границей? У нас есть Закон о юрисдикционных иммунитетах иностранных государств, наш законодатель и туда воткнул категорию взаимности, хотя обычно по такому пути не идут.
А вот если никогда не вставал такой вопрос раньше об исполнении российских решений в Бангладеш. Надо, чтобы кто-то сделал первый шаг. Поэтому мы презюмируем, что в Бангладеш тоже будут готовы исполнять наше судебное решение, пока не будет доказано иное.
Реторсии
Ответные действия после дискриминационных мер другого государства. Тематика обострилась из-за санкционных норм. Есть указ президента, который вводит контрсанкции против украинских лиц (2014 №560) + были приняты 2 специальных ФЗ об ответных мерах. Закон 30.12.2006 №281-ФЗ О специальных экономических мерах и принудительных мерах. Юридический термин «специальные экономические меры». Подробно описываются виды таких мер. Второй закон «О мерах воздействия на недружественные действия США и иных иностранных государств»! 2018 года!
Также есть Постановление Правительства 2018, где указан конкретный перечень ФЛ и ЮЛ украинских – блокирование и замораживание безналичных денежных средств и имущества на территории РФ и запрет на их перечисление и вывод капитала за пределы территории РФ. Ограничиваем частные права иностранных лиц.
Так что законодатель забыл про понятие «реторсии», был выстроен набор специальных законодательных актов, на базе которых специальные меры используются.
Установление содержания норм иностранного права
Нормы ГК дублируются в АПК (ст. 14, например). Если на этом этапе произойдет сбой, то грош цена всем усилиям до этого, можно долго биться с проблемами квалификации, выписывать коллизионные нормы, но все это будет бессмысленно. С практической точки зрения здесь есть проблема, не всегда и российское-то право могут нормально применять. Наивно думать, что российский судья будет располагать серьезными знаниями других правовых систем. Надо очень серьезно к этому вопросу подойти. В теории существуют два диаметрально противоположных подхода. Исторически в разных странах стал использоваться один из них. Водораздел проходит примерно по линии англо-саксонские страны против континентальных. На самом деле современная тенденция – сближение подходов и взаимное влияние друг на друга. Некий компромиссный подход применяется, есть элементы обеих позиций.
Англо-саксы: бремя по установлению содержания норм иностранных лежит на сторонах. Это обязанность to plead and proof foreign law. Если сторона это сделает, она сама представит английскому суду доказательства того, каким является иностранное право за рубежом. Пока не доказано иное, иностранное право является таким же, как английское. Если сторона не справится с бременем доказывания, суд будет использовать английское право. Презумпция забавная. Сами стороны и их представители должны найти специалистов по иностранному праву и нанять их для подготовки экспертных отчетов по иностранному праву. Есть интересная процедура, когда предлагается двум экспертам встретиться друг с другом и написать совместное заявление (joint statement, указать вопросы, по которым мнение совпадает/расходится). Потом пишут второй отчет – supplemental reports. Там обосновывается, почему другой эксперт не прав. После этого они вызываются в устное слушание для cross examination. Представители другой стороны имеют право на протяжении многих часов и дней. Цель перекрестного допроса не в том, чтобы получше изучить аспекты российского права. Адвокаты и барристеры уже давно хорошо разобрались в этих аспектах. Каждый раз поражаюсь, как юристы могут глубоко погрузиться в тематику иностранного права и задавать каверзные вопросы. Цель – просто опорочить эксперта другой стороны. После первого допроса было трудно даже ориентироваться во времени и вспоминать свое имя. Нас никто не учит, как проводит допросы. А в иностранных университетах есть специальные курсы об этом. Не надо задавать вопросы, не зная, как могут эксперты могут ответить, надо загонять в угол его. Есть книга специальная о допросах. Кай Хобер, Ховард Зуссман; Перекрестный допрос в международном арбитраже: 9 базовых принципов. У англичан очень строгие правила: нельзя занимать коучингом экспертов и учить их. Американские этические правила не запрещают этого. Таким образом, английский суд ведет себя пассивно и все бремя перекладывает на стороны. Стороны вынуждены находить экспертов и платить за экспертные заключения.
16.02.2022
Континентальный подход: «суд знает право» - jura novit curia. Так что иностранное право – это не фактические обстоятельства, и его не должны доказывать стороны. С точки зрения МЧП более предпочтителен этот подход; суд не должен отстраняться от этого вопроса. Англо-американский подход провоцирует ситуацию, когда стороны не справляются с доказыванием иностранного права и оно не применяется. Так что это искажает основные идеи МЧП и провоцирует лексфоризм (излишний акцент на применение отечественного права судом). Но континентальная система порождает вопросы о том, какие возможности нужны суду для эффективного решения задачи. На первый взгляд кажется, что такие возможности у суда есть. Смотрим ст. 1191 ГК. Пункт 2 указывает на организационные возможности судов. Можно обратиться за содействием и разъяснением в Министерство юстиции и иные компетентные органы и организации в РФ и за границей. Это международно-правовая помощь.
Документы: Европейская конвенция об информации относительно иностранного законодательства (Совет Европы, Россия ратифицировала в 1991). Практическая проблема: (1) очень долгая процедура и (2) качество ответов оставляет желать лучшего (установлен принцип бесплатности правовой помощи, ответы составляют чиновники уполномоченного органа).
ГК обращает внимание на возможность привлечения экспертов. Но обычно ведь эксперты не могут решать правовые вопросы. Привлечь эксперта – обычно суд привлекает экспертные учреждения местные. Вряд ли в России существуют квалифицированные эксперты по целому ряду иностранных правовых систем.
В итоге две системы сближаются и у нас большую роль играют стороны в установлении содержания норм иностранного права.
Но у нас не хватает важной детали – нет перекрестного допроса иностранных специалистов. Наши суды очень скептически относятся к любым допросам свидетелей или экспертов и предпочитают выносить решения на базе письменных решений по делу.
Публичный порядок был сформулирован в Информационном письме ВАС 2013 года:
Из этого обзора скопировали формулировку в ПП ВС РФ:
Исполнение иностранного судебного решения не может нарушать публичный порядок России на том лишь основании, что у нас нет подобного института. Раньше в качестве примера приводили warranties, representations. Но это было в 2013 году, а сейчас у нас похожие институты внедрили. Так что даже если в иностранном праве есть неизвестный правовой институт, это не значит, что он непременно нарушает публичный порядок. Это абстрактное разъяснение повторялась в ПП ВС РФ №24 о нормах МЧП. Пункт 12 говорит об этом. И в ПП ВС РФ 2019 года №53 тоже повторяет этот тезис. Непонятно, сколько раз надо еще повторить этот тезис, чтобы его нижестоящие суды четко восприняли.
Обзор 2013 года от ВАС РФ содержит хорошие разъяснения по другой злободневной проблеме: как быть с мерами гражданско-правовой ответственности, если иностранный арбитраж истребует значительные суммы? Это будоражит умы, потому что у нас статья 333 ГК разрешает снизить размер неустойки.
Должник может представить доказательства о том, что взысканные суммы носят карательный характер. Это отсылка к понятию punitive damages, в переводе как раз «карательные убытки». Это специфический институт права США, в некоторых случаях допускается взыскание таких убытков в размере, кратном от реально понесенных истцом потерь и расходов. RICO – акт о рэкетирской деятельности, о коррупции. Он говорит, что взысканию подлежат с виновного тройные убытки. Истец доказывает, что понес реальный ущерб и упущенную выгоду на 100 тысяч долларов, но мы даем возможность истцу взыскать 300 тысяч. В этой истории есть проблема: мы понимаем, что здесь есть явное отступление от принципа компенсаторно-восстановительной природы гражданско-правовой ответственности. Потерпевшему лицу должны быть в полном размере возмещены убытки, но речь не идет о неосновательном обогащении лица. А здесь все наоборот, получается. В других странах Западной Европы если встает вопрос о взыскании карательных убытков, то решается вопрос о действии оговорки о публичном порядке.
Таким образом, отсылка идет именно к карательным убыткам. Если же говорить о заранее согласованных убытках, исторически в англо-саксонским странах penalty они не любит, потому что он не является принудительно исполнимым. В английском праве их заменяют на liquidated damages - заранее оцененные убытки. Это завуалированная неустойка, но в английском праве говорят, что это не штраф! Но перемена названия не влечет изменений правовой природы. Однако в английском праве нет аналога ст. 333 ГК. Суд не наделен правом сократить liquidated damages. Можно либо целиком все эти убытки взыскать, либо полностью отказать во взыскании. Континентальный подход выглядит более гибким и дает больше пространства.
Заранее оцененные убытки корреспондируют с суммой настоящих убытков лица, они не превышают этот размер. ВАС говорит о том, что нет оснований для использования категории «публичного порядка».
Законодатель устанавливает оговорку о публичном порядке и принцип законности по итогу применяется через публичный порядок. Нельзя удваивать сущности и говорить, что мы должны расширять пределы публичного порядка, потому что есть принцип законности.
Потенциально публичный порядок можно трактовать двояким образом. Практический механизм реализации мыслим в двух разных ключах:
Позитивное понимание – франко-итальянский подход; он так исторически применялся в 19 веке; публичный порядок = некая совокупность правовых принципов, которые мы заранее идентифицируем, как только мы сталкиваемся с вопросом, затрагивающим принципы. и тогда нам пришлось бы почти во всех делах с иностранным элементом использовать эту категорию. Это деформировало бы механизм МЧП. Но сложилось понимание, что надо использовать другое понимание.
Негативное понимание – в чем отличие? При негативном понимании оговорки о публичном порядке суд должен проделать несколько ступенек в своих логических рассуждениях. В начале суд обязан посмотреть, на какое применимое право указывает коллизионная норма. Изучаем иностранные материально-правовые нормы. Видим, какой результат дает применение иностранных норм. На четвертом шаге логических рассуждения мы сравниваем получившийся итоговый результат с отечественной категорией публичного порядка. И смотрим, не противоречит ли конкретный материально-правовой результат уже нашему правопорядку. То есть мы не проверяем абстрактную норму иностранного права (это и не очень вежливо)!
Так что публичный порядок – это паровоз, который готов спасти от супостата, но очень редко используется. Чуть ли не единственный пример – вот как раз с карательными убытками. Один раз в российском суде пытались их взыскать. Причем это пыталась сделать ФТС! Она предъявила иск к Bank of New-York, потому что он был замешан в схеме по отмыванию денежных средств. В США банк признал, что определенные нарушения имели место и выплатил штрафы. И ФТС на миллиарды долларов предъявила иск. К сожалению, стороны заключили мировое соглашение в первой инстанции и разбирательство по делу было прекращено. Но представлялись правовые заключения известных специалистов, крутой процесс.
Нормальный ответчик не будет ссылаться на нарушения публичного порядка. На него ссылаются в крайнем случае.